REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente decisione sul ricorso n. 5836/2002 R.G. proposto dall’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Barbantini, Tomaso Acordon, Giorgio Giovannini e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del primo, Viale Giulio Cesare, n. 14; CONTRO la dott.ssa Mirella Piccolo, titolare della farmacia Filippi in esercizio nella frazione Dogana del Comune di Ortonovo (SP), rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Astolfi e Fabrizio Paoletti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via G. Bazzoni n. 3, per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. II, 5 marzo 2002, n. 232; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio della parte appellata; Viste le memorie prodotte; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino; Uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. II, 5 marzo 2002, n. 232 veniva accolto il ricorso (iscritto al n. 2182/2000 R.G.) proposto dall’odierna appellata per ottenere l’accertamento del diritto dell’odierna appellata ad ottenere l’“indennità di residenza” disciplinata dalla legge 8 marzo 1968, n. 221 e gli altri benefici di legge e per la condanna dell’Amministrazione a corrispondere le somme dovute comprensive di interessi e rivalutazione, con integrale risarcimento di ogni maggior danno, nonché per l’annullamento della nota AUSL n. 5 “Spezzino” 7 settembre 2000, n. 1056 ed altri atti presupposti, successivi e comunque connessi. Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello dall’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino” che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. La dott.ssa Mirella Piccolo si è costituita in giudizio per resistere all’appello. Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, il ricorso veniva trattenuto per la decisione. DIRITTO L’appello è infondato. 1. Va esaminata in via preliminare la questione relativa alla giurisdizione. Sul punto si è espressamente pronunciato il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria con la pronuncia appellata, rinvenendo la fonte della propria iurisdictio nell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (si ricordi che, al tempo della pronuncia gravata, il citato art. 33 devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte” le controversie in materia di pubblici servizi, ivi comprese quelle relative al servizio farmaceutico, comma 1, con la precisazione che vi rientravano anche “quelle tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”, comma 2, lett. b). E che quello farmaceutico sia un servizio pubblico è stato autorevolmente affermato anche dalla giurisprudenza: cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 5/2002; Cass. civ., sez. un., n. 7867/2001). Il Collegio deve rilevare che secondo il consolidato insegnamento della Suprema Corte di Cassazione (ex multis, Cass. Sez. Un., 4 marzo 1983, n. 1622 e Id. 11 giugno 2001, n. 7867) devono essere attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in tema di indennità di residenza spettante ai titolari di farmacie rurali in località non superante i 3.000 abitanti, trattandosi di liti vertenti su situazioni giuridiche di contenuto patrimoniale ed aventi la consistenza di diritti soggettivi perfetti. L’esegesi della Corte di cassazione è pienamente condivisibile (cfr., fra le molte, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2005, n. 7155): ed invero, la legge 8 marzo 1968, n. 221 contempla due distinte ipotesi di erogazione dell’indennità di residenza ai farmacisti titolari, direttori o gestori provvisori di farmacie rurali. In particolare, la concessione del beneficio è diversamente disciplinata a seconda che la farmacia sia ubicata in località con popolazione compresa fra 3.000 e 5.000 abitanti, oppure in centri con popolazione inferiore. Nel primo caso la corresponsione dell’indennità presuppone un apprezzamento discrezionale della P.A. («può essere concessa», recita l’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221) chiamata a valutare se l’entità del reddito del farmacista giustifichi, o no, la corresponsione dell’ausilio pubblico, obiettivamente destinato ad incentivare l’insediamento di un servizio essenziale, qual è quello farmaceutico, anche in zona non densamente popolate. Per contro, nella seconda ipotesi, l’indennità è sempre dovuta, ancorché in una misura legislativamente prestabilita e graduata in rapporto inverso all’entità della popolazione del luogo d’insediamento della farmacia, giacché in tali casi la scarsa redditività dell’esercizio è presunta juris et de jure. In altre parole, mentre i farmacisti rurali che gestiscono esercizi siti in centri abitati con popolazione superiore ai 3.000 abitanti vantano un interesse legittimo pretensivo alla corresponsione dell’indennità di residenza, così non accade nella diversa ipotesi in cui le determinazioni dell’amministrazione sanitaria fronteggiano un vero e proprio diritto soggettivo dei privati. Dipoi giova osservare che, in epoca successiva