CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 29 ottobre 2008 n. 5421 Pres. Barbagallo Est. Giovagnoli Fallimento della N.T.V. s.r.l. (Avv. A. Vantaggiato) c/ Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) e Telerama s.u.r.l. (Avv.ti E. e S. Sticchi Damiani)

Diritto delle comunicazioni – Frequenze radiotelevisive – Concessioni – Fallimento – Revoca– Autorizzazione ministeriale alla prosecuzione ed effettivo utilizzo delle radiofrequenze – Necessità – Revoca – Inammissibilità.

L’art. 52, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 177 del 2005, anche alla luce di quanto dispone il successivo comma 3, deve essere interpretato nel senso che l’impresa dichiarata fallita può evitare la revoca della concessione per l’esercizio della radiodiffusione privata in ambito locale soltanto se, oltre ad ottenere dal Ministero delle comunicazioni l’autorizzazione alla prosecuzione in via provvisoria dell’attività, dimostra di utilizzare effettivamente le radiofrequenze assegnate.

N.5421/08 Reg.Dec. N. 1885 Reg.Ric. ANNO 2008 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello proposto da Fallimento della N.T.V. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Vantaggiato, elettivamente domiciliato in Roma alla via Cola di Rienzo, 271, presso lo studio Lenoci; contro il Ministero delle comunicazioni, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 ha legale domicilio; l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 ha legale domicilio; Direttore Generale per i servizi di comunicazione elettronica e radiodiffusione presso il Ministero delle comunicazioni, non costituitosi; Telerama s.u.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti. prof.ri Ernesto Sticchi Damiani e Saverio Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Bocca di Leone, 78 (Studio BDL); Telenorba s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita; per l’annullamento e la riforma sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. I, n. 60/2008, del 10/01/2008, resa inter partes; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato e di Telerama s.u.r.l.; Viste le memorie difensive depositate dalle parti; Visti gli atti tutti della causa; Relatore all’udienza del 10 giugno 2008 il Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi l’avvocato Vantaggiato e l’avv. Sticchi Damiani; FATTO 1. Giova ricostruire brevemente gli aspetti essenziali della presente controversia. 2. La curatela ricorrente riferisce che la società N.T.V. era titolare di concessione per l’esercizio della radiodiffusione privata in ambito locale a carattere informativo con la denominazione ‘Videosalento’, rilasciata con D.M. 16 maggio 2001. Con sentenza del Tribunale di Lecce in data 20 giugno 2005, la società N.T.V. veniva dichiarata fallita e con provvedimento in data 18 ottobre 2005, il G.D. autorizzava l’esercizio provvisorio dell’azienda. 3. Con decreto in data 17 ottobre 2005, il Ministero delle comunicazioni disponeva l’estinzione della concessione per l’esercizio della radiodiffusione (d’ora in poi: ‘la concessione’) in asserita applicazione dell’art. 11, comma 3, lettera d) della delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi: ‘l’A.G.COM.’) n. 78/98 dell’1 dicembre 1998. La curatela del fallimento proponeva ricorso avverso il decreto in questione; il T.a.r. Lecce con sentenza n. 5273/05 del 23 novembre 2005 accoglieva il ricorso e disponeva l’annullamento del provvedimento impugnato. La sentenza in questione passava in giudicato per mancata interposizione dell’appello. 4. A questo punto della vicenda, la curatela (previa autorizzazione del Tribunale fallimentare) indiceva vendita all’incanto dell’azienda in esercizio provvisorio, fissando per le operazioni la data del 22 giugno 2007. 