CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 3 settembre 2008 n. 4115 Pres. Vacirca, est. Greco Stanley International Betting Limited (Avv.ti R. A. Jacchia, A. Terranova e D. Agnello) c. Ministero dell'Economia e delle Finanze e altro (Avv. Stato) e altri

1. Processo amministrativo - Appello - Atti sopravvenuti - Impugnazioni con motivi aggiunti - Inammissibilità

2. Contratti della P.A. - Gara - Partecipazione - Limitazione - Lex specialis - Impugnazione - Condizioni

3. Contratti della P.A. - Gara - Lex specialis - Aggiudicatario - Obbligo di costituire una s.p.a. - Legittimità - Ragioni

4. Autorizzazioni e concessioni - Giochi e scommesse - Sistema concessorio ed autorizzatorio intaliano - Principi comunitari in tema di libertà di stabilimento e prestazioni di servizi - Contrasto - Non sussiste - Ragioni

5. Contratti della P.A. - Gara - Lex specialis - Partecipazione - Preclusione per soggetti nei cui confronti vi sia la pendenza di procedimenti in corso - Contrasto con il diritto comunitario

6. Processo amministrativo - Corte di giustizia- Rinvio pregiudiziale - Condizioni

1. Non è consentita l'impugnazione, per la prima volta in sede di appello, di atti sopravvenuti e non gravati in primo grado, in quanto le altre parti verrebbero private di un grado di giudizio sulla base di una scelta unilaterale dell'appellante.

2. Solo le prescrizioni di gara in senso stretto - ossia quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d'oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva - possono astrattamente essere idonee a precludere la partecipazione alla procedura, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l'unica eccezione a tale principio può aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell'affidamento a essere "ritagliato" in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l'accesso a intere categorie di operatori.

3. La prescrizione relativa all'obbligo di assunzione della veste di S.p.a. in capo al futuro aggiudicatario non contrasta con i principi comunitari, essendo tale disposizione palesemente ispirata dalla ratio di consentire all'Amministrazione un più rapido ed efficace controllo della gestione dell'attività in concessione da parte dell'affidatario. Del resto anche nella normativa comunitaria vi sono previsioni che consentono alla stazione appaltante, all'esito dell'aggiudicazione, di obbligare all'affidatario di assumere una specifica veste giuridica per specifiche esigenze connesse all'oggetto dell'appalto, ferma restando l'illegittimità della (ben diversa) previsione di siffatta veste come condizione di ammissibilità alla procedura (si veda, ad esempio, l'art. 4 della direttiva 2004/18 in materia di raggruppamenti temporanei).

4. Il regime concessorio e autorizzatorio delle attività di giochi e scommesse non è mai stato considerato in sé e per sé incompatibile con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi sancite dalla normativa europea. Infatti deroghe a tale disciplina sono state ritenute ammissibili ove imposte da esigenze imperative di ordine pubblico, volte a prevenire infiltrazioni criminali in tale delicato (e lucroso) settore consentendo un penetrante e rapido controllo su di esso da parte dell'Autorità; controllo cui è specificamente funzionale la previsione da un lato di un sistema concessorio e dall'altro di un'autorizzazione di polizia.

5. Contrasta con la normativa europea una previsione che precludesse la partecipazione alle gare di soggetti nei cui confronti non esiste alcun accertamento giurisdizionale definitivo (civile, penale o contabile che sia) che documenti illeciti o irregolarità, ma si registri unicamente la pendenza di procedimenti in corso.

6. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non può essere utilizzato per censurare genericamente i provvedimenti adottati dall'Amministrazione nell'ambito di uno Stato membro, assumendone la contrarietà al diritto comunitario, occorrendo individuare le specifiche norme dell'ordinamento interno di cui detti provvedimenti facciano applicazione, al fine di sollecitare l'intervento della Corte in sede di interpretazione della normativa europea in rapporto ad esse.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4115/2008 Reg. Dec. N. 10192 Reg. Ric. Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 10192 del 2007, proposto da

Stanley International Betting Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto A. Jacchia, Antonella Terranova e Daniela Agnello, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma alla via A. Bertoloni nr. 14,

contro

- Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore,

- Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge presso la stessa in Roma alla via dei Portoghesi nr. 12,

e nei confronti di

- SISAL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Gennaro Terracciano e Monica Boezio, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma alla piazza di Spagna nr. 35;