alla pubblicazione della sentenza gravata, è intervenuta la sentenza di accoglimento della Corte costituzionale n. 204/2004, con cui è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80. Nella sentenza sopra richiamata la Corte costituzionale ha difatti chiarito che la materia dei servizi pubblici può essere attribuita in via esclusiva al giurisdizione amministrativa unicamente nei circoscritti limiti dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione, giacché l’identificazione delle «particolari materie» menzionate dall’art. 103, comma 1, Cost. non può essere ancorata alla pura e semplice presenza, in un determinato settore, di un rilevante interesse pubblico, venendo per contro in rilievo, in luogo del criterio oggettivo (sotteso al criterio di riparto per “blocchi di competenza”) stigmatizzato dalla Corte, l’esistenza di una situazione d’inestricabile compenetrazione di interessi legittimi e di diritti soggettivi. Il legislatore ordinario, pertanto, può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché siffatta estensione riguardi materie ancillari rispetto a quelle sicuramente rientranti nell’ambito della generale cognizione di legittimità del giudice amministrativo e queste ultime sono quelle che contemplano interventi della pubblica amministrazione in veste di autorità. In coerenza con tale approccio teorico la Corte costituzionale, nel riformulare il testo del succitato art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ha espunto dall’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi. Il Collegio non ignora il problema ermeneutico posto dal tenore del dispositivo additivo della pronuncia costituzionale riguardo al servizio farmaceutico, apparentemente non investito dalla dichiarazione d’incostituzionalità. Al riguardo occorre tuttavia considerare che anche le decisioni della Corte, al pari di ogni altra sentenza, devono essere interpretate, tenendo conto della loro complessiva portata precettiva, risultante dal nesso inscindibile che tiene avvinti dispositivo e motivazione. Nel caso di specie l’esito di tale approccio euristico è che, sebbene la lettera del dispositivo della sunnominata pronuncia del Giudice delle leggi non abbia apparentemente intaccato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul servizio farmaceutico, nondimeno occorre optare per un’esegesi, in uno sistematica e teleologica, che si mostri coerente con le surricordate coordinate giuridiche tracciate dalla Corte. Muovendo da siffatte premesse, si approda incontestabilmente alla conclusione che la lite devoluta alla Sezione, ancorché afferente al servizio farmaceutico, verta comunque su diritti soggettivi dal contenuto meramente patrimoniale, rispetto ai quali non s’intravede alcun coinvolgimento dell’amministrazione sanitaria in veste di autorità. Difetta, dunque, nella fattispecie il profilo essenziale su cui radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. D’altronde, la natura concessoria del rapporto intercorrente tra le articolazioni locali del Servizio sanitario nazionale locali e le farmacie, quantunque traente origine da atti di natura convenzionale, era stata già affermata dal Supremo Collegio con riguardo alle liti instaurate in epoca antecedente all’entrata in vigore della l. n. 205/2000 (Cass., Sez. Un., 14 marzo 2002, n. 3791). Anche riguardando la controversia da tale diversa prospettiva non sembra pertanto revocabile in dubbio che essa, pur innestandosi nella fase esecutiva di un rapporto avente una genesi di tipo autoritativo (quale è, appunto, il fenomeno concessorio), è tuttavia ascrivibile alla categoria delle liti «concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», esorbitando dall’alveo della cognizione esclusiva del giudice amministrativo come sopra perimetrato. In materia, dunque, l’arresto costituzionale ha sortito l’effetto di ripristinare la giurisdizione del giudice ordinario, inerendo la controversia ad un rapporto di natura indennitaria (cui corrisponde il diritto di credito dei farmacisti rurali) il cui riconoscimento legislativo ha sì la finalità indiretta di incentivare la diffusione capillare sull’intero territorio nazionale di un canale distributivo dei medicinali, contribuendo in tal modo a rafforzare la dimensione universalistica del servizio pubblico, ma certamente non rappresenta un elemento essenziale ai fini del mantenimento e dello sviluppo del sistema farmaceutico. Tra quest’ultimo e l’indennità di residenza non è dunque ravvisabile alcun nesso di strumentalità necessaria in grado di attrarre le relative controversie nell’alveo della giurisdizione esclusiva. Le considerazioni che precedono, tuttavia, non consentono di annullare la pronuncia avversata per difetto di giurisdizione. Ed invero, mette conto segnalare che sulla questione della giurisdizione si è formato il giudicato interno e, quindi, il Collegio, anche alla luce del recente arresto dell’Adunanza plenaria di questo Consesso (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 agosto 2005, n. 4), è obbligato ad