5. Alcuni giorni prima della data prevista per l’incanto, il Ministero emanava l’atto impugnato con il ricorso principale innanzi al T.a.r. Lecce (nota in data 18 giugno 2007). Con la nota in questione, il competente Direttore Generale comunicava al Tribunale fallimentare ed alla curatela che “a seguito del fallimento della suddetta società televisiva, sebbene sia stato autorizzato l’esercizio provvisorio, possono rientrare nella massa fallimentare solo i beni materiali dell’azienda consistenti nelle attrezzature, arredi e accessori, non potendone, invece, far parte né la concessione né l’uso dei canali che per le vicissitudini in cui è incorsa la NTV s.r.l. sono rientrati nella disponibilità dello Stato”. Il Ministero soggiungeva al riguardo che “[l’esercizio provvisorio dell’azienda] avrebbe consentito la gestione dell’emittente nelle more della definizione della procedura fallimentare solo nel caso in cui l’azienda fosse stata attiva ed operante, [ma] la N.T.V. s.r.l. era inattiva da anni, tanto che nei suoi confronti era stata avviata la procedura di revoca della concessione, non definita per intervenuto fallimento della società. Il mancato esercizio della suddetta società, ha consentito al Ministero, nell’ambito della propria potestà decisoria, di riutilizzare parte del bacino e dei canali inutilizzati per effettuare opere di compatibilizzazione ad altri soggetti televisivi (…)”. Ancora, la nota in questione affermava che “[la N.T.V.], nonostante l’autorizzazione all’esercizio provvisorio e la vendita disposta dal giudice, ha perso da tempo la legittimità amministrativa e pertanto non è abilitata ad effettuare operazioni di compravendita di impianti inattivi ed illegittimi”. Con decreto presidenziale n. 606/07 in data 28 giugno 2007, il Presidente del T.a.r. Lecce accoglieva l’istanza di decreto cautelare d’urgenza proposta dalla curatela ricorrente in una con il ricorso principale. 6. Con successivo decreto in data 6 luglio 2007, il competente Direttore Generale disponeva la revoca della concessione “ai sensi dell’art. 52, commi 2 e 3 del Decreto legislativo n. 177 del 31 luglio 2005”. Anche in tale occasione, si evidenziava che l’atto di revoca fosse giustificato dalla circostanza per cui “a seguito dell’autorizzazione alla continuazione in via provvisoria dell’esercizio dell’impresa concessa dal Tribunale fallimentare di Lecce in data 18 ottobre 2005, non risulta essere stato attivato alcun impianto di diffusione facente capo alla N.T.V. s.r.l., consolidandosi, in tale fattispecie, la violazione dell’art. 52, commi 2 e 3 del Decreto Legislativo n. 177 del 31 luglio 2005”. Al riguardo, l’Organo ministeriale soggiungeva che “il comportamento tenuto dal fallimento N.T.V. S.r.l. ha contribuito, unitamente alla precedente condotta della N.T.V. S.r.l., alla violazione dell’art. 52,commi 2 e 3 del D.lgs. n. 177 del 2005”. Il provvedimento in questione veniva impugnato dalla curatela ricorrente con la proposizione del primo ricorso per motivi aggiunti. Medio tempore, si costituivano ad opponendum nel giudizio innanzi al T.a.r. le società Telerama s.r.l. e Comunicazioni e Servizi, le quali concludevano per l’integrale reiezione del ricorso. Con decreto presidenziale n. 642/07 in data 10 luglio 2007, il Presidente del T.a.r. Lecce accoglieva l’istanza di decreto cautelare d’urgenza proposta dalla curatela ricorrente in una con il primo ricorso per motivi aggiunti. Con successiva ordinanza n. 648/07, la Prima Sezione del T.a.r. Lecce accoglieva l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento da ultimo impugnato. 7. Con decreto in data 14 settembre 2007, il competente Direttore Generale del Ministero intimato (dopo aver sinteticamente ripercorso le tappe – anche giurisdizionali – della vicenda di cui è causa) annullava, in sede di autotutela amministrativa: - sia la nota DGSCER/III del 18 giugno 2007 (ossia, l’atto impugnato con il ricorso principale e già sospeso nell’efficacia con il decreto presidenziale n. 606 del 28 giugno 2007); - sia il decreto del 6 luglio 2007 con il quale era stata revocata la concessione (ossia, l’atto impugnato con i primi motivi aggiunti e già sospeso nell’efficacia con l’ordinanza n. 648 dell’11 luglio 2007). Nella medesima occasione, tuttavia, il competente organo ministeriale faceva espressa riserva “di avviare un nuovo procedimento inteso a verificare, nel rispetto delle dovute forme di partecipazione, la sussistenza di circostanze di fatto e di diritto che possano giustificare la revoca delle concessioni ai sensi dell’art. 52, comma 2, D.lgs. 177/05”. Ed infatti, con atto in pari data (settembre 2007), la competente Direzione Generale inviava alla curatela