- SNAI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma alla via del Viminale nr. 43;

- Lottomatica S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Mirabile, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma al largo Messico nr. 7;<

per la riforma previa sospensione degli effetti della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio del 17 gennaio 2008, nr. 290/2008, anticipata da dispositivo nr. 262/2007, pubblicato mediante deposito in Segreteria in data 26 novembre 2007, con cui è stato ritenuto in parte inammissibile e respinto per la parte restante il ricorso nr. 8832/2007, proposto dall'odierna appellante e avente a oggetto l'annullamento degli atti della "Procedura di selezione per l'affidamento in concessione dell'esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale", indetta dall'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e, segnatamente: a) del bando di gara pubblicato in GUUE S126 - 154552 del 4 luglio 2007 ID: 2007-051391 inviato, ai fini della pubblicazione, in data 29 giugno 2007; b) del Nomenclatore Unico delle Definizioni; c) del Capitolato d'oneri; d) degli allegati al Capitolato d'oneri; e) del capitolato tecnico; f) del provvedimento del Direttore Generale dell'AAMS del 29 giugno 2007 (prot. nr. 2007/23191/GIOCHI/ENA) che approva lo Schema di convenzione; g) dello Schema di atto di convenzione con allegati; h) della nota dell'AAMS del 21 settembre 2007, ore 16,03, con la quale viene dato riscontro alla richiesta di chiarimenti di Stanley del 7 settembre 2007; i) del documento pubblicato sul sito www.aams.it contenente riscontri a richieste di chiarimenti e, per quanto di interesse di Stanley, risposta ai quesiti 56 e 45; j) della nota dell'AAMS del 26 settembre 2007 (prot. nr. 2007/33408/Giochi/ENA) in risposta alla mail di Stanley del 25 settembre 2007, ore 19,36; k) nonché di tutti gli atti presupposti, antecedenti, concomitanti, conseguenti e comunque connessi. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e delle controinteressate SISAL S.p.a., SNAI S.p.a. e Lottomatica S.p.a.; Visti i motivi aggiunti successivamente proposti dall'appellante, con i quali, oltre alla motivazione della sentenza di primo grado depositata dopo il dispositivo, sono stati ulteriormente impugnati: I) il provvedimento dell'AAMS del 26 gennaio 2008 di aggiudicazione provvisoria alla SISAL S.p.a. della procedura di affidamento, pubblicato sul sito www.aams.it; II) il comunicato stampa dell'AAMS del 26 gennaio 2008, pubblicato sul medesimo sito; III) decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze - AAMS del 31 marzo 2008, con il quale è stata disposta ".in favore di SISAL S.p.a. l'aggiudicazione definitiva della procedura di selezione per l'affidamento in concessione dell'esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale"; Viste le memorie prodotte dall'appellante (in data 1 luglio 2008), dall'Amministrazione (in date 16 febbraio 2008 e 25 giugno 2008) e dall'appellata SISAL S.p.a. (in data 2 luglio 2008) a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Visto il dispositivo di decisione nr. 552 del 15 luglio 2008; Relatore, all'udienza pubblica dell'8 luglio 2008, il Consigliere Raffaele Greco; Uditi l'avv. Terranova per l'appellante, l'avv. dello Stato Tortora per l'Amministrazione, e gli avv.ti Terracciano e Boezio per l'appellata SISAL S.p.a.; Ritenuto e considerato quanto segue:

