N.4812/08 Reg.Dec. N. 3099 Reg.Ric. ANNO 2005 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 3099/2005 proposto da VODAFONE OMNITEL N.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Franco Mastragostino e Luigi Manzi con domicilio eletto in Roma via Federico Confalonieri, 5, presso lo studio dell’ultimo; contro COMUNE DI PARMA, in persona del l Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Giorgio Cugurra e Salvatore Alberto Romano con domicilio eletto in Roma viale XXI Aprile, 11, presso lo studio dell’ultimo; AMPS SPA, ARPA DELL'EMILIA ROMAGNA-SEZ. PROV. DI PARMA, ARPA- SEZ. PROV. DI PIACENZA, AZIENDA U.S.L DI PARMA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi; per la riforma e/o l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia-Romagna sede di Parma, n. 60/2004; visto il ricorso in appello con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato; visti gli atti tutti di causa; viste le memorie difensive; relatore, alla pubblica udienza del 17 giugno 2008, il Consigliere Fabio Taormina; Uditi gli avv.ti Manzi e Romano; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO Con due distinti ricorsi, riuniti dal Tar era stato chiesto dall’odierna appellata l’annullamento: (nel ricorso n. 20 del 2001) dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Parma prot. n. 942/69654 del 8/11/2000 con la quale le si era ordinato di sospendere l’utilizzazione degli impianti di telefonia mobile “fino all’esecuzione degli interventi di risanamento necessari alla riduzione a conformità, ai sensi dell’art. 5 e dell’all. C del D.M. 10 settembre 1998 n. 381 delle emissioni degli impianti a radiofrequenza…ubicati in Parma, in via Mazzini n. 6 e borgo Basini n. 1” nonché “ di predisporre e presentare il relativo progetto per l’approvazione al Comune di Parma che provvederà in merito…previa verifica dell’adozione della migliore tecnologia disponibile e di ogni cautela atte a minimizzare i rischi per la salute della popolazione” e di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito. Essa aveva dedotto, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto: Violazione dell’art. 5, 1° e 2° comma, del D.M. n. 381 del 1998 e dell’all. C al citato decreto; Violazione per erronea applicazione dell’art. 54, comma 2, del D. Lgs. n. 267 del 2000; Falso supposto di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento delle risultanze istruttorie; motivazione travisata e in conferente; ingiustizia grave e manifesta; Violazione dell’art. 10 della L. n. 241 del 1990; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione; Violazione del principio “tempus regit actum”; eccesso di potere per motivazione erronea e pretestuosa; (nel ricorso n. 57 del 2001): del provvedimento prot. n. 10055 del 24/1/2001 con cui il Sindaco del Comune di Parma aveva ordinato ad A.M.P.S. s.p.a. di “sospendere l’erogazione dell’energia elettrica alle utenze site in via Mazzini n. 6 e Borgo Basini n. 1, per gli impianti a radiofrequenza ivi ubicati”; della determinazione, non cognita, con cui A.M.P.S. s.p.a, in esecuzione del predetto provvedimento sindacale, aveva disposto la sospensione dell’energia elettrica, mediante apposizione di sigilli ai contatori e di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito, e per la condanna del Sindaco del Comune di Parma e di A.M.P.S. s.p.a., per quanto di rispettiva competenza, alla reintegrazione in forma specifica mediante riattivazione dell’utenza della appellata, siccome preordinata all’erogazione di un servizio pubblico nonché per la condanna del Sindaco del Comune di Parma e di A.M.P.S. s.p.a., in relazione all’arrecato pregiudizio ad essi rispettivamente ascrivibile, al risarcimento del danno che l’appellata aveva subito per effetto della disposta disattivazione. Aveva dedotto, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto: Violazione dell’art. 2 del D.L. n. 5 del 2001; Violazione degli artt. 1, 7 e 10 della L. n. 241 del 1990; Illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 5, 1° e 2° comma del D.M. n. 381 del 1998 in correlazione con l’all. C al citato decreto; Violazione dell’art. 54, commi 2 e 4, del D. Lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 2, comma 2 del D.L. n. 5 del 2001. Falso supposto di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento delle risultanze istruttorie; Motivazione travisata e in conferente; Ingiustizia grave e manifesta; Il Tar, ha riunito i ricorsi in oggetto in quanto connessi e li ha esaminati partitamente. Ha preliminarmente respinto la eccezione di inammissibilità di entrambi per mancata