REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 5816/2007, proposto dalla KAPSCH TRAFFICCOM AG, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigino Montarsolo e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma, Viale Parioli n. 180 presso l’avv. Sanino; contro la ATM - AZIENDA TRASPORTI MILANESI S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto in Roma, Via del Mascherino 72 presso il suo studio; la PROJECT AUTOMATION S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi e Marco Napoli, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri n. 5 presso l’avv. Andrea Manzi; la Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituitasi; il Dipartimento Funzione Pubblica, non costituitosi; il Ministero delle Infrastrutture, non costituitosi; il Ministero dei Trasporti, non costituitosi; per la riforma della sentenza del TAR Lazio – Roma, Sezione III ter, n. 198/2007, resa tra le parti, concernente sistema di qualificazione e accordo quadro per fornitura varchi elettronici. Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di: - ATM - AZIENDA TRASPORTI MILANESI S.p.A. - PROJECT AUTOMATION S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 3 Giugno 2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, l’avv.to M. Sanino, l’avv.to L. Montarsolo, l’avv.to M. Zoppolato e l’avv.to A. Manzi; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto il dispositivo di decisione n. 432/2008; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.Con il dispositivo di sentenza n. 198/2007 e con la sentenza n. 7722/2007, il TAR Lazio ha in parte respinto ed in parte dichiarato irricevibili il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti avverso la nota ATM s.p.a. in data 30 gennaio 2007 recante diniego di qualificazione della ricorrente in primo grado nell’appalto n.271 ed ha dichiarato inammissibili i secondi ed i terzi motivi aggiunti avverso gli atti della procedura negoziata dell’accordo quadro con aggiudicazione della fornitura dei varchi elettronici a favore di Project Automation s.p.a. 2.In particolare il TAR ha ritenuto infondato il ricorso avverso il diniego di qualificazione della ricorrente in quanto priva del decreto ministeriale di omologazione degli impianti prescritto da punto b.8 del disciplinare di qualificazione, considerando che dal riferito quadro normativo deve evincersi la sussistenza di un generale obbligo di omologazione ministeriale per i dispositivi, le apparecchiature e gli altri mezzi di controllo e regolazione del traffico, nonché per quelli volti all’accertamento ed al rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione, anche con riguardo agli impianti di controllo delle zone a traffico limitato. Il TAR ha poi riconosciuto nelle norme esaminate una natura inderogabile, con conseguente inquadramento delle stesse, ai fini della previsione dell’art. 68 del codice dei contratti pubblici (D. L.vo n. 163/2006), tra le “regole tecniche nazionali obbligatorie”, escludenti il ricorso a differenti modalità di specifiche tecniche, precisando che l’art. 68, III comma, con riguardo alle regole tecniche nazionali, appare del tutto conforme alla disciplina comunitaria; il riferimento è, in particolare, all’art. 23, III comma, della direttiva 2004/18/CE del 31/3/2004 ed all’art. 34, III comma, della coeva direttiva 2004/17/CE riguardante i settori speciali. Il TAR, con riferimento all’impugnativa degli atti della procedura negoziata dell’accordo quadro con aggiudicazione della fornitura dei varchi elettronici a favore di Project Automation s.p.a., ha precisato che , anche a prescindere dalla legittimità del diniego di ammissione al sistema di qualificazione, la ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla procedura avviata dall’Azienda resistente, non avendo presentato la propria domanda di qualificazione in tempo utile. Invero, il bando relativo al sistema di qualificazione, nella Sezione VI, punto VI.2 (Informazioni Complementari), non fatta oggetto di censura, prevedeva che “per partecipare alle gare, le imprese dovranno risultare già qualificate al momento dell’invio della relativa richiesta d’offerta. ATM non è, in alcun modo, tenuta a selezionare