CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 7 ottobre 2008 n. 4832 Pres. Varrone, Est. Atzeni Todini Costruzioni Generali s.p.a. (Avv.ti E. Magrì, M. Ambroselli, N. De Filippo) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. dello Stato) e altri.

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Bonifica siti inquinati – A.t.i. –Albo dei gestori rifiuti – Iscrizione di tutte le imprese associate – Necessità.

È illegittima l’ammissione ad una gara d’appalto per i lavori di bonifica di un sito inquinato, di un’a.t.i. composta da un’impresa non iscritta, al momento della presentazione dell’offerta, all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di gestione rifiuti, come prescritto dal bando di gara, pur avendo la stessa presentato la relativa domanda nonché le necessarie garanzie finanziarie.

N.4832/08 Reg.Dec. N. 9735 Reg.Ric. ANNO 2007 Disp. 416/2008 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul seguente ricorso in appello: n. 9735/2007, proposto da Todini Costruzioni Generali s.p.a., in persona dell’Amministratore Delegato e Direttore Generale, capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con Pescatore s.r.l. in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e con Edil Cava Santa Maria La Bruna di Di Rocco Gaetano s.n.c. in persona del legale rappresentante, che pure ricorrono, rappresentate e difese dagli avv.ti Ennio Magrì, Massimo Ambroselli e Nicola De Filippo ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Ennio Magrì in Roma, via Guido D’Arezzo n. 18 contro la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissario Delegato ex O.P.C.M. 12 marzo 2003, n. 3270, per il superamento dell’emergenza socio economico ambientale del Bacino Idrografico del Fiume Sarno in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e nei confronti di Consorzio Stabile Aedars s.c.a.r.l. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capo gruppo mandataria dell’associazione temporanea costituita con COM.ER. s.p.a. in persona del legale rappresentante, Selca s.p.a. in persona del legale rappresentante e CO.ME.AP. Consorzio Mediterraneo Appalti, società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’Avv. Gian Luigi Pellegrino con domicilio eletto in Roma Corso del Rinascimento n. 11; per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo del TAR LAZIO – ROMA, Sezione I n. 11322/2007 in data 16 novembre 2007, resa inter partes; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione intimata e delle imprese appellate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 27 maggio 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed uditi l’avv. Sersale per delega, l’avv. Magrì, l’avv. Pellegrino e l’avv. dello Stato Giacobbe; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso al Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Todini Costruzioni Generali s.p.a. in persona dell’Amministratore Delegato e Direttore Generale, capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con Pescatore s.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e con Edil Cava Santa Maria La Bruna di Di Rocco Gaetano s.n.c. in persona del legale rappresentante, che pure ricorrevano, impugnava il verbale di gara in data 1° giugno 2006, nella parte in cui l’A.T.I. Consorzio Stabile Aedars s.c.a.r.l., capo gruppo mandataria, COM.ER. s.p.a., Serca s.p.a. e CO.ME.AP., Consorzio Mediterraneo Appalti, società consortile a r.l. veniva ammessa a partecipare alla gara per l’aggiudicazione, al prezzo più basso, dei lavori di bonifica e rimozione dei sedimenti inquinanti, nonché di sistemazione idraulica del bacino idrografico del Fiume Sarno, limitatamente al tratto compreso fra la traversa di Scafati e la foce del Fiume Sarno, bandito in data 16/3/2007 dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario delegato ex O.P.C.M. 3270 del 12 marzo 2003 per il superamento dell’emergenza socio-economico-ambientale del bacino idrografico del fiume Sarno, graduata al primo posto e dichiarata provvisoriamente aggiudicataria; l’impugnazione era estesa alla nota del Commissario Delegato prot. n. 9083 del 4 luglio 2007, al verbale di gara del 23 maggio 2007 e ad ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale. Lamentavano violazione del bando e del disciplinare di gara a causa dell’ammissione alla gara del raggruppamento controinteressato nonostante la mancanza di due requisiti di ammissibilità dell’offerta chiedendo quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione I, respingeva il ricorso, dichiarando anche improcedibile il ricorso incidentale, presentato dalla parte controinteressata. Avverso la predetta sentenza insorge Todini Costruzioni Generali s.p.a. in persona dell’Amministratore Delegato e Direttore Generale, capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con Pescatore s.r.l. in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e con Edil Cava Santa Maria La Bruna di Di Rocco Gaetano s.n.c. in persona del legale rappresentante, che pure appellano, chiedendo la sua riforma, previa sospensione, e l’accoglimento del ricorso di primo grado. Con ordinanza n. 152 in data 11 gennaio 2008 è stata accolta l’istanza cautelare. Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato chiedendo il rigetto dell’appello. Anche il raggruppamento appellato si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e presentando appello incidentale, con il quale sostiene l’illegittima ammissione alla gara del raggruppamento appellante principale, e contesta il bando di gara, nella parte in cui non consente di dimostrare la legittimazione ad eseguire lavori di bonifica siti con sistemi diversi dall’iscrizione all’albo. Alla pubblica udienza del 27 maggio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione. In data 29 maggio 2008 è stato pubblicato il dispositivo (n. 416/2008) poi corretto, su istanza dell’appellante, con provvedimento n. 2911 in data 12 giugno 2008. MOTIVI DELLA DECISIONE 1a. L’appellante contesta la legittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento appellato sulla base del fatto che una delle imprese associate alla data di presentazione dell’offerta (22 maggio 2007) non era iscritta all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di gestione di rifiuti per la categoria 9 classe B (bonifica siti), come invece prescritto dal bando di gara. La sentenza appellata ha ritenuto sufficiente l’avvenuta presentazione, da parte della suddetta impresa, della relativa domanda, ed il suo accoglimento da parte della Sezione Regionale della Lombardia dell’Albo Nazionale delle Imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, nonché la successiva presentazione, nei termini di legge, delle necessarie garanzie finanziarie, ed ha ritenuto irrilevante il fatto che al momento della presentazione dell’offerta l’iscrizione non fosse stata perfezionata; l’iscrizione è stata infatti disposta con effetto dal 27 luglio 2007, dopo l’accettazione delle garanzie, offerte dalla Società in questione. Il raggruppamento appellato sostiene che la normativa vigente consente di svolgere le attività di cui si discute anche nella pendenza del procedimento di iscrizione all’Albo. Impugna, con l’appello incidentale, il bando di gara, ove dovesse essere ritenuto preclusivo dell’applicazione di tale disciplina. 1b. La Sezione condivide la tesi dell’appellante principale. Non può essere revocato in dubbio che la Società in questione all’atto della presentazione dell’offerta non avesse dimostrato di essere legittimata a svolgere i lavori di cui si tratta nei termini previsti dal bando di gara, che ammette al procedimento esclusivamente le imprese iscritte all’albo. Ai sensi dell’art. 30, quinto comma, del D. Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, in combinato disposto con l’art. 14 del D.M. 28 aprile 1998, n. 406, l’iscrizione all’albo è subordinata alla presentazione di idonee garanzie finanziarie, che devono essere specificamente accettate dalla sezione competente. Il procedimento di iscrizione, quindi, presuppone che le imprese conseguano il titolo di legittimazione ad operare nel delicato settore dei rifiuti solo dopo avere garantito l’erario circa le conseguenze della propria attività; la garanzia prestata è soggetta a specifico esame, al fine di accertare la sua idoneità a coprire il gravoso rischio, proprio di tutte le attività connesse al trattamento dei rifiuti. Nel caso di specie, inoltre, le garanzie ottenute dall’impresa in questione erano fin dall’origine destinate ad avere effetto solo dalla data di iscrizione all’albo; la fideiussione ottenuta dalla Società di cui si tratta, depositata presso la stazione appaltante in vista della partecipazione alla gara, enuncia chiaramente il fatto che la stessa avrà effetto dopo la delibera di iscrizione all’albo. Seguendo il ragionamento dell’appellata e della stazione appaltante, quindi, l’impresa stessa sarebbe stata in concreto legittimata ad operare in assenza di fideiussione e tale situazione sarebbe durata fino al completamento della procedura di iscrizione. In altri termini, la stazione appaltante nel corso del procedimento ha seguito una lettura della normativa di gara non aderente al suo contenuto ed ha ammesso la possibilità di aggiudicare i lavori ad un soggetto non garantito nei modi di legge. La stazione appaltante, infatti, nel corso del procedimento ha ritenuto di seguire una lettura non rigorosa degli atti di gara e della stessa normativa, regolante l’esercizio delle attività di cui si tratta, in applicazione del principio di massima partecipazione alle gare. In tal modo, peraltro, ha finito per ammettere alla procedura un soggetto dichiaratamente sprovvisto di un requisito di partecipazione, necessario per lo svolgimento di alcune delle attività da appaltare. Lo