notifica ad almeno un controinteressato, ritenendo che nel caso di specie dal contenuto delle ordinanze non risultassero individuabili controinteressati in senso tecnico. Detti provvedimenti contingibili ed urgenti miravano a tutelare, in via preventiva e temporanea – attraverso la sospensione dell’attività di trasmissione dell’impianto della odierna appellante e degli altri impianti presenti nei suddetti siti – la generalità degli abitanti della zona in cui detti impianti erano installati dal rischio di inquinamento elettromagnetico e non, quindi, solo alcuni di essi direttamente individuabili. I primi Giudici hanno poi esaminato le censure relative al primo ricorso e, esclusa la fondatezza della doglianza relativa alla pretesa violazione dell’art. 54comma 2 del D. Lgs. n. 267 del 2000, hanno accertato la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’adozione dell’ ordinanza in questione. Essi hanno in particolare rilevato che tale tipologia di provvedimenti poteva essere legittimamente adottata non solo nel caso in cui si debba porre rimedio a danni già accaduti, ma anche qualora, possano derivare, in concreto, danni futuri alla cittadinanza. Il Tar ha invece accolto il ricorso, ritenendo fondato il secondo mezzo d’impugnazione attraverso il quale la originaria ricorrente aveva censurato, in concreto, la mancata valutazione, da parte del Sindaco, dell’apporto collaborativo fornito dall’odierna appellante e dalle altre emittenti destinatarie dell’ordinanza di sospensione. Dette società, infatti, avevano informato il Comune relativamente all’avvenuta riduzione di tali emissioni in corrispondenza degli interventi operati da altra emittente sui propri impianti. Tale accadimento, secondo i primi giudici, avrebbe reso necessario che il Sindaco, prima di adottare un provvedimento contingibile ed urgente altamente lesivo della situazione giuridica delle società emittenti interessate, promuovesse una nuova verifica tecnica degli impianti in questione, al fine di accertare la permanenza o meno dell’oggettivo stato di pericolo derivante dal superamento dei limiti previsti dal D.M. n. 381 del 1998 accertato da due precedenti verifiche tecniche effettuate dall’ A.R.P.A. Quanto alle doglianze di cui al secondo ricorso - accolta l’istanza di estromissione dal giudizio proposta da A.M.P.S. s,p.a. risultando dagli atti di causa che la predetta società aveva unicamente materialmente eseguito l’ordinanza del Sindaco- il Tar ha annullato per illegittimità derivata i provvedimenti ivi censurati. E’stata infine respinta la domanda risarcitoria, atteso che - a cagione dell’inerzia dell’Amministrazione Regionale che doveva intervenire per proseguire l’azione di risanamento avviata dal Comune e stante altresì, dall’altro lato, il comportamento della odierna appellante vittoriosa che, pur avvisata e sollecitata dal Comune a ridurre le emissioni di onde elettromagnetiche promananti dai propri impianti, aveva limitato il proprio apporto collaborativo a considerazioni riguardo alla ritenuta non pericolosità di tali emissioni e alla parimenti ritenuta non assoggettabilità del proprio impianto alle ordinanze sindacali, invece di intervenire operativamente al fine di minimizzare le emissioni stesse- non poteva ravvisarsi, ad avviso del Tar, l’elemento della colpa in capo all’amministrazione soccombente. Avverso la sentenza in epigrafe la società Vodafone Omnitel, originaria ricorrente in primo grado ha proposto un articolato appello, sostenendo che la sentenza appellata, in quanto illogica ed errata, meritava di essere annullata sotto numerosi angoli prospettici, in relazione alla denegata tutela risarcitoria. Quanto alle statuizioni di cui alle doglianze contenute nel ricorso n. 20/2001, sussisteva la violazione al disposto di cui all’art. 54 co.II del D.lvo n. 267/2000 e del correlato DM 381/1998,avendo l’amministrazione comunale disatteso le misurazioni effettuate (separatamente, con riguardo ai singoli impianti esistenti sull’area) dall’ARPA di Piacenza. L’ordinanza era pertanto carente dei presupposti tecnico/fattuali legittimanti, anche sotto il profilo dell’urgenza. Era del pari fondata la doglianza contenuta nel terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed erroneamente ritenuta assorbita dai primi Giudici. La legge regionale n. 30/2000 richiamata nell’ordinanza era inapplicabile (ai sensi dell’art. 9 del predetto testo di legge) agli impianti ad essa preesistenti, quale doveva pacificamente ritenersi quello per cui è processo. Erroneamente, del pari, il Tar aveva dichiarato assorbita la doglianza