ricorrente comunicazione di avvio del procedimento di revoca della concessione di cui è causa. In tale occasione il Ministero, nel dare avviso dell’intrapreso procedimento di ritiro e nell’assegnare alla curatela ricorrente un termine per controdedurre, rappresentava “che dalla data di autorizzazione provvisoria all’esercizio dell’impresa, concessa in data 18 ottobre 2005 dal Tribunale di Lecce – Sezione Commerciale, non è ripreso l’esercizio dell’attività di radiodiffusione televisiva dell’emittente Videosalento, peraltro già interrotto negli anni precedenti, considerato che ad integrare validamente la circostanza impeditiva della revoca non è possibile il solo titolo formale autorizzatorio all’esercizio provvisorio, ma che ad esso segua l’effettivo esercizio dell’attività di impresa, con la conseguente perdita dei requisiti previsti dalla legge per l’esercizio della stessa attività di radiodiffusione televisiva, si ritiene che possa essere emanato un nuovo provvedimento di revoca della concessione, ai sensi dell’art. 52, comma 2 del decreto legislativo n. 177 del 2005”. 8. Con il decreto in data 25 settembre 2007 il Ministero intimato, ripercorse le vicende della res controversa e rilevato che la curatela ricorrente non aveva provveduto a fornire le controdeduzioni richieste con comunicazione di avvio del procedimento di revoca della concessione, provvedeva appunto a revocare la concessione di cui è causa ai sensi dell’art. 52, comma 2, lettera b) del D.lgs. n. 177 del 31 luglio 2005. In tale occasione, il Ministero intimato rilevava: - che a seguito dell’apertura del fallimento e nonostante l’autorizzazione all’esercizio provvisorio, gli impianti della N.T.V. erano rimasti totalmente inattivi; - che dalla data di autorizzazione provvisoria all’esercizio dell’azienda (18 ottobre 2005) la curatela non aveva effettuato alcuna operazione contributiva, né denunciato alcuna attività lavorativa, né presentato alcuna dichiarazione dei redditi; - che “l’esercizio provvisorio dell’azienda, concesso dal Giudice alla società fallita N.T.V. s.r.l. avrebbe dovuto comportare una serie di incombenti a carico del curatore tali da consentire all’emittente Videosalento la legittima prosecuzione dell’attività di radiodiffusione televisiva (assunzione di almeno quattro dipendenti, patrimonio netto di 300 milioni – oggi euro 155.000 – riattivazione degli impianti di radiodiffusione)”; - “che l’articolo 52, comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 177 del 2005 prevede la revoca della concessione in caso di fallimento, non seguita da autorizzazione alla prosecuzione in via provvisoria all’esercizio dell’impresa”; - “che dalla verifica posta in essere dall’Amministrazione è emerso che per la N.T.V. s.r.l. vi è stato un esercizio provvisorio autorizzato dal Tribunale, ma non posto in essere, in quanto è stata accertata la totale inoperosità dell’impresa”. 9. Il provvedimento in questione veniva impugnato dalla curatela ricorrente con la proposizione del secondo ricorso per motivi aggiunti. Il T.a.r. Lecce, con la sentenza n. 80 del 2008, oggetto del presente giudizio di appello, ha respinto il ricorso. 10. Avverso tale sentenza ha proposto appello la curatela fallimentare della N.T.V. Si sono costituiti in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato e la Telerama s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello. Alla pubblica udienza del 10 giugno 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. La questione controversa consiste nello stabilire se, nel caso in esame, possano considerarsi sussistenti i presupposti in presenza dei quali l’art. 52, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 177 del 2005, consente la revoca della concessione per l’esercizio della radiodiffusione. Il comma 2 dell’art. 52, cit., stabilisce che “il Ministero con le modalità e secondo le procedure di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, dispone la revoca della concessione o dell’autorizzazione nei seguenti casi: (…) b) dichiarazione di fallimento o ammissione ad altra procedura concorsuale, non seguita da autorizzazione alla prosecuzione in via provvisoria all’esercizio dell’impresa”. Il successivo comma 3 stabilisce, poi, che “in caso di mancato rispetto dei princìpi di cui all'articolo 42, comma 1, o comunque in caso di mancato utilizzo delle radiofrequenze assegnate, il Ministero dispone la revoca ovvero la riduzione dell'assegnazione. Tali misure sono adottate qualora il soggetto interessato, avvisato dell'inizio del procedimento ed invitato a regolarizzare la propria attività di trasmissione non vi provvede nel termine di sei mesi dalla data di ricezione dell'ingiunzione”. 