scopo – palesemente condivisibile - di aumentare la concorrenza poteva essere perseguito secondo diverse impostazioni, da adottare sul presupposto della limitata partecipazione alla gara, al fine di attivare comunque il confronto fra potenziali esecutori dei lavori, fermo restando che questi devono essere dotati dei necessari requisiti. L’impostazione seguita ha comportato, invece, la partecipazione ai lavori di un soggetto che alla data stabilita dal bando era incerto se sarebbe stato legittimato ad eseguirli, nei termini previsti dal bando medesimo. Non può avere rilevanza, poi, l’ulteriore osservazione dell’appellata, secondo la quale l’impresa in questione sarebbe legittimata ad operare ai sensi dell’art. 5 del D.M. 5 luglio 2005 che, nelle more della predisposizione del nuovo albo, e dell’entrata in vigore del nuovo sistema di garanzie specificamente previsto per l’attività di bonifica dei siti, consentiva alle imprese che svolgevano la suddetta attività di bonifica alla data della sua pubblicazione di continuare nell’attività, a condizione che presentassero domanda d’iscrizione entro il 16/11/2005 (sessanta giorni dalla data della sua pubblicazione). E’ vero che l’impresa in questione risulta avere presentato la suddetta domanda il 16/11/2005, ma non risulta che nel corso della gara abbia documentato il possesso dell’ulteriore requisito, costituito dal pregresso svolgimento dell’attività di bonifica siti. Invero, il titolo di legittimazione costituito dal ricorso all’art. 5 del D.M. 5 luglio 2005 non risulta nemmeno invocato all’atto della presentazione della domanda di partecipazione al procedimento, per cui non poteva essere preso in considerazione dalla commissione di gara. Gli elementi prodotti, quindi, non consentivano di accertare la legittimazione ad operare della Società di cui si discute. 1c. Non può inoltre essere condivisa l’argomentazione, proposta con l’appello incidentale, secondo la quale il bando sarebbe illegittimo, in quanto non ammette le imprese partecipanti alla gara a dimostrare la propria qualificazione con ricorso al sistema semplificato consentito dall’art. 5 del D.M. 5 luglio 2005. La doglianza è di dubbia ammissibilità in quanto, come appena sottolineato, non risulta che il raggruppamento, odierno appellante incidentale, abbia invocato l’applicazione della suddetta normativa nel corso del procedimento. Comunque, l’argomentazione sulla quale si fonda non può essere condivisa. Deve essere osservato come l’interpretazione proposta dalla parte appellante appaia difficilmente conciliabile con la normativa comunitaria. Giova ricordare come la Corte di Giustizia CE, Sez. III, con sentenza 9 giugno 2005 in causa C-270/03, abbia affermato che la Repubblica italiana, permettendo alle imprese, in forza dell'art. 30, comma 4, D. Lgs. 5 febbraio 1997 n. 22, che ha trasposto le direttive 91/156/Cee, relativa ai rifiuti, 91/689/Cee, relativa ai rifiuti pericolosi, e 94/62/Ce, sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio, come modificato dall'art. 1, comma 19, della legge 9 dicembre 1998 n. 426, di esercitare la raccolta e il trasporto dei propri rifiuti non pericolosi come attività ordinaria e regolare senza obbligo di essere iscritte all' albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, e di trasportare i propri rifiuti pericolosi in quantità che non eccedano i trenta chilogrammi e i trenta litri al giorno, senza obbligo di essere iscritte al medesimo albo , è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell'art. 12 della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975 n. 75/442/Cee, relativa ai rifiuti , come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 marzo 1991 n. 91/156/Cee. La Corte ha quindi espressamente accertato lo sfavore della legislazione comunitaria per lo svolgimento di attività nel campo del trattamento dei rifiuti in difetto di accertamento preventivo dell’idoneità dell’operatore. Da ciò consegue, ad avviso del collegio, che la normativa che consente lo svolgimento di tali attività ad imprese non iscritte abbia un contenuto eccezionale, e quindi sia suscettibile esclusivamente di interpretazione stretta Non può, quindi, essere condiviso il presupposto del ragionamento dell’appellante incidentale, secondo il quale le stazioni appaltanti non potrebbero pretendere dalle imprese candidate all’esecuzione di lavori di smaltimento di rifiuti o di bonifica, legittimate ad operare ai sensi dell’art. 5 del D.M. 5 luglio 2005, la più rigorosa qualificazione acclarata dall’iscrizione all’albo. Invero, il suddetto decreto contiene una disposizione transitoria destinata a favorire le imprese esercenti attività di bonifica siti nelle more della completa attuazione della normativa, più rigorosa della precedente, dettata dalla legge. Peraltro, non vi ha dubbio sul fatto che le imprese non ancora iscritte offrano una inferiore garanzia di