CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 9 settembre 2008 n. 4302 Pres. Varrone, est. Contessa Banca delle Marche S.p.A. (Avv.ti D.O. Schettini e G.A. Pugliese) c. Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. (Avv. A. Clarizia) e altri

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Offerte tecniche – Valutazione – Attribuzioni dei punteggi – Discrezionalità della P.A. – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Servizi di tesoreria – Offerte migliorative – Condizioni offerte sul carattere fruttifero delle giacenze di disponibilità - Valutazione – Criteri – Esclusione dal computo dell’elemento comune della remunerazione minima – Riferimento al solo valore di spread offerto – Legittimità

3. Banche – Tassi – Tasso fisso – Determinazione – Riferibilità a contratti antecedenti – Esclusione

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Servizi di tesoreria – Offerte migliorative – Valutazione - Condizioni

1. Nell’ambito della verifica delle offerte tecniche nelle gare d’appalto, la circostanza per cui anche l’offerta di un concorrente soddisfi i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis, senza che però venga attribuito lo stesso punteggio attribuito ad altri concorrenti, non palesa in alcun modo l’irragionevolezza delle valutazioni svolte dalla Commissione di gara, atteso che il rispetto del quid minimum prescritto in sede di disciplinare di gara non può vincolare l’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice, precludendo la possibilità di attribuire punteggi differenti ad offerte che (pur risultando parimenti rispettose delle prescrizioni minime fissate in sede di lex specialis) presentino nondimeno un diverso livello qualitativo e di rispondenza alle esigenze dell’Amministrazione stessa.

2. In materia di appalti di servizi di tesoreria, qualora la lex specialis prescriva che nelle offerte relative al carattere fruttifero delle giacenze della disponibilità nel sistema bancario, è comunque necessario riconoscere una remunerazione minima pari al tasso Euribor 3 mesi, con la specificazione per cui “ciascun concorrente potrà presentare offerte migliorative”, risulta legittima la valutazione della Commissione di gara operata al netto del tasso-base di riferimento (l’Euribor a 3 mesi) con la comparazione del solo valore dello spread positivo offerto da ciascun singolo offerente. Infatti nell’ambito delle offerte migliorative non può essere valutato anche il tasso-base di riferimento, il quale sortirebbe l’effetto di ‘appiattire’ ai fini valutativi le offerte il cui tratto distintivo va apprezzato unicamente in relazione all’effettivo elemento distintivo rappresentato dal differente quantum di incremento rispetto al tasso-base.

3. La determinazione di un tasso fisso da parte di un Istituto di credito è una scelta che resta di tempo in tempo cristallizzata in relazione ai soli contratti conclusi nella vigenza del singolo tasso fisso operante in quel torno temporale, ma ciò non impedisce che il medesimo Istituto possa in un tempo successivo fissare un nuovo e diverso tasso fisso valevole per i soli rapporti conclusi in un tempo successivo, senza che ciò possa sortire alcun effetto in relazione alle pattuizioni già concluse nella vigenza di un pregresso tasso in misura fissa (si tratta, d’altronde, di un corollario del generale principio trasfuso nella parimenti generale previsione di cui all’art. 1372, cod. civ.).

4. Fermo restando che il carattere migliorativo delle iniziative e delle proposte valutabili nell’ambito delle offerte presentate dai concorrenti non può essere riconosciuto ad una qualunque offerta di servizi rinvenibili sul mercato, ma deve essere valutato in relazione alle particolari condizioni di favore dell’offerta, è evidente che tale carattere migliorativo non è in concreto apprezzabile né valutabile laddove i termini dell’offerta non siano chiaramente specificati ex ante dal singolo offerente.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4302/08 Reg.Dec. N. 5734 Reg.Ric. ANNO 2007 Disp.vo 370/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5734/2007, proposto da:

- Banca delle Marche S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Dario O. Schettini e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto in Roma, Via Giovanni Antonelli, 47, presso lo studio del secondo;

c o n t r o

- Banca Nazionale del Lavoro S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

e nei confronti di

Istituto Superiore di Sanità, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma, Sezione III-quater, n. 4828/2007, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca Nazionale del Lavoro, nonché dell’Istituto Superiore di Sanità; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 29 Aprile 2008, relatore il Consigliere Claudio Contessa ed uditi, altresì, gli avvocati Saverio Sticchi Damiani per delega dell’Avv. Schettini, l’avv.to Clarizia e l’avv.to dello Stato Elefante; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

