CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 11 novembre 2008 n. 5622 Pres. Barbagallo, Est. Bellomo. Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avv. dello Stato) c/ Sorgenia s.p.a. (Avv.ti P.G. Torrani, R. Rotelli, A. Clarizia), e altri.

Autorità amministrative indipendenti – A.E.E.G. – Atti normativi – Deroga fonti primarie – Inammissibilità – Ragioni.

Il potere normativo attribuito alle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità –nella specie l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas- dall’art. 2, co. 12, lett. h e co. 37, L. 481/95, non può imporsi su fonti di rango primario, in quanto gli atti normativi secondari sono in grado di derogare a fonti primarie solo in presenza di un’espressa autorizzazione legale, invece mancante nell’ipotesi in esame, e senza che deponga in altro senso il richiamo all’art. 1339 c.c., che non può in alcun modo valere ad alterare l’ordine gerarchico delle fonti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 495/2008, proposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in via dei Portoghesi n. 12; contro – Sorgenia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pier Giuseppe Torrani, Romano Rotelli, Angelo Clarizia, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde 2; nei confronti – Gabriele Bottino e Boutique “Il Nido” di Farinella Angela, non costituiti in giudizio; per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sede di Milano sez. IV, n. 5469 del 30 luglio 2007. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sorgenia s.p.a.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore all’udienza dell’8 luglio 2008 il Consigliere Francesco Bellomo e uditi per le parti l’avv. dello Stato Giannuzzo e l’avv. Clarizia; Ritenuto quanto segue FATTO 1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia Sorgenia s.p.a. domanda l'annullamento degli artt. 3 lett. a, 2, 6, 7, 10 commi 5 e 6, 11, scheda 1 punto 3 dell’allegato A della delibera dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas n. 105 del 2006 recante “Approvazione del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei finali” e modifiche al Codice di condotta commerciale per la vendita di gas naturale ai clienti finali di cui alla deliberazione 22 luglio 2004 n. 126/04. A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere. Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. Con sentenza n. 5469 del 30 luglio 2007 il TAR accoglieva in parte il ricorso annullando l’art. 11, commi 3 e 4 del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei finali limitatamente all’inclusione, tra i clienti beneficiari del diritto di recesso, dei soggetti non consumatori, secondo l’ampia definizione di clientela finale di cui all’art. 1 del Codice medesimo. 2. La sentenza è stata appellata dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Si è costituita per resistere all’appello Sorgenia spa. La causa è passata in decisione alla pubblica udienza dell’8 luglio 2008. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. L’art. 11, commi 3 e 4 del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei finali disciplina il cd. diritto di ripensamento, stabilendo che “qualora il contratto sia stato concluso in luogo diverso dai locali commerciali dell’esercente, il cliente può recedere dal contratto senza oneri entro dieci giorni decorrenti dalla data della conclusione” (comma 3), nonché “qualora il contratto sia stato concluso attraverso forme di comunicazione a distanza, il cliente può recedere dal contratto senza oneri entro dieci giorni decorrenti dal ricevimento del contratto” (comma 4). Il TAR ha ritenuto illegittima tale previsione con riguardo all’inclusione, tra i clienti beneficiari del diritto di recesso, dei soggetti non consumatori, secondo l’ampia definizione di clientela finale di cui all’art. 1 del Codice medesimo. Ciò sul postulato che detta estensione – prevista da una fonte regolamentare – si pone in contrasto con gli artt. 1372 c.c. e 64 dlgs. 206/2005. Appella l’Autorità invocando l’art. 2, comma 12 lett. h) e comma 37 della legge 481/95, che attribuisce all’Autorità un potere normativo, capace di generare disposizioni integratici dei contratti ex art. 1339 c.c. . 2. L’appello è da respingere. Non è in discussione il potere normativo – riconducibile all’attività di regolazione dei servizi pubblici e delle relative pattuizioni negoziali – dell’Autorità, oramai riconosciuto unanimemente da dottrina e giurisprudenza, sia sulla base delle disposizioni legislative di settore, sia in ragione della peculiare natura e funzione delle Authorities. Ciò che, invece, il TAR ha stigmatizzato è l’ammissibilità che detto potere si imponga su fonti di rango primario. L’appellante obietta che tale possibilità rinviene proprio dalla genesi del potere, che trova fondamento in norme di legge, ma la tesi non è condivisibile. La previsione del potere normativo di un soggetto diverso dal legislatore e, segnatamente, di un organo amministrativo (pur se imputabile allo Stato-comunità e non all’amministrazione in senso tradizionale), deve necessariamente trovare fondamento in una previsione di legge, a garanzia dei principi fondamentali dello Stato di diritto, sanciti dalla Costituzione. L’art. 2, comma 12 lett. h) e comma 37 della legge 481/95 va letto in questa prospettiva, né più né meno. D’altronde, affinché un atto di normazione secondaria possa derogare a fonti primarie occorre un’espressa autorizzazione legale (come nel caso dei regolamenti delegati), invece qui mancante. Il richiamo all’art. 1339 c.c., operato dall’appellante (che ravvisa nel termine “legge” un riferimento a qualsiasi atto di eteronomia), non può valere ad alterare l’ordine gerarchico delle fonti, consentendo ad una disposizione di rango secondario di scavalcare, entrando nel contenuto contrattuale in sostituzione di pattuizioni negoziali, norme di legge. Ciò è a maggior ragione a dirsi allorquando la previsione alteri un meccanismo di protezione imperativa posto a presidio di una certa categoria, estendendolo a soggetti rispetto ai quali non sussiste analoga ratio. 3. L’appello è respinto. La particolarità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2008, con l'intervento dei sigg.ri: Giuseppe Barbagallo Presidente Domenico Cafini Consigliere Roberto Garofoli Consigliere Bruno Rosario Polito Consigliere Francesco Bellomo Consigliere Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/11/2008