affidabilità circa la loro capacità di eseguire un’attività complessa quale la bonifica di siti inquinati. In particolare, le imprese che si avvalgono dell’art. 5 più volte citato non assicurano alla stazione appaltante la presenza di un fideiussore il quale garantisca la rifusione delle spese, sopportate a causa dell’inadempimento dei propri obblighi da parte dell’impresa. In tale situazione, la stazione appaltante non può essere obbligata a consegnare i lavori ad un’impresa la cui affidabilità è ancora sub sudice. Potrebbe rientrare – a tutto voler concedere - nella sua discrezionalità decidere se i lavori di bonifica siano di modesta complessità, e quindi possano essere affidati anche ad imprese la cui affidabilità è stata accertata secondo la normativa, meno rigorosa, precedentemente in vigore, ovvero se la difficoltà dell’opera imponga il più penetrante accertamento disposto dalla nuova normativa. La decisione di ricorrere al sistema più rigoroso in un appalto di cui lo stesso importo evidenzia la complessità non può, pertanto, essere considerata illogica. L’argomentazione appena esaminata deve, di conseguenza, essere respinta. Afferma, in conclusione, il collegio che legittimamente la stazione appaltante ha preteso che le imprese partecipanti all’appalto siano iscritte all’albo, e che conseguentemente risulta illegittima la determinazione di ammettere alla gara l’associazione d’imprese appellata, composta anche da un soggetto privo del predetto requisito. 2. L’appellante incidentale sostiene inoltre che il raggruppamento, appellante principale, doveva essere escluso dalla gara per violazione del punto III.2.2 del bando di gara e del punto 10, primo comma, del disciplinare i quali richiedono ai concorrenti, a pena di esclusione, il possesso, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando (2002 – 2006) di una cifra d’affari non inferiore a tre volte l’importo dei lavori a base di gara; una delle associate non possedeva, infatti, il requisito di cui si tratta. Sarebbe inoltre violata la lettera j (altre informazioni) del disciplinare, ai sensi del quale per le associazioni temporanee d’imprese di tipo verticale i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara devono essere posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nella categoria scorporata ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. Nel caso, di specie, essendo l’A.T.I. appellante principale di tipo verticale e costituita da due sole imprese la mandante doveva possedere l’iscrizione richiesta per le opere scorporabili. 2a. Il primo profilo è infondato. Alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande la Società in questione non aveva ancora registrato il proprio bilancio, pur essendo ancora in termine per farlo; non poteva, quindi, depositare il bilancio corredato dalla nota di registrazione, come prescritto dal bando di gara. Di conseguenza, appare ragionevole l’operato della stazione appaltante, che le ha consentito di dimostrare la propria affidabilità con i bilanci del quinquennio 2001 – 2005, anche alla luce del fatto che il bilancio per l’anno 2006 una volta registrato è stato depositato presso la stazione appaltante allo scopo di confermare il possesso del requisito di cui si tratta. 2b. Quanto al secondo profilo, deve essere rilevato che il raggruppamento appellante principale è composto da tre imprese, due mandanti ed una mandataria, per cui il presupposto del ragionamento dell’appellante incidentale (enunciato a pag. 5 del relativo atto) è errato, sotto tale profilo. Comunque, l’appellante principale ha dimostrato che la Società associata in questione ha correttamente documentato di possedere adeguata qualificazione per l’esecuzione delle opere di sua spettanza essendo iscritta alla categoria OG12 per la classifica VII per un importo superiore ad 1/5 dell’importo dei lavori a base di gara; la Società è quindi legittimata ad assumere lavori superiori di 1/5 alla propria iscrizione ai sensi dell’art. 3, secondo comma, del D.P.R. 25 gennaio 2000, N. 34. L’impresa in questione è, di conseguenza legittimata ad assumere la quota di lavori per la quale si è impegnata. 3. L’appello incidentale deve in conclusione essere respinto. L’appello principale deve essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, accolto il ricorso di primo grado, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati; resta assorbito ogni ulteriore profilo. In considerazione della diversità di giudicati sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado; respinge l’appello incidentale. Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 27 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Claudio VARRONE Presidente Carmine VOLPE Consigliere Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere Aldo SCOLA Consigliere Manfredo ATZENI Consigliere Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 7/10/2008