CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 23 settembre 2008 n. 4607 Pres. Vacirca, Rel. Aureli Vitale Roberto S.r.l. (Avv. R. M. Bisceglia) c,Min. della Difesa (Avv. St.);Centro Meridionale Costruzioni S.r.l. (n.c.)

1. Processo amministrativo – Sentenza - Revocazione - Errore di fatto – Requisiti

2. Processo amministrativo – Sentenza - Gara – Requisiti di partecipazione – Trattazione – Revocazione – Inammissibilità – Ragioni.

1. E’ ammissibile la revoca della sentenza ai sensi dell’art. 81 del R.D. n. 642/1907 e dell’art. 395, IV comma del C.p.c. quando l’errore di fatto sia connotato dai tre requisiti distintivi consistenti nel derivare esso da una errata od omessa percezione del contenuto materiale di atti del giudizio che abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; nell’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione impugnata non abbia espressamente motivato e nell’essere stato l’errore elemento decisivo della decisione da revocare.

2. Non è revocabile per errore di fatto la sentenza che abbia dichiarato la legittimità dell’ammissione in gara delle imprese concorrenti provviste della sola qualificazione della categoria di lavori prevalente, ritenendo integrabile la mancata qualificazione della categoria non prevalente attraverso il ricorso al subappalto, quando nella sentenza impugnata sia stata posta in discussione proprio la richiesta contenuta nel bando del possesso anche della categoria secondaria ai fini della partecipazione. Infatti, è revocabile per errore di fatto esclusivamente la sentenza contenente un vizio di assunzione del fatto e non errori di criterio nella valutazione ed interpretazione del fatto, attinenti cioè alla valutazione degli atti sottoporti al controllo del giudice e che siano stati correttamente percepiti.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4607/2008 Reg. Dec. N. 1679 Reg. Ric. Anno 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n.1679 R.G. dell'anno 2008, proposto dalla

Vitale Roberto s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Biscieglia con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Isacco Newton n. 34 (presso lo studio dell’avv. Carmela Esposito);

contro

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro in carica, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti di

Centro Meridionale Costruzioni srl, in persona del legale rappresentante non costituito;

per la revocazione della sentenza della Sezione IV^ del Consiglio di Stato del 31 dicembre 2007 n. 6805;

Visto il ricorso per revocazione con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; Viste la memoria prodotta dall’Amministrazione intimata; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 8 luglio 2008 il Cons. Sandro Aureli; Uditi, altresì, l’avv. Bisceglia e l’avvocato dello Stato Greco; Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