L’appellante Banca delle Marche (d’ora in poi: ‘la BdM’) riferisce di aver partecipato alla procedura ristretta accelerata indetta dall’Istituto Superiore di Sanità (d’ora in poi: ‘l’I.S.S.’) per l’affidamento triennale (2007-2009) del Servizio di Tesoreria e di Sportello Bancario interno dell’Istituto medesimo, sino a quel momento gestito dalla Banca Nazionale del Lavoro (il relativo bando è stato pubblicato in G.U.C.E., serie S del 9 agosto 2006). La lex specialis di gara prevedeva che il criterio di aggiudicazione fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), da individuarsi sulla base dei segenti criteri: - 45 punti per gli aspetti economici; - 40 punti per gli aspetti tecnico-organizzativi; - 15 punti per ‘altri servizi’. Stante il carattere non dettagliato dei criteri di aggiudicazione fissati in sede di bando e la necessità di una loro specificazione, la Commissione di gara procedeva nella seduta del 4 dicembre 2006 ad una loro ulteriore articolazione, attribuendo ex ante a ciascuna voce di valutazione una gamma di possibili punteggi, da fissare caso per caso dalla Commissione, in relazione alla valutazione delle peculiarità della singola offerta (per ciascuna voce, il punteggio concreto sarebbe stato attribuito sulla base di una scala di giudizi articolati sulla sequenza ‘eccellente / ottimo / discreto / buono / sufficiente’) All’esito dei lavori della Commissione di gara, l’appalto in questione veniva aggiudicato in via provvisoria all’odierna appellante, la quale conseguiva 72 punti, mentre la Banca Nazionale del Lavoro (d’ora in poi: ‘la BNL’) si classificava seconda con 69 punti. Con ricorso notificato in data 5 gennaio 2007, la BNL impugnava il richiamato provvedimento di aggiudicazione provvisoria ed a tal fine articolava un unico, complesso motivo di doglianza. Con ricorso incidentale, la BdM impugnava a propria volta gli atti di gara per la parte in cui avrebbero conferito un ingiustificato vantaggio alla BNL, attribuendole punteggi non spettanti. Con ricorso per motivi aggiunti, la BNL impugnava sotto ulteriori profili il provvedimento di aggiudicazione. Con l’appellata sentenza n. 4828/07, il T.A.R. del Lazio respingeva il ricorso incidentale ed accoglieva il ricorso principale, annullando i provvedimenti impugnati. La decisione in questione veniva gravata in appello dalla BdM, la quale ne chiedeva l’integrale riforma, articolando cinque complessi motivi di censura (I – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto, motivazione contraddittoria ed illogica. Tasso creditore; II – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Tasso debitore; III – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Costo per eventuali operazioni all’estero; IV – Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Altre iniziative di proposte migliorative; V - Eccesso di potere giurisdizionale, violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto. Motivazione contraddittoria ed illogica. Altre iniziative e proposte migliorative). Con un sesto motivo, poi, l’appellante BdM riproponeva gli argomenti di doglianza già trasfusi nel ricorso incidentale di primo grado (in particolare, si contestava il punteggio attribuito alla BNL in relazione alla voce ‘Aspetti tecnico-organizzativi’, sottovoce ‘Livello di informatizzazione’). Con ordinanza n. 4748/07 (resa all’esito della Camera di consiglio del 13 settembre 2007) questa Sezione accoglieva l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza, proposta in via incidentale dalla BdM. Al riguardo, il Collegio osservava “che l’istanza cautelare è suscettibile di positivo apprezzamento in relazione alla sopravvenuta pubblicazione del nuovo bando di gara per l’affidamento del servizio in esame (…) [e] che in attesa della definizione del merito, la composizione degli interessi in rilievo può essere conseguita con la sospensione della sentenza nella parte in cui dispone l’indizione di una nuova procedura (…)”. All’udienza pubblica del 29 aprile 2008 i procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Banca delle Marche avverso la sentenza con cui il T.A.R. Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dalla BNL, ha annullato l’aggiudicazione provvisoria in suo favore dell’appalto a procedura ristretta accelerata indetta dall’Istituto Superiore di Sanità (d’ora in poi: ‘l’I.S.S.’) per l’affidamento triennale (2007-2009) del Servizio di Tesoreria e di Sportello Bancario interno dell’Istituto.

2. Il Collegio osserva che (come anticipato in narrativa) all’esito degli atti di gara impugnati in primo grado, l’odierna appellante precedesse la BNL per tre punti (pt. 72 contro pt. 69). Pertanto, l’esame dei motivi di appello sarà volto a stabilire se il vantaggio in termini di punteggio fra le due parte in lite, all’esito dell’esame dei motivi di doglianza, sia da attenuare, ovvero da azzerare, ovvero ancora se all’esito di tale esame sia da riconoscere un vantaggio alla BNL.