contenuta nel ricorso per motivi aggiunti e volta a censurare la nota sottoscritta dal Sindaco n. 73968/2000: quest’ultima violava palesemente il disposto di cui all’art.4 del DM 381/1998. Il concetto di minimizzazione dell’esposizione della popolazione ad onde elettromagnetiche ivi contenuto non poteva essere confuso (come erroneamente era invece avvenuto) con quello di “riduzione a conformità”. L’appellante ha inoltre censurato la statuizione contenuta nella appellata sentenza, mercè la quale, con riferimento al ricorso n. 57/2001, l’azione amministrativa volta alla interruzione della somministrazione di energia elettrica all’impianto in parola era stata dichiarata illegittima unicamente in via derivata. Numerosi vizi, propri, attingevano tale segmento dell’azione dell’amministrazione, da ritenersi nulla per incompetenza assoluta, e viziata, del pari, ex art. 7 della legge n. 241/1990. La complessiva condotta dell’amministrazione, gravemente viziata, avrebbe dovuto indurre i primi Giudici ad accordare all’appellante la piena tutela risarcitoria (in ordine alla quale l’appellante ha provveduto a quantificare il danno risarcibile). L’inerzia regionale, ritenuta a torto elemento scriminante era da ritenersi del tutto assorbita, a monte, dall’inerzia dell’amministrazione comunale, che aveva tenuto in non cale l’apporto collaborativo spiegato dall’odierna appellante. Ne conseguiva l’illegittimità dell’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal comune di Parma (il superamento dei limiti di cui al valore di campo elettrico era limitata ad una sola abitazione; risaliva ad epoca assai antecedente alla emissione dell’ordinanza- al 26.4.1999, più precisamente- sarebbe stato neutralizzabile in base agli ordinari strumenti tecnici di cui al DM 391/1998); la doverosa necessità di dichiarare la illegittimità della condotta serbata dall’amministrazione anche in relazione alle censure articolate in primo grado e (superficialmente ed erroneamente) dichiarate assorbite dal Tar; la fondatezza della domanda risarcitoria erroneamente respinta dal Tar. L’appellante ha ribadito ed ampliato dette considerazioni mercè una conclusiva dettagliata memoria datata 30 maggio 2008, nell’ambito della quale ha ripercorso in punto di fatto la vicenda che aveva determinato la disattivazione del punto di telefonia “Parma centro” dal 29.1.2001 al 4.1.2001 rinnovando la richiesta di tutela risarcitoria. L’appellata amministrazione comunale parmense si è costituita nell’odierno giudizio di appello depositando una memoria con la quale ha controdedotto alle censure proposte dalla Vodafone ed ha chiesto di respingere l’appello perché infondato atteso che il Comune aveva agito al fine di evitare pericoli alla popolazione, sulla scorta di un accertamento tecnico e seguendo una regola di prudenza volta a prevenire inconvenienti alla salute umana. In ogni caso, l’appellante società non aveva dimostrato di avere subito danni; il periodo di chiusura dell’impianto ascrivibile alla azione amministrativa spiegata dal Comune appellato era stato minimo (per il restante periodo, infatti, la chiusura era ascrivibile alla ordinanza del Tar che aveva respinto l’istanza di sospensiva). La azione amministrativa era stata adeguatamente supportata da elementi in favor, e la ampia discrezionalità di cui godeva l’autorità procedente impediva un sindacato quale quello richiesto dall’appellante ed impingente il merito delle valutazione dell’organo di amministrazione attiva. DIRITTO La sentenza deve essere confermata, nei termini di cui alla motivazione che segue, previa declaratoria di infondatezza dell’appello. Deve in primo luogo evidenziarsi – al fine di perimetrare il campo d’indagine devoluto alla cognizione della Sezione in relazione al petitum avanzato dall’appellante - che la Vodafone ha riproposto in grado di appello numerose doglianze respinte od assorbite dai Giudici di primo grado, non già perché insoddisfatta della statuizione demolitoria (sotto tal profilo integralmente satisfattoria) resa dai primi Giudici, ma perché ritiene detti vizi (vieppiù) dimostrativi della sussistenza dell’elemento colposo in capo all’amministrazione appellata. Si sostiene quindi, da parte dell’appellante che: a) la sentenza è ingiusta perché, alla luce delle censure già accolte, ha erroneamente escluso sussista colpa in capo all’amministrazione comunale appellata; b) che l’appellata decisione è comunque errata perché non ha riconosciuto la fondatezza di alcune doglianze evidenziate dalla Vodafone: la fondatezza di tali critiche, da dichiararsi in sede d’appello, dovrebbe