applicare gli l’art. 37 c.p.c.. L’Adunanza plenaria ha individuato i limiti entro i quali il giudice d’appello può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione. In particolare, con l’arresto sopra menzionato, si è risolto il contrasto insorto in giurisprudenza tra la tesi, secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe sempre titolo a sindacare d’ufficio la sua giurisdizione (almeno fino a quando non sia intervenuta una sentenza regolatrice della Corte di cassazione), e quella radicalmente contraria, eppure maggiormente rispettosa delle preclusioni promananti dal giudicato, secondo cui la rilevabilità della questione pregiudiziale risulterebbe comunque interdetta qualora la sentenza impugnata contenga, sul punto, una statuizione esplicita (sulla quale si sia formato, appunto, il c.d. “giudicato interno”) o finanche implicita (che sia idonea a dar luogo al c.d. “giudicato implicito”). La decisione della Plenaria, come è noto, si è attestata su una posizione mediana o intermedia, in base alla quale il giudice d’appello può valutare d’ufficio la sussistenza della giurisdizione soltanto nel caso in cui il T.A.R. abbia implicitamente ritenuto la propria giurisdizione, pronunciandosi sul merito della lite; si è, di contro, stimata necessaria un’apposita impugnativa per aggredire il capo della sentenza appellata recante al riguardo un’espressa statuizione affermativa. Ed invero, come anche di recente statuito, da una lettura coordinata dei primi due commi dell’art. 30 della legge n. 1034 del 1971 - per i quali «il difetto di giurisdizione deve essere rilevato di ufficio» e «avverso le sentenze che affermano o negano la giurisdizione è ammesso ricorso al Consiglio di Stato» - si desume che: nelle ipotesi in cui il T.A.R. abbia espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione può essere conosciuta dal giudice di appello solo in presenza di apposito gravame di parte; il giudice d’appello resta, invece, legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado ha statuito, solo in forma implicita, sulla giurisdizione attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale (cfr., fra le molte, la recentissima Cons. Stato, sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059). Una rigorosa applicazione di siffatta regola di giudizio alla presente controversia conduce logicamente all’acclaramento dell’esistenza del giudicato interno sulla questione della giurisdizione. 2. Venendo al merito della presente controversia deve essere precisato, come sinteticamente anticipato, che l’“indennità di residenza” – già prevista dall’art. 115 del r.d. n. 1265/1934 (Testo unico delle leggi sanitarie) – è stata ex novo disciplinata dalla legge 8 marzo 1968, n. 221 (“Provvidenze a favore dei farmacisti rurali”) che classifica all’art. 1 le farmacie in due categorie, distinguendo le farmacie urbane, espressamente individuate in quelle ubicate in Comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti ovvero nei quartieri periferici delle città congiunti a queste senza discontinuità di abitati, dalle farmacie rurali situate invece in Comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti. Per le farmacie rurali il legislatore ha previsto un regime parzialmente difforme rispetto a quello delle urbane (al fine di favorire l’insediamento di farmacie anche nelle località più disagiate): ed invero, al successivo art. 2, il legislatore opera una fondamentale distinzione secondo che dette farmacie siano ubicate in località con popolazione superiore ovvero inferiore ai 3.000 abitanti. Detto criterio è rilevante ai fini dell’attribuzione dell’indennità in parola in quanto, nel primo caso, ai titolari l’indennità può essere concessa fino ad un determinato importo purché il reddito netto del farmacista non superi un certo limite. In tale ipotesi la posizione dell’interessato ha consistenza soltanto di interesse legittimo (pretensivo). Nel secondo caso, invece, l’indennità è dovuta in una misura già stabilita dalla legge stessa in relazione inversa all’entità della popolazione della località in cui è situata la farmacia con conseguente statuizione, in capo al farmacista titolare, di un diritto soggettivo perfetto all’indennità di residenza. Dal quadro normativo testè esposto risulta quindi che con gli artt. 1 e 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221, il legislatore ha perseguito finalità diverse. Infatti, mentre con l’art. 1 ha fissato un principio generale di classificazione delle farmacie, distinguendole in urbane e rurali, ed ha inoltre disciplinato l’istituzione e la gestione dei dispensari farmaceutici, con il successivo art. 2 ha invece inteso regolare la concessione dell’indennità di residenza ai titolari di farmacie rurali. Al fine di dirimere dubbi sull’applicazione dell’art. 2 citato, il legislatore, con l’articolo unico della l. 5 marzo 1973, n. 40, ha successivamente ritenuto opportuno fornire un’interpretazione autentica precisando che ai fini della determinazione dell’indennità di residenza di cui