F A T T O

La Stanley International Betting Limited, società di nazionalità inglese, ha impugnato, chiedendone l'annullamento previa sospensiva, il dispositivo della sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso che essa aveva proposto avverso gli atti relativi alla "Procedura di selezione per l'affidamento in concessione dell'esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale", indetta dall'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), e in particolare avverso il bando di gara e documenti allegati, oltre a talune note emesse dall'Amministrazione a riscontro di richieste di chiarimenti. A sostegno dell'impugnazione, ha addotto le seguenti argomentazioni: - con riguardo alla statuizione di parziale inammissibilità del ricorso di primo grado, ha ribadito il proprio interesse alla procedura de qua, in quanto operatore economico del settore cui la stessa afferisce, che aveva peraltro manifestato tale interesse anche attraverso richieste di chiarimenti rivolte all'Amministrazione e rimaste prive di riscontro, ed ha aggiunto che tale interesse non è escluso dalla mancata partecipazione alla procedura medesima, in quanto col ricorso proposto s'intendeva censurare le clausole del bando di gara ex se impeditive della partecipazione; - al riguardo, ha sottolineato che l'art. 28, comma II, lettera c), dello Schema di convenzione allegato al bando di gara è strutturato in modo da produrre la sua esclusione di fatto dalla procedura selettiva, mentre altri operatori (SISAL S.p.a., SNAI S.p.a. e Lottomatica S.p.a.) sono stati autorizzati a parteciparvi nonostante la loro esposizione debitoria miliardaria nei confronti dell'Amministrazione, oggetto anche di accertamenti in sede penale e contabile. Nel merito, l'appellante ha poi dedotto i seguenti motivi d'appello: 1) erroneità nella valutazione del contrasto degli atti di gara impugnati con norme e principi comunitari in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, della violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della p.a., dell'eccesso di potere, del difetto di motivazione (con riguardo alle interferenze di talune disposizioni del bando di gara col contenzioso intercorso tra l'odierna appellante e lo Stato italiano, con riferimento all'attività di scommesse online gestita sul territorio italiano, contenzioso peraltro risoltosi con l'affermazione della piena liceità di detta attività da parte della Corte di Giustizia C.E. e della Cassazione, e più in generale quanto alla persistente attitudine dell'assetto italiano a restringere indebitamente l'accesso al mercato, come anche in questo caso pacifico sulla scorta della giurisprudenza comunitaria); 2) erroneità nella valutazione della interveniente violazione dei principi di parità di trattamento e proporzionalità per altro riguardo, dell'eccesso di potere e del difetto di motivazione (con riguardo alla già evidenziata disparità di trattamento tra l'odierna appellante e i suindicati operatori nazionali); 3) erroneità nella valutazione del contrasto degli atti di gara impugnati con gli artt. 38.2, lett. b), e 38.4, lett. b), del d.l. 4 luglio 2006, nr. 223, e con il principio comunitario di mutuo riconoscimento, dell'eccesso di potere e del difetto di motivazione (con riguardo al rifiuto dell'Amministrazione di esaminare i titoli e i requisiti dell'appellante, in ragione delle suindicate clausole preclusive della partecipazione alla procedura); 4) erroneità nella valutazione della violazione e/o falsa applicazione del principio di non discriminazione in base alla nazionalità e del principio di proporzionalità sotto ancora diverso profilo (con riguardo alla prescrizione di gara che impone all'aggiudicataria di assumere la veste di società per azioni secondo il diritto italiano); 5) erroneità nella valutazione della violazione del principio della libertà di concorrenza (con riguardo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e di disponibilità della rete distributiva richiesti, palesemente eccessivi e tali da consentire di partecipare alla gara solo ai tre operatori nazionali "storici"). Con successivi motivi aggiunti, l'appellante ha impugnato la sentenza medio tempore depositata, nonché gli ulteriori atti della procedura di gara intanto svoltasi, confermando con ulteriori argomentazioni i motivi di doglianza formulati con l'appello iniziale; inoltre, e in via subordinata, ha chiesto disporsi rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell'art. 234, ult. co., del Trattato CE e dell'art. 3 della legge 13 marzo 1958, nr. 204, in ordine alla compatibilità con i principi comunitari dei provvedimenti e delle misure impugnati in prime cure. Con ulteriori motivi aggiunti, infine, sono stati gravati, riproponendo le medesime censure, gli atti relativi all'aggiudicazione definitiva della procedura per cui è causa, disposta in favore di SISAL S.p.a. Resistono le Amministrazioni appellate e le controinteressate SISAL S.p.a., SNAI S.p.a. e Lottomatica S.p.a., le quali, oltre ad argomentare diffusamente nel merito a sostegno dell'infondatezza dell'appello, chiedendone la reiezione, hanno eccepito in limine l'inammissibilità dei motivi aggiunti nella parte in cui con gli stessi sono stati censurati atti non oggetto d'impugnazione in primo grado. Alla camera di consiglio del 19 febbraio 2008, sull'accordo delle parti, l'esame della domanda incidentale di sospensione è stato differito, per essere abbinato alla trattazione del merito. All'udienza dell'8 luglio 2008, la causa è stata ritenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. In via preliminare, occorre esaminare l'eccezione di parziale inammissibilità dei motivi aggiunti sollevata dalle parti appellate. L'eccezione è fondata. Ed invero, questo Collegio non intende discostarsi dal più recente e consolidato orientamento giurisprudenziale, alla cui stregua non è consentita l'impugnazione, per la prima volta in sede di appello, di atti sopravvenuti e non gravati in primo grado, in quanto ciò - a tacer d'altro - priverebbe le altre parti di un grado di giudizio sulla base di una scelta unilaterale dell'appellante (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2008, nr. 1442; sez. V, 28 settembre 2007, nr. 5024; sez. VI, 21 settembre 2007, nr. 4889; sez. V, 20 marzo 2007, nr. 1330). Nel caso di specie, l'appellante, dopo aver impugnato in primo grado i soli atti relativi al bando di gara della procedura selettiva per l'affidamento in concessione dell'esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, solo nella presente sede di appello ha censurato, con motivi aggiunti, gli atti della gara medio tempore intervenuti, fino all'aggiudicazione definitiva: tanto deve ritenersi non ammissibile, giusta il principio testé richiamato. La ridetta inammissibilità investe i primi motivi aggiunti limitatamente alla parte con cui, oltre alla motivazione della sentenza di primo grado, sono stati impugnati gli atti sopravvenuti relativi all'aggiudicazione della gara, e nella loro interezza i secondi motivi aggiunti (erroneamente qualificati in epigrafe come "terzi"), con i quali è stata censurata unicamente l'aggiudicazione definitiva.