a fortiori indurre a ravvisare il diritto dell’appellante ad ottenere tutela risarcitoria. Così perimetrato il thema decidendum, deve evidenziarsi che, ad avviso della Sezione l’esame delle doglianze articolate nell’atto di appello si impone avuto riguardo al dettato normativo di cui all’art. 2055 co.II cc e 2056 cc, in relazione al disposto di cui all’art. 1227 cc ivi richiamato, postulante a fini di graduazione dell’importo risarcitorio, l’accertamento in ordine al grado della colpa (e, a monte, l’integrale verifica dell’azione spiegata dall’amministrazione, al fine di accertare l’an dell’elemento colposo). Tale necessità è sempre stata tenuta presente dalla giurisprudenza amministrativa che ha ancora di recente affermato che “l' azione di risarcimento conseguente all' annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dell' elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all'Amministrazione, secondo l' ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all' organo amministrativo nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l'Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità.”(Consiglio Stato, sez. IV, 01 ottobre 2007, n. 5052). La Sezione, quindi, al fine di verificare se sia fondato l’an e poi, eventualmente, a fini di quantificazione della pretesa risarcitoria, procederà secondo il seguente schema: A) esaminerà dapprima la fondatezza delle doglianze attingenti l’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione comunale (respinte o dichiarate assorbite dal Tar); B) laddove ritenga taluna di essa (o, in ipotesi tutte) fondate, verificherà se la portata dell’illegittimità ravvisata ( ciò anche prendendo in considerazione il vizio già positivamente riscontrato dal Tar) integri l’elemento della colpa in capo all’appellata amministrazione; C) laddove invece, dovesse ritenere dette doglianze immeritevoli di accoglimento, si limiterà a verificare se, con riferimento al vizio già positivamente riscontrato dal Tar, sia -o meno- esatta la statuizione impugnata che ha escluso la sussistenza di profili di colpa in capo all’appellata amministrazione. Ciò premesso, e rilevato che le censure riproposte nel ricorso in appello presentano aspetti di comunanza, e possono pertanto essere esaminate congiuntamente, ritiene la Sezione di escludere che nell’azione spiegata dall’amministrazione comunale possano ravvisarsi ulteriori elementi di illegittimità (in disparte quello positivamente riscontrato dal Tar, inimpugnato, ed al quale non mette conto fare riferimento essendo ormai coperto dal c.d. “giudicato interno”). Deve in primis escludersi la fondatezza della censura (peraltro formulata in via dubitativa ed ipotetica) afferente alla applicazione della legge regionale Emilia Romagna n. 33/2000 (preclusa ai sensi dell’art. 9 del testo di legge predetto, “riservato” espressamente ai soli nuovi impianti): non si evince infatti, dagli atti di causa, che l’amministrazione abbia fondato la propria azione su detto testo di legge. Con riferimento agli altri motivi di gravame, la trattazione unitaria si impone in considerazione della circostanza che essi appaiono legati da un nesso evidente di consequenzialità. Si sostiene, in estrema sintesi, che non erano ravvisabili i presupposti tecnici per l’emissione dell’ordinanza extra ordinem di cui al c. II dell’art. 267/2000; ciò perché non v’era pericolo alcuno; conseguentemente non v’era urgenza di provvedere; il DM 381/1998 regolava espressamente il modus procedendi cui rifarsi in simili ipotesi. Ne discendeva, ovviamente, la illegittimità della ordinanza “applicativa” con la quale il Sindaco del Comune di Parma ha impartito ad “A.M.P.S.” s.p.a. l’ordine di “sospendere l’erogazione dell’energia elettrica alle utenze site in Via Mazzini n. 6 e Borgo Basini n. 1, per gli impianti a radiofrequenza ivi ubicati. I mezzi sono infondati. Il dato dal quale è necessario muovere ( e, lo si rappresenta per incidens, larga parte delle considerazioni che di seguito si rappresenteranno verrà richiamata allorchè saranno approfonditi gli aspetti concernenti la verifica della sussistenza dell’elemento psicologico della colpa in capo all’apparato comunale parmense) riposa nella necessità che la verifica dell’operato dell’amministrazione venga effettuato ex post, secondo una valutazione prognostica da effettuarsi alla stregua dei dati tecnici in possesso dall’amministrazione al momento in cui fu reso il provvedimento della cui legittimità si controverte (c.d. “prognosi postuma”). Ciò perché – è evidente- ove si argomentasse diversamente, ogni ordinanza