2.1. In primo luogo, il Collegio ritiene di esaminare il motivo di ricorso incidentale articolato in appello, in sostanziale reiterazione dell’analogo motivo di ricorso incidentale proposto in primo grado e non accolto dal T.A.R. Al riguardo, l’appellante BdM censura l’asserita irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara per la parte in cui, in relazione alla voce di valutazione ‘Aspetti tecnico-organizzativi’, sottovoce ‘Livello di informatizzazione’: ha attribuito all’offerta dell’appellata il giudizio ‘ottimo’ (punti 16), precisando che “il modello di architettura del sistema è molto articolato ed ampia la gamma di applicativi”, mentre ha attribuito all’offerta dell’appellante il giudizio ‘discreto’ (punti 12), precisando che “l’offerta descrive la procedura contabile informatizzata, non descrive analiticamente l’organizzazione hardware e software”. Nella tesi di parte appellante, il giudizio in questione risulterebbe irragionevole ed incongruo in quanto la sua offerta risulterebbe (per ammissione della stessa Amministrazione aggiudicatrice) pienamente conforme alle previsioni del Capitolato speciale di appalto – al pari dell’offerta della BNL -, mentre il punteggio differenziale sarebbe stato riconosciuto dalla Commissione di gara sulla base di un fattore (la descrizione analitica dell’organizzazione hardware e software del sistema) non richiesta in alcun modo in sede di lex specialis. Il motivo non può essere condiviso. Al riguardo, occorre premettere che, nonostante il divario di quattro punti fra quanto attribuito alla BNL (16 pt.) e quanto attribuito all’appellante (12 pt.) per la sottovoce di valutazione in esame, il giudizio fra le due offerte sia stato solo moderatamente differenziato, atteso che la BNL ha conseguito il secondo dei punteggi valutativi nell’ordine decrescente predisposto dall’I.S.S. (‘ottimo’ [e non già ‘eccellente’, come erroneamente riportato dal TAR a pag. 7 della sentenza appellata, n.d.E.]), laddove la BdM ha conseguito il terzo di tali punteggi valutativi (‘discreto’). Bisogna, quindi, interrogarsi in ordine al se la valutazione della Commissione di gara risulti effettivamente irragionevole per la parte in cui ha ritenuto che l’offerta della BNL fosse anche solo lievemente preferibile in parte quā rispetto a quella dell’odierna appellante. Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito è negativa. Ed infatti, come condivisibilmente osservato dal Giudice di prime cure, l’esame della documentazione in atti mostra che l’offerta tecnica prodotta dalla BNL in relazione alla sottovoce di valutazione ‘Livello di informatizzazione’ descrivesse un’architettura di sistema estremamente sofisticata ed articolata e che il sistema proposto risultasse idoneo a coprire tutti i possibili campi di operatività della Tesoreria dell’Istituto (consentendo di effettuare in modo pienamente informatizzato la totalità delle operazioni di competenza, fra cui l’acquisizione degli accreditamenti, il quietanzamento degli ordinativi, le rendicontazioni giornaliera, periodica ed annuale, l’integrazione in tempo reale dei dati di Tesoreria e della contabilità finanziaria, etc.). D’altra parte (come, pure, condivisibilmente ritenuto al riguardo dal primo Giudice), l’offerta dell’odierna appellante in ordine alla voce di valutazione in questione (trasfusa in un documento dal titolo ‘Relazione tecnica del livello di informatizzazione’) si limitava ad una descrizione piuttosto sistemica delle tipologie di servizi supportati dal sistema informativo, dedicando per altro circa un terzo del documento all’elencazione delle Amministrazioni e degli Enti per i quali la BdM svolge allo stato il servizio di Tesoreria, nonché all’elencazione dei principali servizi di tesoreria/cassa erogati per una serie di Amministrazioni ed Enti. Si osserva, inoltre, che la circostanza per cui anche l’offerta della BdM soddisfacesse i requisiti minimi richiesti dal punto 3 del Capitolato speciale d’appalto (con particolare riguardo al punto 3a, rubricato ‘Gestione informatizzata del servizio di tesoreria’), non possa in alcun modo palesare l’irragionevolezza delle valutazioni svolte dalla Commissione di gara, atteso che il rispetto del quid minimum prescritto in sede di disciplinare di gara non può vincolare l’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice, precludendo la possibilità di attribuire punteggi differenti ad offerte che (pur risultando parimenti rispettose delle prescrizioni minime fissate in sede di lex specialis) presentino nondimeno un diverso livello qualitativo e di rispondenza alle esigenze dell’Amministrazione stessa. Ancora, non può trovare accoglimento il motivo di doglianza basato sulla circostanza per cui la Commissione avrebbe irragionevolmente fondato il proprio giudizio su una circostanza (la descrizione analitica dell’organizzazione hardware e software del sistema informativo proposto) asseritamente non prevista in sede di lex specialis. Al riguardo si osserva in primo luogo come la mera descrizione dell’architettura del sistema (contrariamente a quanto ritenuto dell’appellante) non risulti aver orientato essa stessa le valutazioni della Commissione, la quale sembra piuttosto aver fondato il proprio giudizio sull’obiettiva funzionalità del sistema e sulla sua rispondenza alle esigenze dell’Istituto. In secondo luogo, il Collegio ritiene che la tesi dell’appellante non risulti convincente in quanto omette di considerare che, effettivamente, la nozione di ‘livello di informatizzazione’ trasfusa nella disciplina di gara, pur nella sinteticità dell’enunciato, non possa costituire altro, se non la sommatoria (ovvero, la sintesi) delle componenti hardware e software in cui si articola la complessiva architettura del sistema proposto. In definitiva, il motivo di appello in questione non può trovare accoglimento, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e del giudizio del primo Giudice.