2. Nel merito, e per la parte residua, l'appello è infondato e meritevole di reiezione.

3. In particolare, il giudice di prime cure ha dichiarato inammissibili, per carenza d'interesse connessa alla mancata partecipazione della ricorrente alla procedura per cui è causa, le doglianze articolate avverso le risposte date dall'Amministrazione ai quesiti formulati in ordine all'interpretazione della disciplina di gara, nonché alla prescrizione che impone all'aggiudicataria l'assunzione della veste giuridica di società per azioni: ciò in quanto le prime esaurirebbero la loro efficacia all'interno della stessa procedura selettiva, e la seconda sarebbe afferente unicamente alla fase esecutiva dell'affidamento. Tali condivisibili rilievi, ad avviso del Collegio, vanno estesi anche alle censure articolate nel ricorso di primo grado avverso l'art. 28, comma II, lettera c), dello Schema di convenzione allegato al bando di gara (il che è ben possibile, avendo le parti resistenti reiterato anche nel presente grado l'eccezione di totale inammissibilità dell'impugnazione, non esaminata ex extenso dal primo giudice).

3.1. Al riguardo, viene in rilievo la vexata quaestio dell'immediata impugnabilità del bando di gara, e l'odierna appellante richiama l'orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell'Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, secondo cui non solo sarebbe ammissibile l'impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilità la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere "escludente", ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis. Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualità "escludente", l'orientamento più restrittivo che ne circoscrive l'ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non può non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l'astratta idoneità ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non già di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario.

3.2. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulerà un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è "procedimentalizzata" e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell'interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialità che connotano l'azione della p.a. ai sensi dell'art. 97 Cost. Quanto sopra, se vale a imporre all'amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude però l'autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalità con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite - come è ovvio - del rispetto dell'interesse pubblico generale). In sostanza, se si assimila il bando di gara a un invito ad offrire in incertam personam, la p.a. per le ragioni sopra evidenziate non è libera di scegliere a suo arbitrio il proprio interlocutore, ma tale limitazione non può investire anche le scelte di fondo in ordine alla determinazione delle esigenze di pubblico interesse ed alle modalità migliori per perseguirle. Tale possibilità di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che "doppia", limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce "teoria del doppio grado") trova oggi un rilevante aggancio testuale nell'art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che "l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta" (in tal modo ribaltando l'opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s'innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401). Se tutto questo è vero, ne consegue che occorre evitare ogni confusione tra la disciplina di gara in senso proprio e il complesso delle disposizioni e delle regole che, seppur allegate al bando di gara, sono destinate a governare la fase esecutiva del rapporto contrattuale tra p.a. e affidatario: solo alla prima si applicheranno pienamente, oltre alla normativa in materia, anche i principi comunitari di concorrenza e trasparenza del mercato, mentre le seconde potranno essere valutate dai potenziali offerenti, nella loro autonomia imprenditoriale, ai fini del giudizio di opportunità e convenienza della presentazione di un'offerta. Da ciò discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto - e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d'oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva - potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere "escludente", e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l'unica eccezione a tale principio può aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell'affidamento a essere "ritagliato" in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l'accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163/2006).