urgente resa sul presupposto di un incombente pericolo, dovrebbe considerarsi comunque illegittima ove l’evento in questione non si verificasse. Ciò premesso, è incontestato che l’amministrazione era in possesso di due rilevazioni tecniche risalenti al 1999 effettuate dall’A.R.P.A. di Parma e delle conseguenti comunicazioni da parte dell’A.U.S.L. che la informavano circa l’avvenuto superamento dei limiti di esposizione ad onde elettromagnetiche di cui al D.M. n. 381 del 1998. Sebbene l’appellante lo ritenga ininfluente, è incontestato che l’amministrazione Regionale non intervenne in alcun modo E’ altresì (ormai) pacifico ed incontestato che sulla base di quanto (successivamente) rilevato da A.R.P.A. – Sezione Provinciale di Piacenza – con le misurazioni effettuate in data 27/3/2000, il contributo derivante dall’impianto Omnitel e dall’impianto Tim era, nei due siti, pari a 0,36 V/m e 0,42 V/m e quindi abbondantemente al di sotto del valore di 0,6 V/m corrispondente al contributo di 1/100. Parte appellante esprime un giudizio di valore diretto a rilevare che tale secondo contributo/accertamento tecnico era maggiormente accurato e completo rispetto al primo. Su tale valutazione (ma questo non è un punto decisivo) può probabilmente convenirsi. Ciò che rileva evidenziare, però, è che l’amministrazione procedente era nella disponibilità di un dato tecnico che sanciva l’avvenuto superamento dei limiti di esposizione di cui al DM 381/1981. Non può condividersi l’affermazione che non esistessero i presupposti teorici per la emissione dell’ordinanza. Invero sul punto deve evidenziarsi in primis che la giurisprudenza amministrativa (e tale aspetto è stato ben tenuto in evidenza dai primi Giudici) ha ritenuto condivisibilmente che “il provvedimento contingibile e urgente emesso dal sindaco ai sensi dell'art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142, quando mira alla tutela della salute pubblica, può essere adottato non solo per porre rimedi a danni alla salute già verificatisi, ma anche e soprattutto (tenuto conto dei valori espressi dall'art. 32, cost.) per evitare che tale danno si verifichi. L'esercizio del potere di ordinanza contingibile e urgente attribuito al sindaco dall'art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142 presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale e imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte col ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento; nè la circostanza che la situazione di pericolo duri da tempo rende illegittimo l'esercizio di tale potere, atteso che la situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che l'evento dannoso accada, può protrarsi anche per un lungo periodo senza cagionare il fatto temuto. (Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2003, n. 1678). Ove si sia (come è avvenuto nel caso di specie) ritenuto affidabile e degno di considerazione l’accertamento tecnico proveniente dall’Arpa di Parma, la circostanza che tra l’epoca di esecuzione dello stesso e l’emissione dell’ordinanza sia trascorso un non breve torno di tempo, quindi, non connota ex se di illegittimità l’azione dell’amministrazione. In secondo luogo, in armonia con l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “l'esistenza di un'apposita disciplina che regoli, in via ordinaria, determinate situazioni non preclude l'esercizio del potere di ordinanza contingibile ed urgente - nella specie, quello previsto dall'art. 50 comma 5 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. sull'ordinamento degli enti locali) per le ipotesi di emergenze sanitarie e di igiene pubblica, espressamente richiamato nel provvedimento impugnato - quando la necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico dalla legge indicato sia tanto urgente da non consentire il tempestivo utilizzo dei rimedi ordinari offerti dall'ordinamento” (Consiglio Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2144) deve farsi discendere la non decisività – al fine di connotare di illegittimità l’azione amministrativa- del richiamo alla disciplina di cui al DM 381/1981 quale perimetro autonomo e non integrabile cui l’amministrazione comunale avrebbe dovuto attenersi. Sotto altro profilo, la giurisprudenza amministrativa ha sempre costantemente ritenuto che “l'ordinanza contingibile ed urgente del sindaco non svolge una funzione sanzionatoria di comportamenti od omissioni, ma mira piuttosto a salvaguardare le esigenze primarie della collettività, per cui essa è idonea a sacrificare anche interessi giuridicamente protetti di soggetti