2.2. Con il primo motivo di ricorso, la BdM censura l’operato dei primi Giudici per la parte in cui ha ritenuto incongrue le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai punteggi attribuiti per la voce di valutazione ‘Aspetti economici’, sottovoce ’tasso del creditore per giacenza’. Al riguardo occorre premettere che la lex specialis aveva previsto che il punteggio in questione (per un massimo 10 punti) sarebbe stato attribuito in relazione alle più favorevoli condizioni offerte per quanto concerne il carattere fruttifero delle giacenze della disponibilità nel sistema bancario. L’art. 3, punto o) del CSA aveva specificato al riguardo che, per le somme presenti sul conto dell’I.S.S. gestito dalla Banca tesoriere, era necessario riconoscere una remunerazione minima pari al tasso Euribor 3 mesi, con la specificazione per cui “ciascun concorrente potrà presentare offerte migliorative”. Questa essendo la previsione della lex specialis di gara: - l’appellante BdM aveva offerto un incremento sul tasso di riferimento pari allo 0,21% (in tal modo conseguendo un giudizio ‘eccellente’ – “assai conveniente considerata la pratica di mercato”, per un totale di punti 10), mentre - la BNL aveva offerto un incremento pari soltanto allo 0,01% (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’ – “convenienza discreta considerata la pratica di mercato”, per un totale di punti 6). La sentenza appellata ha ritenuto che nella specie l’attribuzione di valutazioni (e punteggi) così differenziati non si giustificasse alla luce di offerte “quantitativamente fra loro quasi del tutto identiche”. Secondo il T.A.R., infatti, se è vero che all’Amministrazione aggiudicatrice deve essere riconosciuta una certa discrezionalità nell’individuare il criterio in base al quale tradurre in espressioni numeriche i diversi apprezzamenti (quantitativi o qualitativi) relativi alle singole offerte, deve comunque negarsi che l’Amministrazione stessa possa utilizzare un criterio il quale abbia per effetto quello di determinare un’irragionevole divaricazione fra i valori numerici e quantitativi sottostanti alla valutazione ed i valori numerici espressi all’esito della valutazione (tanto, alla luce della logica del c.d. ‘criterio matematico-proporzionale’). Conseguentemente, i primi Giudici hanno accolto in parte quā le doglianze della BNL, la quale aveva ritenuto l’erroneità dell’operato della Commissione per non aver ritenuto che “lo scarto differenziale tra i punteggi delle due offerte avrebbe dovuto essere proporzionalmente di gran lunga minore, e comunque non superiore né inferiore allo 0,20%” (sentenza, cit., pag. 12). Gli argomenti utilizzati dai primi giudici vengono censurati dalla BdM, secondo cui “il Giudice di primo grado è giunto alla conclusione che si tratta di due offerte quasi corrispondenti paragonando, in modo erroneo, non esse stesse, cioè le offerte migliorative dei due concorrenti, cioè l’oggetto della valutazione, ma la ricordata base fissa stabilita dal bando e dette offerte: la sentenza ha operato il raffronto tra il valore di Euribor + il tasso offerto dalle concorrenti” (ricorso, cit., pag. 11). Il motivo in questione è fondato e meritevole di accoglimento. Al riguardo il Collegio osserva che l’operato della Commissione di valutazione appaia del tutto corretto laddove ha ritenuto che il valore delle singole offerte andasse apprezzato al netto del tasso-base di riferimento (l’Euribor a 3 mesi riferito al mese precedente a ciascun trimestre solare) e ponendo in comparazione il solo valore dello spread positivo offerto da ciascun singolo offerente. Ed infatti, la scelta metodologica del primo Giudice di far confluire nel quantum da valutare anche il tasso-base di riferimento, ha sortito l’effetto di ‘appiattire’ ai fini valutativi alcune offerte due offerte il cui tratto distintivo andava apprezzato unicamente in relazione all’effettivo elemento distintivo rappresentato dal differente quantum di incremento rispetto al tasso-base. In definitiva, non sussisteva nella specie alcuna ragione logica, sistematica o rinveniente dalla pratica dei mercati la quale suggerisse di includere anche il tasso-base fra gli elementi da valutare ai fini dell’attribuzione in concreto del punteggio. Queste essendo le corrette coordinate interpretative in base alle quali esaminare la questione dedotta innanzi a questo Giudice, si osserva che l’operato della Commissione di valutazione appaia ragionevole e congruo (non solo e non tanto in relazione al metodo, ma anche) in relazione al merito della scelta valutativa in concreto adottata. Ed infatti, la differente valutazione fornita alle due offerte (giudizio ‘eccellente’, con attribuzione di punti 10 alla BdM; giudizio ‘discreto’, con attribuzione di punti 6 alla BNL) appare pienamente giustificato se solo si consideri che: - l’incremento sul tasso di riferimento offerto dalla BNL era pari soltanto allo 0,01%, ossia ad un valore assai prossimo allo zero, se posto in relazione al quid minimum richiesto in sede di disciplinare di gara, mentre - l’incremento sul medesimo tasso offerto dalla BdM era pari allo 0,21%, ossia ad un ammontare certamente significativo in relazione alla pratica del mercato . Del resto (e come pure – condivisibilmente – osservato dall’appellante) il quantum di incremento sul tasso-base offerto dalla BdM era in termini comparativi di gran lunga superiore rispetto a quello offerto dalla BNL, attestandosi su un valore circa 20 volte superiore (0,21% contro 0,01%). Pertanto, l’iter logico seguito dal primo Giudice (il quale, pure, ha preso le mosse dal condivisibile intento di evitare che le operazioni di valutazione possano determinare in concreto un’irragionevole divaricazione rispetto all’applicazione del c.d. ‘criterio matematico-proporzionale’) è giunto a conclusioni non corrette in quanto non ha applicato in modo rigoroso le – pur condivisibili - premesse logiche da cui aveva preso le mosse. L’errore metodologico del primo Giudice è infatti derivato dall’aver posto in comparazione grandezze fra loro non omogenee (in quanto assunte al lordo di una grandezza che non avrebbe dovuto essere valutata), in tal modo applicando il ripetuto ‘criterio matematico-proporzionale’ a basi di computo determinate in modo concettualmente non condivisibile. In definitiva, il motivo di appello in questione deve essere accolto, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e riforma del giudizio del primo Giudice.