in tempo utile per la partecipazione alla gara quelle imprese le cui domande di qualificazione dovessero pervenire nei dieci giorni antecedenti l’invio della richiesta di offerta”. Ma, nella vicenda controversa, la lettera d’invito è stata spedita il 5/1/07, mentre la domanda di qualificazione al sistema di Kapsch risulta pervenuta ad ATM il 15/1/07, con ritardo, dunque, sul termine massimo previsto dall’avviso pubblico. Né può obiettarsi che l’interesse sia connesso alla decisione di stipulare un accordo quadro, atteso che, in primo luogo, a norma dell’art. 222 del codice dei contratti pubblici, nei settori speciali l’accordo quadro è equiparato all’appalto, e comunque, anche in questo caso, occorreva presentare, a termini della lex specialis, la domanda di qualificazione nei dieci giorni antecedenti l’invio della richiesta di offerta. Si aggiunga inoltre l’ulteriore considerazione, rilevante anche allo scopo di disattendere il secondo profilo di interesse all’impugnativa delineato da parte ricorrente, che, sempre nel punto VI.2) del bando, risulta espressamente previsto che “ATM si riserva di assegnare accordi quadro”. Ciò comporta, ancora una volta, che (anche) un qualsivoglia “imprenditore di settore”, per opporsi all’utilizzazione dell’accordo quadro, avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando di gara, laddove riserva tale facoltà alla Stazione appaltante. Ed infatti l’imprenditore di settore che intenda tutelare il proprio interesse strumentale ad avere una chance per la partecipazione ad una procedura selettiva non può comunque prescindere da un’utile impugnazione degli atti che decidono il ricorso ad un metodo di affidamento del contratto preclusivo della propria partecipazione. 3.Avverso il dispositivo di sentenza n.198/2007 ha proposto appello la ricorrente originaria, società holding del gruppo Kapsch TrafficCom, leader mondiale nella produzione ed installazione di impianti e sistemi tecnologici per la soluzione e gestione dei problemi del traffico urbano, deducendo quanto segue: -il disciplinare di qualificazione richiede l’omologazione degli impianti, ma la relativa disciplina deve intendersi integrata dalle norme di legge che prevedono l’obbligatorietà dell’osservanza del principio di equivalenza, per cui non può essere esclusa un’offerta per mancanza dell’omologazione nazionale ove l’offerente provi l’equivalenza del suo prodotto, per cui ATM avrebbe dovuto procedere ad effettuare la relativa comparazione invece di negare alla ricorrente la qualificazione sulla base della mancata allegazione alla domanda del decreto di omologazione; -nel caso in cui la disciplina di gara non sia ritenuta integrabile, è illegittimo il bando di gara per non aver previsto la possibilità per i candidati di dare l’equivalenza dei propri prodotti alla specifica tecnica della gara; -il contrasto del D.P.R. n.250/1999 con la nomativa del Trattato CEE comporta l’inefficacia della norma regolamentare, anche in considerazione del fatto che nella specie non risuta espletata alcuna procedura di notifica del progetto di regola tecnica di cui al D.P.R. n.250/1999 in violazione dell’art. 8 della Direttiva CEE 98/34; -ATM ha indetto la gara per la fornitura degli impianti in questione mediante “avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione” sul presupposto che i relativi contratti rientrino nei settori esclusi del codice degli appalti di cui al D. L.vo n. 163/2006, ma la fornitura in oggetto, concernente l’installazione di varchi elettronici per le zone a traffico limitato e per il controllo del trasporto di merci pericolose, è funzionale alla disciplina della circolazione stradale ed in alcun modo strumentale al servizio di trasporto pubblico di passeggeri. Gli atti della procedura negoziata, impugnati in primo grado con i 2° ed i 3° motivi aggiunti, sono illegittimi per invalidità derivata dai provvedimenti presupposti nonché per vizi propri e precisamente: -ATM, dopo aver istituito un sistema di qualificazione triennale, ha indetto una procedura negoziata nell’ambito del medesimo sistema per l’aggiudicazione ad unico soggetto in vista di un accordo quadro di durata quadriennale per l’intera