all’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221, si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica. L’articolo unico quindi, per espressa previsione, limita il criterio della popolazione residente nella località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia esclusivamente ai fini della determinazione dell’indennità di residenza di cui all’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (cfr. Cons. Stato, sez. I, 2 dicembre 1977, n. 12). Di conseguenza, mentre per classificare una farmacia come urbana o rurale si deve fare riferimento ai criteri generali dettati dall’art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221, per stabilire il diritto all’indennità di residenza da parte di titolari di farmacie rurali si deve invece fare riferimento all’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221 così come interpretato dalla predetta legge n. 40/1973 che fissa il criterio della popolazione residente nella località o agglomerato rurale in cui si trova la farmacia (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 1990, n. 842) prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 4 marzo 1983, n. 1622) e distinguendo secondo che detta popolazione sia inferiore ovvero superiore ai 3.000 abitanti. 3. A questo punto, deve essere esaminato il primo motivo d’appello con cui l’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino” lamenta che il Giudice di prime cure ha “sorvolato” sulla qualifica di “rurale” della farmacia “Filippi”. Il motivo è privo di base. Ed invero il Giudice di prime cure, nella sentenza avversata, ha correttamente riconosciuto la natura “rurale” della farmacia “Filippi”, natura documentalmente acclarata, anche mediante l’osservazione del fatto che “il profilo della classificazione delle farmacie in urbani e rurali […] viene disciplinato dall’amministrazione comunale in sede di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie” (p. 4 della sentenza impugnata). La censura della appellante, pertanto, appare priva di base. Appare chiaro, inoltre, che la farmacia “Filippi” è ubicata nella frazione Dogana del Comune di Ortonovo (frazione di 1625 abitanti), risultando rilevante nel caso che ci occupa il dato topografico della “discontinuità” e del “frazionamento” dell’assetto territoriale e degli insediamenti abitativi (elementi che, come correttamente rilevato in primo grado, depongono per la “ruralità” della farmacia). 4. Anche il secondo motivo d’appello con cui l’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino” critica la sentenza impugnata per l’interpretazione restrittiva e formalistica (per non aver tenuto in debita considerazione il più ampio “bacino d’utenza dell’esercizio farmaceutico”) della legge 8 marzo 1968, n. 221 e della legge 5 marzo 1973, n. 40 è priva di base. Ed invero, correttamente il Giudice di prime cure ha statuito l’irrilevanza del “bacino d’utenza dell’esercizio farmaceutico” ai fini dell’applicazione della normativa de qua, dovendosi ritenere che l’unico parametro da utilizzare è quello della “popolazione residente”, anche al fine di evitare di far entrare nel circuito ermeneutico il concetto di “popolazione prevista nella pianta organica” che l’articolo unico della l. 5 marzo 1973, n. 40 ha voluto escludere in relazione all’ipotesi in esame. Il Collegio ritiene, inoltre, di dover precisare che la diversa ricostruzione ermeneutica della giurisprudenza civile non può essere condivisa, sia alla luce della L. n. 40/1973, sia in via di fatto, per la estrema difficoltà di accertamento e definizione del c.d. bacino d’utenza. L’intervento legislativo del 1973 ha determinato che, per poter qualificare una farmacia come “rurale sussidiata”, occorre appurare la consistenza della sola popolazione residente nel “luogo” abitato, in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza prendere in considerazione la rimanente parte della popolazione collocata nelle altre zone abitate del comune o della frazione, pur se ricomprese nella pianta organica della sede farmaceutica. Si arguisce che il legislatore ha inteso attribuire importanza, ai fini del riconoscimento delle particolari provvidenze economiche a favore dei farmacisti rurali, alla clientela di riferimento di questi ultimi, concentrata nel “luogo” di ubicazione della farmacia, tenuto conto della particolare conformazione geografica del territorio italiano. Alla luce di quanto sopra esposto, il Collegio valuta che il ricorso in appello debba essere rigettato in quanto infondato. Il Collegio ravvisa, anche in considerazione della complessità delle questioni trattate, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe. Compensa le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2008, con l'intervento dei sigg.ri: Sergio Santoro - presidente Cesare Lamberti - consigliere Claudio Marchitiello - consigliere Giancarlo Giambartolomei - consigliere Michele Corradino - consigliere estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 3 novembre 2008 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)