2.3. Con il secondo motivo di ricorso, la BdM censura l’operato dei primi Giudici per la parte in cui ha ritenuto incongrue le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai punteggi attribuiti per la voce di valutazione ‘Aspetti economici’, sottovoce ’tasso debitore per eventuali scoperti di cassa’. La lettera d’invito aveva chiarito al riguardo che “il tasso del debitore assume valore nelle circostanze, per altro eccezionali, in cui l’Ente per motivi tecnici di ordine diverso non trovi nelle disponibilità presso il Tesoriere le risorse necessarie per provvedere a pagamenti urgenti quali imposte, tasse, interessi di mora su mutui e retribuzioni al personale”. Questa essendo la previsione della lex specialis di gara: - l’appellante BdM aveva offerto la “migliore condizione di mercato, tempo per tempo vigente, attualmente pari al 2,70% al netto di commissioni e con liquidazione trimestrale” (in tal modo conseguendo un giudizio ‘eccellente’ – “condizioni molto interessanti considerata la pratica di mercato”, per un totale di punti 5), mentre - la BNL aveva offerto un tasso passivo pari al tasso Euribor ad un mese + uno spread pari allo 0,05% (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’, per un totale di punti 3). La sentenza appellata ha ritenuto che la valutazione di favore effettuata in relazione all’offerta della BdM risultasse incongrua in quanto non aveva tenuto conto che l’offerta del 2,70% non esprimesse un tasso fisso e comunque che i criteri per la sua fissazione risultassero sostanzialmente indeterminati. Secondo il primo Giudice, infatti, l’affermazione resa in sede di domanda di partecipazione, secondo cui l’offerta per il tasso debitore era attestata alla “migliore condizione di mercato, tempo per tempo vigente, attualmente pari al 2,70% al netto di commissioni e con liquidazione trimestrale”, costituiva null’altro che una vuota formula verbale, inidonea a costituire oggetto di proficua valutazione. L’argomento in questione viene censurato dalla BdM, la quale lamenta che il primo Giudice abbia erroneamente omesso di valutare che l’offerta dell’odierna appellante fosse effettivamente a tasso fisso, e per di più senza commissioni. Il motivo in questione è fondato e meritevole di accoglimento. Al riguardo, il Collegio osserva che dalla documentazione in possesso della Commissione di gara emergesse come il tasso di interesse offerto dalla BdM e che avrebbe dovuto costituire oggetto di valutazione fosse univocamente quello del 2,70% al netto di commissioni. In particolare, almeno due elementi deponevano nel senso di confermare che il tasso in questione avrebbe vincolato la BdM per tutta la durata dell’eventuale affidamento (in tal modo rappresentando un corretto e specifico oggetto di valutazione per la Commissione di gara). In primo luogo, proprio la circostanza per cui la BdM avesse indicato il tasso in questione in una misura unitaria (i.e.: senza alcuna ulteriore indicazione relativa ad eventuali parametrazioni future del tasso stesso) forniva di per sé un indice sufficiente ad attestare che il tasso in questione non avrebbe potuto né dovuto subire modificazioni nel corso della durata dell’affidamento. Del resto, la formulazione utilizzata dalla BdM in sede di offerta (la quale, come si è detto, faceva riferimento alla “migliore condizione di mercato, tempo per tempo vigente, attualmente pari al 2,70% (…)”), in assenza di ulteriori indicazioni nel senso della parametrazione del tasso, non poteva essere intesa come una formula che sottintendeva la possibilità di future modifiche del tasso. Al contrario, le locuzioni utilizzate dalla BdM sembrano esprimere null’altro, se non il dato di comune esperienza nel settore in questione, secondo cui la determinazione di tassi fissi da parte degli Istituti di credito non rappresenta per gli stessi una scelta definitiva ed irretrattabile, ma risulta vincolante in relazione ai soli rapporti contrattuali di tempo in tempo conclusi. In buona sostanza, la determinazione di un tasso fisso da parte di un Istituto di credito è una scelta che resta di tempo in tempo cristallizzata in relazione ai soli contratti conclusi nella vigenza del singolo tasso fisso operante in quel torno temporale, ma ciò non impedisce che il medesimo Istituto possa in un tempo successivo fissare un nuovo e diverso tasso fisso valevole per i soli rapporti conclusi in un tempo successivo, senza che ciò possa sortire alcun effetto in relazione alle pattuizioni già concluse nella vigenza di un pregresso tasso in misura fissa (si tratta, d’altronde, di un corollario del generale principio trasfuso nella parimenti generale previsione di cui all’art. 1372, cod. civ.). In secondo luogo, la dichiarazione resa dal rappresentante della BdM e riportata nel verbale di gara del 20 dicembre 2006, laddove statuiva che “la banca da lui rappresentata ha offerto un tasso fisso, in quanto i documenti di gara non richiedevano un tasso parametrato” risultava idonea a fornire un’indicazione univoca ed immediatamente impegnativa per l’Istituto rappresentato. Una volta chiarito che correttamente la Commissione di gara ha fondato le proprie valutazioni sul tasso debitore offerto dalla BdM e pari al 2,70%, ne consegue la correttezza delle determinazioni assunte sul punto dalla Commissione, la quale - ha espresso un giudizio ‘eccellente’ (per un totale di punti 5) a fronte dell’offerta della BdM, fissata al 2,70%, mentre - ha espresso un giudizio di ‘discreto’ (per un totale di punti 3) a fronte dell’offerta della BNL la quale, al momento della valutazione, comportava un tasso di interesse passivo del 3,436%. In conclusione, anche il motivo di appello in questione deve essere accolto, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e riforma del giudizio del primo Giudice.