fornitura, ma la conclusione di un tale accordo quadro svuota di contenuto il sistema di qualificazione atteso che le forniture successive verranno soddisfatte attraverso il fornitore unico dell’accordo e non mediante selezione delle offerte presentate dai soggetti appartenenti al sistema, con conseguente interesse della istante ad impugnare gli atti della procedura negoziata sotto due distinti aspetti e precisamente a tutela dell’esito positivo del ricorso proposto avverso il diniego di qualificazione, nonché a tutela della posizione di imprenditore del settore ad una corretta applicazione dei principi della concorrenza potendo comunque chiedere di partecipare al sistema di qualificazione in ogni momento della sua durata; -irrazionalità dell’azione amministrativa per aver prima istituito un sistema aperto di qualificazione triennale per la fornitura di varchi elettronici al fine di rivolgere ai selezionati l’invito a presentare offerta per le forniture che si rendano via via necessarie e poi ha negoziato tra gli aderenti a tale sistema un accordo quadro quadriennale al fine della selezione di un imprenditore cui affidare la realizzazione completa del programma; -conseguenza dell’anomala procedura seguita è l’affidamento di un contratto di rilevante importanza al di fuori delle regole di pubblicità e trasparenza, in quanto dietro lo schermo dell’avviso pubblico sull’esistenza del sistema di qualificazione l’amministrazione è pervenuta a negoziare senza alcuna pubblicità un accordo quadro per la realizzazione di un complesso programma di rilevante entità economica, omettendo il relativo avviso pubblico; né la riserva contenuta nel riquadro delle informazioni complementari (ATM si riserva di assegnare accordi quadri) può comportare per ATM la facoltà di negoziare nell’ambito del sistema di qualificazione un accordo quadro del tipo di quello in considerazione. Con la conseguenza che ATM ha voluto semplicemente riservarsi la possibilità di ripensare le modalità di approvvigionamento sostituendo il modello del sistema di qualificazione con quello dell’accordo quadro, con violazione dell’art. 222 del Codice degli appalti che obbliga gli enti aggiudicatari a non “ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo, per ostacolare, limitare o falsare la concorrenza”; -l’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione può aver per oggetto solo un contratto di appalto e non un accordo quadro, che in base alle direttive comunitarie non può essere considerato un contratto di appalto per la mancanza di taluni termini che sono fissati successivamente; -pur nel caso di coerenza tra il sistema di qualificazione e accordo quadro, l’avviso di qualificazione predisposto da ATM non contiene gli elementi necessari per essere considerato bando di gara per l’indizione della procedura di affidamento dell’accordo quadro in esame, dovendosi almeno esplicitare tra le sue finalità quella diretta all’affidamento di un accordo quadro ad un unico soggetto con precisazione delle quantità dei prodotti da fornire ed i criteri di aggiudicazione dell’accordo; -la fornitura in esame non può essere considerata strumentale all’attività di servizio pubblico di trasporto ma semmai all’attività di regolamentazione e di disciplina della circolazione stradale ; -violazione del comma 2° dell’art. 59 del Codice dei contratti atteso che al fine di concludere un accordo quadro occorre seguire le procedure previste nella parte seconda del Codice stesso. 4. A seguito della pubblicazione delle motivazioni dell’impugnato dispositivo con sentenza n. 7722/2007, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi aggiunti: -incompatibilità comunitaria della regola tecnica contenuta nel D.P.R. n.250/1999 secondo le doglianze già prospettate nel ricorso in appello avverso il dispositivo di sentenza e conseguente disapplicabilità della relativa normativa; -erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto inammissibile per carenza di interesse l’impugnativa degli atti della procedura negoziata, dal momento che il ricorrente ignorava non solo la data della lettera di invito ma anche che fosse stata indetta una procedura negoziata per un accordo quadro