determinati, entro ragionevoli limiti temporali ed oggettivi e con il rispetto di rigorose garanzie sostanziali (i principi generali dell'ordinamento) e formali (la motivazione e l'adeguata istruttoria), all'interno dei quali il potere d'ordinanza si può svolgere con una relativa ampiezza, correlata, tra l'altro alla possibilità di intendere la tutela dell'igiene e della salute pubblica in senso estensivo ed evolutivo a guisa di protezione dell'ambiente in tutte le sue componenti essenziali. (Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2001, n. 1904). A tal proposito preme rilevare che il vizio di inadeguatezza dell’istruttoria è già stato sanzionato dai primi Giudici, allorchè essi hanno stigmatizzato la circostanza della omissione di (così testualmente l’impugnata decisione) “una nuova verifica tecnica degli impianti in questione, al fine di accertare la permanenza o meno dell’oggettivo stato di pericolo derivante dal superamento dei limiti previsti dal D.M. n. 381 del 1998 accertato da due precedenti verifiche tecniche effettuate da A.R.P.A”, a fronte della notizia ricevuta “dell’avvenuta riduzione di tali emissioni in corrispondenza degli interventi operati da altra emittente sui propri impianti.”. A fronte del dato tecnico seppur risalente al 1999, di cui il Comune di Parma venne in possesso, risulta essere infondata la doglianza volta a sostenere una sorta di “carenza di potere in astratto” ad emettere l’ordinanza in questione. Tale prospettazione consente altresì di ritenere doverosa la statuizione di infondatezza delle censure riferentesi al prosieguo dell’azione spiegata dall’amministrazione e concretatasi nella ordinanza di sospensione dell’erogazione dell’energia elettrica agli impianti. Tale secondo provvedimento è conseguenzialmente e funzionalmente connesso al primo (di ciò, esattamente, si è ben resa conto l’odierna appellante, tanto che ebbe a gravarlo con motivi aggiunti). Invero la normativa in materia di emissioni è posta a protezione di un valore primario, -la salute umana – in massimo grado protetto costituzionalmente ex art. 32 della Carta Fondamentale. Laddove (anche a torto, come accertato dai primi Giudici, non è questo il punto, purchè non sulla base di dati palesemente abnormi od insussistenti ) si sia ravvisato un pericolo, sulla scorta di un dato tecnico, l’urgenza di provvedere è in re ipsa. La giurisprudenza amministrativa ha in passato ritenuto – si veda, per tutte Consiglio Stato, sez. V, 08 marzo 2001, n. 1345 - che l’amministrazione comunale, in sede di emissione di ordinanza contingibile ed urgente“non possa disapplicare disposizioni tecniche sulla base di dati scientifici ed epidemiologici non probanti, o non assistiti da quel largo consenso della comunità scientifica che giustifichi, per la concretezza del pericolo alla salute, l'assunzione di immediate misure interdittive. Non ha mai affermato però, che -laddove il dato tecnico legittimante (seppure, lo si ripete, incompleto, siccome affermato dai primi Giudici con statuizione regiudicata) sussista- non sia ravvisabile l’urgenza del provvedere, allorchè venga in rilievo il primario bene della salute. Deve al contrario rammentarsi,che proprio tale bene primario ha tradizionalmente ricevuto attenzione senza pari dall’ordinamento nazionale e comunitario. Quanto a quest’ultimo, in particolare, deve evidenziarsi che il c.d. « principio di precauzione », sancito dal Trattato Cee, all'art. 174, par. 2, come riformulato dal Trattato di Maastricht del 1992, sia pure espresso nella sedes materiae della tutela dell'ambiente, è stato interpretato estensivamente dalla giurisprudenza e dalla Commissione delle Comunità Europee come incidente « sull'ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante » (v. Comunicazione 2 febbraio 2000 della Commissione Cee). Non è pertanto azzardato affermare che, avuto riguardo alla concreta situazione di fatto, ed in particolare al dato scaturente dalla più volte menzionata verifica tecnica del 1999, sussisteva in via astratta l’urgenza del provvedere legittimante la emissione dell’ordinanza di sospensione dell’erogazione dell’energia all’impianto quale mezzo per ricondurre le emissioni alla soglia inferiore rispetto a quella di pericolo. Le riproposte doglianze volte ad evidenziare ulteriori profili di illegittimità dell’azione amministrativa rispetto a quello colto dai primi Giudici non appaiono per le superiori ragioni persuasive. E d’altro canto, ravvisata in astratto l’urgenza del provvedere, non possono trovare accoglimento le doglianze “autonome” proposte con il ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di interruzione della somministrazione dell’energia elettrica. La Sezione non ritiene dovere immorare ulteriormente nell’approfondimento di tale versante di critica. Una ulteriore argomentazione, merita pur tuttavia di essere segnalata, a supporto delle valutazioni sinora rassegnate. Il materiale cognitivo e gli accertamenti tecnici sui quali si fondano le doglianze dell’appellante (e sui quali ebbe a fondarsi l’azione amministrativa censurata) erano già acquisiti agli atti del procedimento allorchè venne proposta la domanda cautelare volta ad ottenere la sospensione degli effetti degli impugnati provvedimenti. Lo stesso Tar, ritenne necessario – al fine di decidere- disporre una verificazione (rilevamenti, monitoraggi, etc), come lealmente rappresentato alle pagg. 10 e segg. del ricorso in appello. Soltanto all’esito dei risultati della medesima, i primi Giudici disposero la rimessa in esercizio dell’impianto dell’appellante (tra gli altri). Una considerazione appare evidente: gli stessi primi Giudici, all’evidenza, hanno ritenuto non del tutto pacifica ed incontestabile la situazione di fatto evincibile dagli accertamenti tecnici sino a quel momento in loro possesso, tanto da disporne a loro volta uno: in ultima analisi, si sono attenuti a quel canone di prudenza (comprensibile, a fronte della contraddittorietà degli elementi fattuali in atti) che parte appellante censura in capo all’amministrazione ma che non stigmatizza con riguardo all’operato del Tar medesimo. D’altro canto (sia nella verifica della sussistenza dei presupposti dell’emissione degli impugnati provvedimenti, che quanto ai connessi aspetti afferenti all’elemento psicologico) deve relativizzarsi la verifica giudiziale sotto due distinti angoli prospettici. Deve aversi riguardo al tempo in cui furono emessi gli impugnati provvedimenti, innanzitutto. Ed a questo proposito, non può non osservarsi la novità rappresentata, nel sistema, dai dettami del DM n. 381/1998, dettato al fine di garantire una omogeneità di trattamento del fenomeno sull’intero territorio nazionale. Ad esso, come è noto, le amministrazioni comunali ebbero a conformarsi non senza numerose resistenze percependolo di fatto quale “espropriativo” delle competenze in materia di salute pubblica ad essi affidate (si veda in proposito, tra le tante, di recente, Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450 laddove si è affermato che “nell'ambito delle competenze attribuite ai comuni dall'art. 8 l. 22 febbraio 2001 n. 36, non rientra la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli stabiliti dallo Stato (con il d.m. n. 381 del 1998) ed alla stregua di detta disposizione nemmeno è consentito che il Comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizio-urbanistica, adotti misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali ad esempio il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio-base per la telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale; ovvero di introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non siano funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo”). Deve inoltre aversi riferimento alla particolarità della materia in oggetto, per sua natura fluida, in quanto direttamente dipendente dal progresso tecnico e dall’implementarsi delle cognizioni e dei metodi di rilevazione in materia. Si badi: non è assolutamente intenzione della Sezione affermare che in via generale ci si potesse liberamente discostare dalle prescrizioni contenute nel citato decreto; né che tale condotta ove immotivatamente posta in essere non comporti un vizio di illegittimità colposa dell’azione amministrativa. Ciò che si vuole evidenziare è, unicamente, che ad avviso della Sezione, a fronte dell’accertamento tecnico in atti risalente al 1999 (nota prot. 6071 del 22 settembre 1999) più volte citato, e di cui parte appellante da lealmente atto a pag 15 del proprio ricorso in appello, sussistevano i presupposti per l’emissione dell’ordinanza in oggetto (e di quella di “sospensione della erogazione dell’energia elettrica conseguenziale); che sussistesse l’urgenza di provvedere in una ottica di bilanciamento degli interessi e di “bene prevalente” (indubitabilmente quello della salute dei cittadini); che l’unico vizio che attinge la complessiva azione amministrativa spiegata sia quello colto dai primi Giudici. Ciò detto resta da approfondire il punto concernente la sussistenza -o meno- della colpa (e l’eventuale grado della medesima) con riguardo al profilo di illegittimità, colto dal Tar, che ha