2.4. Con il terzo motivo di ricorso, la BdM censura l’operato dei primi Giudici per la parte in cui ha ritenuto incongrue le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai punteggi attribuiti per la voce di valutazione ‘Aspetti economici’, sottovoce ’costo per eventuali operazioni all’estero’. Con riguardo alla sottovoce di valutazione in questione: - l’appellante BdM aveva formulato un’offerta indubbiamente articolata, che comprendeva operazioni del tutto esenti da costi – come nel caso di bonifici pervenuti dall’estero di importo fino a 50mila euro, da accreditare su conto corrente – ed operazioni gravate da commissioni (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’ – “offerta molto articolata da valutarsi complessivamente come discreta”, per un totale di punti 3), mentre - la BNL aveva proposto che tutte le operazioni in questione fossero “esenti da commissioni, con il recupero delle spese reclamate dai corrispondenti” (in tal modo conseguendo un giudizio ‘discreto’, per un totale di punti 3). La sentenza appellata ha ritenuto incongrua la valutazione nella specie operata dalla Commissione, ritenendo irragionevole aver attribuito la stessa valutazione (giudizio ‘discreto’) ad un’offerta sostanzialmente esente da costi (come quella della BNL) e ad un’offerta gravata, nella maggior parte delle operazioni, da costi e commissioni (ossia, quella della BdM). Secondo il primo Giudice, del resto, il giudizio della Commissione di valutazione risulterebbe irragionevole per aver riconosciuto la bontà dell’offerta della BdM non già in base ad un parametro valutativo, bensì in base ad un fattore meramente descrittivo (il carattere ‘molto articolato’ dell’offerta). Nella tesi dell’appellante, il giudizio del Tribunale risulterebbe censurabile per aver preso le mosse dal falso presupposto della sostanziale gratuità dell’offerta della BNL, nonché per aver sopravvalutato gli oneri economici connessi all’operatività estera dell’offerta della BdM. Il motivo è fondato e meritevole di accoglimento. Ed infatti (come condivisibilmente osservato dall’appellante), il primo Giudice non sembra aver tenuto in adeguata considerazione la circostanza per cui anche l’offerta della BNL avrebbe comportato oneri a carico dell’Istituto nel caso di operazioni svolte con l’estero (la BNL, infatti, aveva previsto l’assenza di commissioni per le operazioni in questione “con il recupero delle spese reclamate dai corrispondenti”). Correlativamente, l’esame congiunto dell’offerta della BdM e della decisione appellata mostra che il primo Giudice non abbia tenuto in adeguata considerazione il fatto che l’offerta della BdM comportasse la totale gratuità di operazioni di estrema rilevanza e di frequente utilizzo (ad es.: i bonifici dall’estero di importo inferiore a 50mila euro con accredito in conto corrente; i bonifici verso l’estero di pari importo con accredito in conto corrente), risultando per tale tipologia di operazioni più conveniente rispetto all’offerta della BNL. In base a quanto detto, il Collegio ritiene che il giudizio dell’Amministrazione aggiudicatrice risulti del tutto ragionevole per aver attribuito il medesimo giudizio (‘discreto’) ad offerte le quali, pur non presentando vantaggi assoluti per l’Ente (in tal modo, non meritando valutazioni superiori a quella in concreto riconosciuta), presentavano nondimeno aspetti di vantaggio reciproco ritenuti (all’esito di un giudizio di ponderazione certamente non abnorme nei suoi effetti) come reciprocamente compensabili e sostanzialmente equivalenti ai fini valutativi. In conclusione, anche il motivo di appello in questione deve essere accolto, con conseguente conferma in parte quā dell’operato della Commissione e riforma del giudizio del primo Giudice.