per il quale non vi era stata alcuna pubblicità, tanto più che l’interesse fatto valere era proprio quello dell’imprenditore di settore a veder travolta l’intera procedura negoziata per l’affidamento dell’accordo quadro a tutela dell’aspirazione a partecipare al sistema di qualificazione per una corretta applicazione dei principi di concorrenza nel mercato; -il superamento dell’eccezione di inammissibilità, comporta l’esame delle doglianze avanzate avverso gli atti della procedura negoziata per l’affidamento dell’accordo nel ricorso in appello avverso il dispositivo di sentenza. Ha concluso per l’accoglimento dell’appello con ogni conseguenza di legge anche in ordine alla dichiarazione di inefficacia o nullità dell’accordo quadro nel frattempo stipulato. 5.Si sono costituite in giudizio l’Azienda trasporti milanesi e l’aggiudicataria dell’accordo quadro che hanno chiesto il rigetto dell’appello. Le parti costituite hanno predisposto memoria conclusiva. L’appellante ha fatto presente che nel frattempo aveva conseguito in data 24.1.2008 il decreto di omologazione del sistema “Kapsch City Solution VI” ed aveva presentato perciò nuova domanda di partecipazione al sistema di qualificazione, insistendo per l’accoglimento dell’appello. L’Azienda ha fatto presente che con il bando pubblicato sulla GUCE in data 17 luglio 2006 aveva indetto un sistema di qualificazione triennale ai sensi dell’art. 232 D. L.vo n.163/2006 per la fornitura e posa di varchi elettronici per il controllo accessi Zone a traffico limitato (ZTL), corsie preferenziali e trasporto merci pericolose; che aveva deciso in data 21 settembre 2006 l’affidamento di un primo contratto per la fornitura in opera di n. 33 varchi Zone a traffico limitato (ZTL) e n. 40 varchi da adibire al controllo del trasporto di merci pericolose, con fornitura e posa dei cavi dedicati, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; che il 21 dicembre 2006 erano stati approvati i relativi atti e le specifiche tecniche prevedevano che ogni varco elettronico da adibire al controllo del trasporto di merci pericolose doveva essere in grado di funzionare come varco elettronico ZTL; che in data 5 gennaio 2007 le imprese qualificate secondo il menzionato sistema erano state invitate a presentare offerta e quindi tra le offerte pervenute era sta scelta nella seduta del 27 febbraio 2007 quella di Project Automation; che nel frattempo in data 15 gennaio 2007 (e cioè dieci giorni dopo l’invito alle imprese qualificate) era pervenuta la domanda della ricorrente di partecipazione al sistema di qualificazione, sulla quale la commissione incaricata si era espressa negativamente nella seduta del 30 gennaio 2007, per cui era sorta la presente controversia. Ha quindi in particolare rilevato quanto segue: -irricevibilità del ricorso originario in quanto notificato il 22 marzo 2007 rispetto ad un avviso di gara del sistema di qualificazione pubblicato il 17 luglio 2006, attesa l’ immediata lesività della prescrizione che richiede il requisito della preventiva omologazione dei varchi; -il D.P.R. n.250/1999, nella parte in cui richiede il decreto di omologazione, non è disapplicabile per violazione della normativa comunitaria, in quanto l’ordinamento comunitario non solo non vieta la richiesta di specifiche tecniche da parte degli Stati membri ma li autorizza a prevederle ed inoltre in materia di varchi lettronici per ZTL non esiste una normativa uniforme alla quale gli Stati membri possano fare riferimento, per cui è necessario che ogni Stato preveda controlli sull’efficacia e la correttezza dei dispositivi nazionali; -correttamente il TAR ha statuito che la ricorrente, anche a prescindere dalla legittimità del diniego di ammissione al sistema di qualificazione, non avrebbe potuto partecipare alla procedura avviata dall’Azienda per non aver presentato la relativa domanda in tempo utile (lettera di invito del 5 gennaio 2007 e domanda dell’interessata pervenuta dieci giorni dopo e cioè in data 15 gennaio 2007; -contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la richiesta di omologazione non riguarda di per sè i varchi per il controllo delle merci pericolose in quanto è stata richiesto