2. Come correttamente rileva il Giudice di primo grado, dal punto di vista fattuale, è incontestata fra le parti la circostanza secondo cui la curatela del fallimento non abbia posto in essere, nel periodo successivo all’autorizzazione all’esercizio provvisorio e sino al provvedimento di revoca, alcuna attività effettiva di esercizio dell’impresa. Pertanto, il punto centrale del thema decidendum consiste nel determinare se l’art. 52 cit. individui come fattore impeditivo per l’esercizio del potere di revoca della concessione detenuta da un’impresa fallita la sola autorizzazione all’esercizio dell’impresa (come sostenuto dall’appellante), ovvero se a tal fine sia richiesto anche l’esercizio in concreto dell’attività di impresa (come sostenuto dall’Avvocatura dello Stato e dalla Telerama). 3. Il Collegio ritiene che sia corretta la seconda delle tesi prospettate, già accolta dalla sentenza del T.a.r. Sotto tale profilo, risulta decisiva la considerazione che, ove si accogliesse l’opposta soluzione, si finirebbe per creare una ingiustificata disparità di trattamento tra l’impresa non fallita e l’impresa fallita, riservando a quest’ultima un trattamento irragionevolmente più favorevole. L’impresa non fallita, infatti, per evitare la revoca deve – come emerge dall’art. 52, comma 3, cit. – effettivamente utilizzare le radiofrequenze assegnate; al contrario, seguendo la prospettazione dell’appellante, l’impresa dichiarata fallita potrebbe evitare la revoca sulla base della sola autorizzazione alla prosecuzione in via provvisoria dell’attività, anche se a tale autorizzazione non segua poi l’esercizio in concreto dell’attività di radiodiffusione. E’ evidente, allora, che l’art. 52, comma 2, lett. b), debba essere interpretato, anche alla luce di quanto dispone il successivo comma 3, nel senso che: il fallimento determina la revoca della concessione, a meno che all’impresa fallita non sia rilasciata l’autorizzazione alla continuazione dell’attività; in tal caso, tuttavia, l’impresa fallita non viene a godere di uno status privilegiato rispetto alle altre imprese titolari di concessione (come accadrebbe se si ritenesse che l’autorizzazione è, per ciò solo, preclusiva della revoca), ma resta, comunque, sottoposta, alla regola generale secondo cui il mancato utilizzo delle radiofrequenze determina la revoca della concessione. In tal modo, come correttamente rileva il T.a.r, si realizza un equo contemperamento tra, da un lato, le ragioni del fallimento, della produzione e dei lavoratori impiegati nell’impresa in crisi, e, dall’altro, le aspettative degli altri operatori del settore, interessati a contendersi secondo la disciplina di settore l’utilitas rappresentata dal ritorno delle frequenze inutilizzate dall’impresa fallita. 4. Sulla base delle considerazioni che precedono, l’appello va, quindi, respinto e va confermata la sentenza di primo grado. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate, sia per il Ministero delle comunicazioni, sia per Telerama s.r.l., in complessivi (per ciascuno) € 3000,00 (tremila/00), oltre IVA, CPA e spese generali, come per legge. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello. Condanna l’appellante al pagamento a favore del Ministero delle Comunicazioni e della Telerama s.r.l., delle spese del giudizio di appello, che liquida, per ciascuno di essi, in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva, Cpa e spese generali. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio del 10 giugno 2008, con l'intervento dei Signori: Giuseppe Barbagallo Presidente Luciano Barra Caracciolo Consigliere Aldo Scola Consigliere Roberto Chieppa Consigliere Roberto Giovagnoli Consigliere rel. ed est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/10/2008