2.5. Con il quarto motivo di ricorso, l’appellante censura la sentenza in epigrafe per la parte in cui ha giudicato illegittimo l’operato della Commissione in relazione alla valutazione della voce ‘Altri servizi’, sottovoce ‘Altre iniziative e proposte migliorative’. Il motivo in questione deve essere esaminato con il quinto, con il quale si censura sotto diversa angolazione il decisum del primo Giudice in relazione alla richiamata sottovoce di valutazione. Al riguardo, occorre osservare che la lex specialis ammettesse la valutazione di “altre iniziative e proposte migliorative rispetto alle condizioni minime stabilite nel presente capitolato ed inerenti al servizio di tesoreria (es.: sponsorizzazioni, etc. … fini ad un massimo di punti 6)”. Al riguardo, il Giudice di prime cure ha ritenuto irragionevole ed incongrua la valutazione svolta dalla Commissione, secondo cui: - l’offerta della BdM era da ritenersi ‘ottima’ (con attribuzione di punti 5), essendosi l’offerente dichiarata “disponibile a valutare positivamente la sponsorizzazione di valide iniziative che verranno sottoposte dalla Direzione Generale di Codesto Istituto per un complessivo importo non inferiore ad € 50.000”, mentre invece l’offerta della BNL era da ritenersi ‘discreta’ (con attribuzione di punti 4), avendo la Banca in questione proposto un’offerta di sponsorizzazioni per euro 20.000 annui. Secondo il primo Giudice, in particolare, la valutazione della Commissione sarebbe eccessivamente premiante per la BdM la quale, lungi dall’aver assunto un diretto impegno all’erogazione di una determinata somma per sponsorizzazione, si sarebbe limitata ad esprimere una mera – quanto generica – disponibilità in tal senso. Secondo il T.A.R., inoltre (e si tratta del passaggio della decisione censurato con il quinto motivo di appello), l’inferiore punteggio attribuito alla BNL in relazione alla sottovoce ‘Altre iniziative e proposte migliorative’ risulterebbe irragionevole per non avere la Commissione adeguatamente valutato l’ulteriore ventaglio di iniziative e proposte migliorative rispetto alle condizioni minime stabilite in sede di bando (es.: la fornitura di cento carte di credito aziendali gratuite, la fornitura delle carte di credito della convenzione BNL/Consip, la gestione dinamica del patrimonio mobiliare, il noleggio a lungo termine e la gestione dei parchi auto). Nella tesi dell’appellante, la sentenza in epigrafe risulterebbe sotto i richiamati aspetti erronea, per non aver adeguatamente valutato che l’offerta della BdM conteneva, a ben vedere, un vero e proprio obbligo giuridico ad elargire un contributo per sponsorizzazioni non inferiore ad euro 50.000 annui, mentre invece l’offerta della BNL si attestava al più ridotto importo di 20.000 euro, con la conseguenza di giustificare pienamente il diverso punteggio attribuito alle due offerte (5 punti nel primo caso; 4 punti nel secondo). Ancora, l’appellante ritiene (quinto motivo) che la sentenza in questione sia censurabile per aver conferito rilievo, ai fini del decidere, all’offerta da parte di BNL di una serie di ‘altre iniziative e proposte migliorative’, concernenti in particolare: - la fornitura di cento carte di credito aziendali; - la fornitura delle carte di credito della convenzione BNL/Consip; - la gestione dinamica del patrimonio mobiliare, nonché - il noleggio a lungo termine e la gestione dei parchi auto. Nella tesi dell’appellante, il Giudice di prime cure avrebbe omesso di valutare che i servizi in questione risultano indicati in modo del tutto generico e che non è neppure chiara l’effettiva convenienza della loro offerta per l’Ente, non essendo stati forniti i dettagli delle relative condizioni economiche. I due richiamati motivi di doglianza (che devono essere esaminati congiuntamente, concernendo sotto diversi profili – rispettivamente ‘in positivo’ ed ‘in negativo’ – la medesima sottovoce di valutazione) sono parzialmente fondati e meritevoli di accoglimento, nei sensi qui di seguito specificati. Al riguardo, il Collegio osserva che, effettivamente, l’offerta di sponsorizzazioni proposta dalla BdM risultasse formulata in modo non immediatamente vincolante, atteso che l’Istituto aveva manifestato una generica disponibilità a “valutare positivamente la sponsorizzazione di valide iniziative che verranno sottoposte dalla Direzione Generale di Codesto Istituto (…)”. Sotto questo aspetto, non appare evidente il carattere effettivamente migliorativo della proposta in questione rispetto all’offerta nel suo complesso, con la conseguenza di non giustificare appieno l’attribuzione dell’alto punteggio riconosciuto (punti 5, su un massimo di 6). D’altra parte, il Collegio non può esimersi dall’osservare (esprimendo un contrario avviso rispetto a quanto ritenuto al riguardo dal T.A.R.) che anche l’offerta della BNL relativa alla sottovoce ‘altre iniziative e proposte migliorative’ presentasse margini di incertezza tali da non rendere certo il carattere effettivamente migliorativo della proposta e, in via mediata, tali da non rendere giustificato l’alto punteggio comunque riconosciuto alla relativa offerta (punti 4, su un massimo di 6). Ed infatti, fermo restando che il carattere migliorativo delle iniziative e delle proposte valutabili non poteva essere riconosciuto ad una qualunque offerta di servizi rinvenibili sul mercato, ma doveva essere valutato in relazione alle particolari condizioni di favore dell’offerta, è evidente che tale carattere migliorativo non fosse in concreto apprezzabile né valutabile laddove i termini dell’offerta non fossero chiaramente specificati ex ante dal singolo offerente. Ebbene, questo essendo lo schema logico entro il quale inquadrare la questione della valutabilità delle offerte in relazione alla più volte richiamata sottovoce di valutazione, ne consegue che neppure l’offerta della BNL giustificasse l’alto punteggio attribuito, a cagione del carattere del tutto indeterminato delle condizioni economiche dei servizi offerti. La circostanza in questione viene confermata dalla stessa Difesa della BNL la quale, nel confermare l’assenza di elementi univoci riferiti alle richiamate condizioni, riferisce che “ciò [è] accaduto per un motivo preciso: [i costi dei richiamati servizi] sono in funzione delle caratteristiche del servizio che l’Ente intenderà poi attivare e del livello di personalizzazione che verrà richiesto” (memoria in data 27 luglio 2007, pag. 33). Sotto tale aspetto, anche il punteggio attribuito alla BNL in relazione alla sottovoce di valutazione ‘altre iniziative e proposte migliorative’ (per un totale di punti 4) non appare giustificata alla luce della lex specialis di gara. Conseguentemente, una volta che dal punteggio complessivo conseguito dalla BdM vengano sottratti i 5 punti di cui si è innanzi trattato (mercè il carattere ingiustificato della relativa attribuzione) e che dal punteggio complessivo conseguito dalla BNL vengano sottratti 4 punti per analoghe ragioni, la conseguenza sarà nel senso che il divario in termini di punteggio fra i due Istituti offerenti si attenuerà, attestandosi ad un solo punto in favore della BdM.