la fornitura di varchi che fossero in grado di svolgere contemporaneamente sia la funzione di accesso a ZTL sia di controllo dei trasporti di merci pericolose; -non può condividersi l’assunto dell’appellante secondo cui la fornitura e posa di varchi elettronici non sarebbe attività connessa al trasporto pubblico, in quanto per l’applicabilità parte III del Codice dei contratti pubblici occorre che l’Ente aggiudicatore operi in uno dei settori indicati (tra cui quello di trasporto) e che l’appalto non persegua scopi diversi da quelli connessi al settore di appartenenza, per cui è sufficiente che le prestazioni richieste siano connesse al servizio prestato. Nella specie sussistono entrambi i requisiti, in quanto l’Azienda è operante nel settore dei trasporti pubblici e la fornitura di varchi elettronici è essenziale per migliorare il servizio pubblico di trasporto; -il D. Lvo n. 163/2006 consente alla Stazione appaltante, che abbia istituito un sistema di qualificazione ai sensi dell’art. 232, di procedere all’affidamento di un accordo quadro ai sensi dell’art. 222 del medesimo decreto, come regolarmente avvenuto nella specie. Osservazioni analoghe a quelle rappresentate dall’Azienda ha formulato anche la Società aggiudicataria della procedura negoziata. All’udienza del 3 giugno 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione. 6. La sentenza del TAR va confermata nella parte in cui il ricorso di 1° grado è rivolto all’impugnativa della nota ATM s.p.a. in data 30 gennaio 2007, recante diniego di qualificazione della ricorrente per la fornitura e posa di varchi elettronici in quanto priva del decreto ministeriale del ministero delle infrastrutture e dei trasporti di omologazione degli impianti, prescritto dal punto b.8 del disciplinare di qualificazione, con il richiamo del D.P.R. n.250/1999. 6.1.Occorre tener presente che l’art. 45 del D. L.vo 30 aprile 1992, n. 285 (nuovo codice della strada), al sesto comma, nel testo modificato con il D. Lvo 19 settembre 1993, n. 360, stabilisce che “nel regolamento sono precisati i segnali, i dispositivi, le apparecchiature e gli altri mezzi tecnici di controllo e regolazione del traffico, nonché quelli atti all’accertamento e al rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione, ed i materiali che, per la loro fabbricazione e diffusione, sono soggetti all’approvazione od omologazione da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, previo accertamento delle caratteristiche geometriche, fotometriche, funzionali, di idoneità e di quanto altro necessario. Nello stesso regolamento sono precisate altresì le modalità di omologazione e di approvazione”. L’art. 192 del D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 (regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada), specifica poi che “ogni volta che nel codice e nel presente regolamento è prevista la omologazione o la approvazione di segnali, di dispositivi, di mezzi tecnici per l’accertamento e il rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione, di materiali, attrezzi o quant’altro previsto a tale scopo, di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici, l’interessato deve presentare domanda, in carta legale, a tale dicastero, indirizzandola all’Ispettorato generale per la circolazione e la sicurezza stradale …”. A tale norma fa espresso rinvio l’art. 8 del D.P.R. 22 giugno 1999, n. 250 (regolamento recante norme per l’autorizzazione alla installazione e all’esercizio di impianti per la rilevazione degli accessi di veicoli ai centri storici e alle zone a traffico limitato, a norma dell’art. 7, coma 133 bis, della legge 15 maggio 1997, n. 127) il quale prescrive che “per l’omologazione od approvazione di prototipi degli impianti di rilevazione di cui al presente regolamento si applicano le disposizioni dell’art. 192 del regolamento di attuazione del codice della strada”. Per cui sussiste un generale obbligo di omologazione ministeriale per i dispositivi, le apparecchiature e gli altri mezzi di controllo e regolazione del traffico, nonché per quelli volti all’accertamento ed al rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione, anche con riguardo agli impianti di