attinto l’azione dell’amministrazione comunale parmense. Deve in via generale premettersi che il punto dal quale è necessario trarre le mosse è rappresentato dalla considerazione che l’art. 2043 CC (felicemente definita “grundnorm” del sistema protettivo delle posizioni giuridiche attive individuali) è norma immediatamente precettiva: discende da ciò in via immediata la necessità di affermare che al soggetto ingiustamente leso pertenga la tutela risarcitoria anche a fronte di condotte rese dall’amministrazione in violazione di posizioni soggettive di interesse legittimo. Le ordinanze contingibili ed urgenti ovviamente, non sfuggono a tale generale principio (ex multis, sul punto, Consiglio di stato , sez. V, 13 agosto 2007, n. 4448). La Sezione ha poi in passato osservato – e non v’è ragione per discostarsi da tale approdo che, perché possa configurarsi la responsabilità della p.a. è sufficiente la colpa, anche lieve dell'apparato (Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981). Ritiene la Sezione corretta la statuizione del primi Giudici volta a negare che nel complessivo comportamento dell’amministrazione possa ravvisarsi l’elemento colposo. Invero la Sezione ha avuto modo in passato di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l'inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all'interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell'elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un'espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981). Non si ravvisano ragioni per discostarsi dal superiore orientamento, e la complessiva condotta dell’amministrazione deve essere valutata unitariamente. Essa, per quanto si è prima rappresentato, si è trovata a dovere prendere iniziative a fronte di un dato tecnico che postulava un superamento dei limiti di emissione; il bene giuridico (ipoteticamente) passibile di lesione era di primaria importanza. L’urgenza del provvedere discendeva da tali elementi. Certamente, può rilevarsi, alla stregua delle successive resultanze, ed in considerazione del dictum giurisdizionale regiudicato che ha sostanzialmente dichiarato illegittima l’azione amministrativa per omessa rivalutazione dei dati tecnici in esame avrebbe potuto postergare il momento di adozione dell’atto subordinandolo all’esito di ulteriori accertamenti. Ma tale valutazione interviene ex post. Ex ante deve affermarsi che l’amministrazione si è attenuta ad una regola di cautela, forse eccessiva, ma non sconfinante nella colpa. E d’altro canto, in passato, laddove tale cautela complessiva sia mancata, i Giudici non hanno mancato di rilevare la illegittimità per omissione, dell’operato delle amministrazioni comunali. Appare illuminante, in proposito, la risalente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione (ante legge 205/2000 ed ante sentenze delle Sezioni Unite 500 e 501 del 1999) che ebbe ad affermare (nella specie a fronte di una “sottovalutazione” del pericolo di crollo) che “costituisce limite alla discrezionalità anche tecnica, della P.A. di adottare provvedimenti - nella specie del sindaco, quale ufficiale di governo, di esercitare o meno il potere di emissione e di esecuzione di ordinanze contingibili e urgenti ai sensi dell'art. 153 r.d. 4 febbraio 1915 n. 148 (ora dell'art. 38 l. 8 giugno 1990 n. 142), ovvero di adottare ogni altra cautela idonea a tutelare la pubblica incolumità - il rispetto delle norme di comune prudenza e diligenza, poste a tutela del principio del neminem laedere. Perciò se il comportamento omissivo della P.A., in violazione di dette norme, è stato concausa efficiente della lesione di un diritto - insuscettibile di affievolimento, come quello alla vita, all'integrità fisica, alla salute - di un terzo, essa ne è corresponsabile ai sensi dell'art. 2055 c.c.. (Cassazione civile, sez. III, 18 febbraio 1997, n. 1501 ). La condotta dell’apparato amministrativo comunale non appare abnorme o negligente; si fondava su un accertamento tecnico e su una nota proveniente dalla Usl (amministrazione specificamente preposta alla cura della salute dei cittadini); non può a suo carico rinvenirsi colpa; il petitum risarcitorio deve conseguenzialmente essere disatteso e deve integralmente confermarsi la sentenza in epigrafe. Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 17 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giovanni Ruoppolo Presidente Paolo Buonvino Consigliere Luciano Barra Caracciolo Consigliere Domenico Cafini Consigliere Fabio Taormina Consigliere Rel. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 7/10/2008