3. Riconducendo le valutazioni sin qui svolte alla definizione della vicenda di causa, il Collegio osserva quanto segue. La reiezione del motivo di appello incidentale lascia inalterato, ai fini valutativi, l’operato della Commissione. Ancora, l’accoglimento del primo, secondo e terzo motivo di gravame comporta la riforma in parte quā della sentenza in epigrafe, con conseguente conferma delle valutazioni a suo tempo espresse dalla Commissione. Invece, per le ragioni dinanzi esposte, l’esame congiunto del quarto e quinto motivo di ricorso comporta l’elisione di cinque punti a suo tempo riconosciuti alla BdM e di quattro punti a suo tempo riconosciuti alla BNL, con l’evidente conseguenza che la differenza di punteggio fra le due Imprese in gara si ridurrà di un punto. Tuttavia, considerato che all’esito delle operazioni di valutazione il divario fra le due contendenti era pari a tre punti, è evidente che il corretto assetto della valutazione delle offerte (come definito dal primo Giudice e qui riformato) non avrebbe comunque potuto condurre all’accoglimento del ricorso in primo grado. In base a quanto esposto, l’appello in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado deve essere respinto. Il Collegio ritiene che nella specie sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della complessità delle questioni oggetto della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello (n. 5734/07) e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 29 aprile 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone Presidente Carmine Volpe Consigliere Domenico Cafini Consigliere Bruno Rosario Polito Consigliere Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 9/09/2008 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)