controllo delle zone a traffico limitato. Ciò è confermato nell’art. 201, comma 1 ter, dello stesso codice della strada, alla stregua del quale anche nel caso di rilevazione degli accessi di veicoli nelle zone a traffico limitato non è necessaria la presenza degli agenti di polizia qualora l’accertamento avvenga mediante rilievo con apposite apparecchiature debitamente omologate. Pertanto, solo l’omologazione ministeriale dell’apparecchiatura rende legittima la contestazione dell’infrazione in assenza di un accertamento diretto, con la conseguenza che, in mancanza della stessa, i dispositivi di rilevazione degli accessi nelle zone a traffico limitato non possono essere utilizzati ai fini dell’accertamento delle violazioni e della conseguente irrogazione delle sanzioni. Va pertanto riconosciuta alle norme menzionate natura inderogabile, con conseguente inquadramento delle stesse, ai fini della previsione dell’art. 68 del Codice dei contratti pubblici di cui al D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163, tra le “regole tecniche nazionali obbligatorie”, escludenti il ricorso a differenti modalità di specifiche tecniche. Ed invero l’art. 68, al terzo comma, nel disciplinare le varie tipologie di specifiche tecniche, fa però salve proprio “le regole tecniche nazionali obbligatorie” (nei limiti di compatibilità con la normativa comunitaria), nei confronti delle quali non opera il principio di equivalenza, come si desume dal successivo quarto comma. D’altra parte l’art. 68, III comma, con riguardo alle regole tecniche nazionali, appare del tutto conforme alla disciplina di cui all’art. 23, III comma, della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 ed all’art. 34, III comma, della coeva direttiva 2004/17/CE riguardante i settori speciali. Ne consegue, in definitiva, che ATM, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non poteva non richiedere l’omologazione dei dispositivi oggetto di gara, né poteva valutare l’eventuale equivalenza dei prodotti proposti dalla società ricorrente, a prescindere da ogni considerazione in ordine all’effettiva dimostrazione, da parte della medesima, dell’equivalenza della soluzione offerta alla specifica tecnica. 6.2.Non è da condividere neppure la doglianza dell’appellante di contrasto dell’art. 8 D.P.R. n.250/1999 con i principi del Trattato CEE di libera circolazione delle merci e dei principi comunitari in materia di gare pubbliche con particolare riferimento al principio di equivalenza, in quanto l’ordinamento comunitario non solo non vieta la richiesta di specifiche tecniche da parte degli Stati membri ma li autorizza a prevederle e nella specie trattasi di “regole tecniche nazionali obbligatorie”, escludenti il ricorso a differenti modalità di specifiche tecniche, come già precisato. Inoltre, come rilevato dalle parti resistenti, in materia di varchi elettronici per ZTL non esiste una normativa uniforme alla quale gli Stati membri possano fare riferimento, per cui è consentito che ogni Stato preveda controlli sull’efficacia e la correttezza dei dispositivi nazionali. 6.3.Va confermata anche la statuizione del TAR di tardività dell’impugnativa dell’avviso relativo all’istituzione di un sistema di qualificazione nella parte in cui richiede per la qualificazione il decreto ministeriale di omologazione dei prodotti. Invero, il bando per il sistema di qualificazione con il relativo disciplinare è stato pubblicato nella G.U.C.E. del 19/7/2006, per cui una tempestiva impugnativa, tenendo conto del periodo di sospensione feriale dei termini processuali, sarebbe dovuta intervenire nei primi giorni del mese di novembre 2006, mentre il presente ricorso risulta notificato solamente in data 22 marzo 2007, oltre il prescritto termine perentorio di 60 giorni. Né si può disconoscere l’onere di immediata impugnativa della lex specialis, atteso il carattere escludente della prescrizione in esame. 6.4.Peraltro, deve evidenziarsi che nel corso del giudizio è venuto sostanzialmente meno l’interesse all’impugnativa del diniego di qualificazione, in considerazione del carattere aperto della procedura di qualificazione avente una durata triennale e della nuova domanda di qualificazione avanzata dalla ricorrente a seguito del conseguimento del decreto ministeriale di omologazione in data 24 gennaio 2008. 