La Vitale Roberto srl ha partecipato alla gara di appalto indetta dal Ministero della Difesa (15° Reparto Infrastrutture Sud) per l’affidamento dei lavori di “Sostituzione di infissi di finestre” presso la Caserma De Rosa in Potenza. Per tale gara erano richieste le qualificazioni SOA obbligatorie OS6 (categoria prevalente) e OG1. Ad aggiudicarsi la gara in primo tempo è stata la Vitale Roberto srl, dopo che alcune imprese erano state escluse perché prive di attestazione SOA, relativamente alla categoria di lavori OG1. Successivamente, la medesima gara veniva aggiudicata alla ditta Centro Meridionale Costruzioni srl., per effetto di una diversa soglia di anomalia delle offerte, che teneva conto anche di quelle presentate dalle ditte in primo tempo escluse, e in seguito riammesse dalla Commissione di gara. Il ricorso conseguentemente proposto dalla Vitale srl, con il quale si contestava detta riammissione, veniva accolto dal T.A.R. che riteneva indispensabile per la partecipazione alla gara, il possesso anche della qualificazione della categoria non prevalente. La sentenza di primo grado è stata riformata da questa Sezione che in accoglimento dell’appello del Ministero affermava la legittimità della riammissione alla gara delle ditte che erano in possesso sol della qualificazione della categoria prevalente (OS6), ritenendo ciò sufficiente, potendosi supplire alla mancata qualificazione della categoria non prevalente con il ricorso al subappalto, secondo i principi generali in materia, non essendo ciò, peraltro,vietato dal bando di gara. Propone ricorso per revocazione sub specie della violazione dell’art.395 n.4, la ditta Vitale Roberto srl. assumendo l’esistenza dell’errore di fatto nella sentenza di questa Sezione, per la presunzione dell’inesistenza di un fatto sicuramente esistente. Al ricorso per revocazione è associata la domanda di risarcimento danni. L’Amministrazione ha chiesto il rigetto del ricorso. All’udienza odierna il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ad avviso della ricorrente la sentenza di questa Sezione n.6805/2007, dovrebbe essere sottoposta a revocazione ex art.395 n.4 essendo incorso in errore il primo giudice per non aver tenuto conto che il bando di gara, come dedotto dalla stessa ricorrente nell’anteriore giudizio di merito, richiedeva la iscrizione obbligatoria delle ditte partecipanti ad entrambe le categorie di lavori oggetto dell’appalto, vale a dire sia alla OS 16 che alla OG 1, e non soltanto alla prima che era la categoria prevalente. Non avrebbe potuto quindi la sentenza oggetto della revocazione, in assenza di impugnazione del bando, ritenere sufficiente, ai fini della partecipazione delle ditte alla gara, la qualificazione per la sola categoria principale. Questa Sezione, investita dell’odierno giudizio, con le sentenze 25 marzo 2005, n. 1328 e 27 dicembre 2004, n. 8203, ha già fissato chiaramente i presupposti per l’ammissibilità della revocazione per errore di fatto, non presenti nella fattispecie in esame. L’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e dell’art. 395 n. 4 c.p.c., deve rispondere a tre distinti requisiti, consistenti: “... a) nel derivare da una pura e semplice errata od emessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato; b) nell’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; e), infine, nell’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare”. Inoltre, l’errore di fatto “... deve — oltre che consistere nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa, essere decisivo e non cadere su di un punto controverso sul quale il giudice si sia pronunciato — presentare i caratteri della evidenza e della obiettività”. In breve, della questione di fatto non deve essersi mai discusso, in giudizio. A sua volta, nella sentenza oggetto di revocazione, deve risultare una verità contraria ad essa. E, invero, ‘L’errore di fatto previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a costituire motivo di revocazione, consiste nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa; esso si configura quindi in una falsa percezione della realtà, in una svista obiettivamente e immediatamente rilevabile, la quale abbia portato ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti e documenti, ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti o documenti stessi risulti positivamente accertato, e pertanto consiste in un errore meramente percettivo che in nessun modo coinvolga l’attività valutativa del giudice di situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività; ne consegue che non è configurabile l’errore revocatorio per vizi della sentenza che investano direttamente la formulazione del giudizio sul piano logico-giuridico, (enunciando il principio di cui in massima, la S.C., confermando la sentenza impugnata, ha escluso che costituisse un errore di percezione, suscettibile di costituire motivo di revocazione, la valutazione compiuta dal giudice di merito circa l’inidoneità delle espressioni utilizzate dalla parte a configurare un valido disconoscimento della scrittura privata di fideiussione) (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 14267 del 19/06/2007). In conclusione, ‘L’errore di fatto, previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a determinare la revocabilità delle sentenze, comprese quelle della Corte di cassazione, deve risolversi esclusivamente in un vizio di assunzione del “fatto” - che può consistere nel contenuto degli atti processuali oggetto di cognizione del giudice, quali la sentenza impugnata o gli atti di parte, - e non in errori di criterio nella valutazione ed interpretazione del fatto, che attengano, cioè, alla valutazione degli atti sottoposti al controllo del giudice, i quali siano stati correttamente percepiti, configurandosi l’errore, in tali casi, in un vizio di ragionamento sui fatti assunti o in un inesatto apprezzamento delle risultanze processuali qualificabile come errore di giudizio, quando i fatti segnalati abbiano formato oggetto di esatta rappresentazione e poi di discussa valutazione” (Cass. Sez. 5. Sentenza n. 2478 del 06/02/2006). Orbene, è sufficiente porre mente al contenuto della decisione oggetto del ricorso per revocazione, per concludere che l’aspetto posto a base di quest’ultimo non è stato affatto ignorato. Invero sul punto posto in discussione dalla ricorrente la sentenza n.6805/2007 di questa Sezione, così si è espressa”:….., se è vero che il bando prevedeva come requisiti di partecipazione alla gara il possesso, oltre che della categoria principale, anche della categoria secondaria (nella specie, OG1), lo stesso nulla aggiungeva (né lo avrebbe potuto fare) in ordine ai principi generali vigenti nel campo della contrattualistica pubblica, per cui, salvo i casi in cui ciò è vietato (attività di alta capacità tecnologica) ovvero limitato (categoria prevalente), è in ogni caso consentito procedere mediante subappalto”. Ed ha proseguito la sentenza in esame: “Nella specie, peraltro, trattandosi di integrare non la categoria prevalente, ma un’altra categoria, nessun limite legislativo o regolamentare si poneva al subappalto dei lavori della categoria 0G1, per cui un candidato, come è stato nella specie, ben poteva avere la qualificazione richiesta per la categoria prevalente (0S16) e dichiarare, ………di avvalersi per i lavori della categoria secondaria del subappalto”. La decisione di questa Sezione ha, quindi, ritenuto che il subappalto, nella vicenda esaminata, non soffriva eccezioni in base ai principi generali della contrattualistica pubblica, non rientrando l’attività della categoria OGl nell’ambito di quelle lavorazioni escluse dal subappalto stesso, né dalla normativa in materia né da prescrizione del bando di gara. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile, e di conseguenza non deve essere presa in esame la domanda risarcitoria contestualmente proposta. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi euro 3.000,00. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 8 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di

Consiglio con l'intervento dei signori: Giovanni Vacirca Presidente Bruno Mollica Consigliere Sandro Aureli Consigliere est. Raffaele Greco Consigliere Raffaele Potenza Consigliere

Depositata in Segreteria 23/09/2008 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)