7.L’appello va accolto invece nella parte in cui viene contestata la procedura negoziata di affidamento dell’accordo quadro, ai sensi dell’art. 222 D. L.vo n. 163/2006, di durata quadriennale per la fornitura ed installazione di varchi elettronici da adibire al controllo delle corsie preferenziali, delle zone di traffico limitato e dei trasporti di merci pericolose, che si è concluso con l’aggiudicazione della gara a favore di Project Automation s.p.a. Va condivisa la doglianza secondo cui in conseguenza dell’anomala procedura seguita vi è stato un accordo quadro di rilevante importanza al di fuori delle regole di pubblicità e trasparenza in quanto, dietro lo schermo dell’avviso pubblico sull’esistenza del sistema di qualificazione, l’Amministrazione è pervenuta a negoziare senza alcuna pubblicità un accordo quadro per la realizzazione di un complesso programma di rilevante entità economica, omettendo il relativo avviso pubblico. 7.1. Nella specie, con avviso pubblicato sulla GUCE in data 17 luglio 2006, l’Azienda trasporti milanesi (ATM) ha reso noto l’istituzione di un sistema di qualificazione triennale nei settori speciali, ai sensi dell’art. 232 D. L.vo n.163/2006, per la fornitura e posa di varchi elettronici per il controllo accessi Zone a traffico limitato (ZTL), corsie preferenziali e trasporto merci pericolose. Nel relativo avviso è stata prevista tra le informazioni complementari la seguente clausola “ATM si riserva di assegnare accordi quadro”. Una volta intervenuta la qualificazione di alcune imprese secondo il sistema suddetto, ATM ha proceduto in data 5 gennaio 2007 ad invitare le imprese qualificate a presentare offerta in una procedura per un accordo quadro, ai sensi dell’art. 222 del D., L.vo n. 163/2006, di durata quadriennale, per la fornitura in opera di n. 33 varchi Zone a traffico limitato (ZTL) e 40 varchi da adibire al controllo del trasporto di merci pericolose, con fornitura e posa dei cavi dedicati, con una spesa complessiva prevista di euro 5.650.000,00 + IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito di tale procedura l’accordo quadro è stato concluso con l’ATI con mandataria Project Automation s.p.a ed il relativo contratto è stato stipulato il 6 luglio 2007. 7.2. Nella controversia vengono in rilievo essenzialmente gli artt. 222 e 232 del D. L.vo n.163/2006. Per quanto qui interessa, secondo l’art. 222 del Codice dei contratti pubblici, che disciplina gli accordi quadro nei settori speciali, gli Enti aggiudicatari possono considerare un accordo quadro come un appalto e procedere all’aggiudicazione ai sensi della parte (III) dello stesso codice, ma non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo, per ostacolare, limitare o falsare la concorrenza. Secondo l’art. 232 del medesimo Codice, che consente nei settori speciali agli Enti aggiudicatori di istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione, può essere indetta una gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e gli offerenti sono selezionati tra i candirai qualificati con tale sistema. 7.3.Ne discende che nei settori speciali un accordo quadro può essere considerato un appalto ed essere aggiudicato secondo le previste procedure ad evidenza pubblica e che mediante avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione può essere indetta una gara tra coloro che si sono qualificati con tale sistema. Ma per fare ciò occorre rendere palese nell’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione l’appalto di cui trattasi (o dell’accordo quadro che si intende promuovere). Tanto è vero che nell’allegato XIV al D.L.vo n.163/2006, relativo alle informazioni che devono comparire negli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione nei settori speciali, è espressamente previsto, al punto 6, che debbono riportare “menzione del fatto che l’avviso è utilizzato come mezzo di indizione di gara” nonché al punto 10 “altre eventuali informazioni”. 7.4.Nel caso in esame, nell’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione non viene data notizia da ATM dell’intento di voler aggiudicare un accordo quadro, ma solo tra le informazioni complementari viene detto che “ATM si riserva di assegnare accordi quadro”, che comporta una mera facoltà eventuale da esercitare a discrezione dell’Ente aggiudicatore. Per cui, deve concludersi che nella fattispecie non è stata fatta menzione del fatto che l’avviso sarebbe stato utilizzato come mezzo di indizione di una gara ed inoltre l’informazione complementare fornita era fuorviante in quanto non prevedeva come certo l’affidamento dell’accordo quadro e comunque non ne precisava l’oggetto e l’importo previsto. 7.5.Una volta ritenuto che nella specie è mancato il dovuto avviso e perciò non vi è stata la prescritta procedura di evidenza pubblica, deve anche ammettersi, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR e dalle parti resistenti, la legittimazione e l’interesse della ricorrente a contestare gli atti della procedura negoziata per l’affidamento dell’accordo in quanto operatore economico del settore in adesione al consolidato indirizzo di questo Consiglio secondo cui ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della Pubblica amministrazione di non procedere all'indizione di una procedura di gara pubblica a tutela del principio della libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale (Cons. St., sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789; Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996 e 22 luglio 2002, n. 4012 sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770) L’assenza di indizione di una procedura di evidenza pubblica viene a ledere, infatti, l'interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell'ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure. Né risulta necessario che l’impresa del settore ricorrente dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non già a riportarne l’aggiudicazione, atteso che con l’accoglimento del ricorso viene soddisfatto l'interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilità di partecipare alla gara per l'affidamento dei lavori, servizio o fornitura , nella cui futura ed eventuale sede l’Amministrazione potrà verificare se l’impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte (cfr. la decisione della Sezione 10 maggio 1999, n. 546). Né il termine di impugnativa poteva decorrere nella specie dall’avviso pubblicato in data 17 luglio 2006, proprio in relazione all’equivocità di tale avviso, ma semmai dal momento in cui la ricorrente è venuta a conoscenza della procedura negoziata per l’affidamento dell’accordo quadro, il che è avvenuto solo con il deposito di documentazione nel giudizio di 1° grado in data 17 aprile 2007, come risulta dal 2° e dal 3° atto di motivi aggiunti, e rispetto a tale data non è stata fornita prova dell’intempestività dei motivi aggiunti. 8.Ne discende, assorbite le ulteriori doglianze, l’illegittimità della procedura negoziata per la stipulazione dell’accordo quadro e della conseguente aggiudicazione, con annullamento dei relativi atti contestati nel giudizio davanti al TAR con il 2° ed il 3° atto di motivi aggiunti. Sfugge invece a questo Giudice ogni esame in ordine all’autonomo contratto stipulato tra le parti in data 6.7.2007, sussistendo sulla relativa controversia la giurisdizione del giudice civile, secondo l’indirizzo della Cass. S.U. sentenza 28 dicembre 2007 n. n.27169, e confermata dalla sentenza Cass. S. U. 23 aprile 2008 n. 10443.

9.Per quanto considerato, va accolto in parte l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza del T.A.R., va accolto in parte il ricorso originario limitatamente al 2° e 3° atto di motivi aggiunti. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , accoglie in parte l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza del T.A.R., accoglie in parte il ricorso originario. Spese compensate. Così deciso in Rom, nella camera di consiglio del 3 giugno 2008, con l’intervento dei Signori: Pres. Raffaele Iannotta Cons. Claudio Marchitiello Cons. Aniello Cerreto Est. Cons. Nicola Russo Cons. Giancarlo Giambartolomei DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/11/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)