3.3. La riprova di ciò si rinviene nell'esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l'interesse dell'odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all'aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell'unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell'affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell'affidamento). Ad avviso di questo Collegio, tali rilievi non possono non valere anche per l'art. 28, comma II, lett. c), dello Schema di convenzione, che costituisce l'oggetto principale delle doglianze dell'odierna appellante; tale disposizione, per quanto qui interessa, prevede: ".AAMS avvia il procedimento di decadenza dalla concessione, oltre che negli altri casi espressamente previsti dal presente atto di convenzione, nei casi in cui: (.) il concessionario violi la normativa in materia di repressione del gioco anomalo, illecito e clandestino ed, in particolare, quando in proprio od attraverso società controllate o collegate ovunque ubicate, commercializzi sul territorio italiano altri giochi senza averne il prescritto titolo". Orbene, lasciando in disparte per il momento la questione (oggetto di reiterati quesiti rivolti da Stanley alla stazione appaltante) se l'attività di raccolta e intermediazione di scommesse online svolta in Italia dall'odierna appellante configuri gioco " anomalo", "illecito" o "clandestino", non può non risultare evidente che in alcun modo la stessa avrebbe corso il rischio di essere esclusa dalla procedura selettiva a causa dello svolgimento in atto di tale attività, ponendosi il problema della compatibilità di essa con la concessione nel solo caso di aggiudicazione di quest'ultima. Stava dunque all'appellante - a parte quanto più approfonditamente si dirà appresso - verificare, nell'ambito delle proprie strategie imprenditoriali, l'opportunità e la convenienza di una partecipazione alla gara in presenza del "rischio" che, all'esito di un'eventuale aggiudicazione, lo svolgimento della predetta attività (alla quale evidentemente, e legittimamente, Stanley non intendeva rinunciare) potesse essere considerato dall'Amministrazione aggiudicatrice quale causa di decadenza dalla concessione.

4. Al di là delle osservazioni fin qui svolte, che danno conto della correttezza formale delle conclusioni raggiunte dal primo giudice in punto di inammissibilità dell'impugnazione (sia pure con le precisazioni "ampliative" sopra evidenziate), è a dirsi che le doglianze in questione si appalesano anche infondate nel merito.

4.1. Per quanto attiene alle note dell'Amministrazione a riscontro delle richieste di chiarimenti formulate dalla odierna appellante, ai giusti rilievi del giudice di primo grado può aggiungersi: - che la nozione di gioco "anomalo", "clandestino" o comunque non autorizzato, richiamata dallo Schema di convenzione non poteva certo essere oggetto di "interpretazione autentica", discendendo dalla normativa statale e dalla sua applicazione da parte dell'autorità giudiziaria (insomma, l'AAMS non avrebbe mai potuto, neanche volendo, rilasciare una patente preventiva di liceità a qualsivoglia attività svolta dai potenziali concorrenti); - che, in ogni caso, l'Amministrazione non aveva l'obbligo di rispondere alle richieste di Stanley, in quanto l'art. 7.2 del Capitolato d'oneri prevedeva tale dovere solo in relazione alle richieste di chiarimenti relative alla procedura selettiva (e l'art. 28, comma II, lett. c), non era regola rientrante in tale procedura, per quanto si è sopra rappresentato).

4.2. Nemmeno può considerarsi ex se violativa di principi comunitari la prescrizione relativa all'obbligo di assunzione della veste di S.p.a. in capo all'aggiudicatario, disposizione palesemente ispirata dalla ratio di consentire all'Amministrazione un più rapido ed efficace controllo della gestione dell'attività in concessione da parte dell'affidatario. Al riguardo, è la stessa giurisprudenza nazionale e comunitaria richiamata da parte appellante a individuare in esigenze di ordine pubblico, connesse alla necessità di mantenere il controllo pieno e unitario sui flussi economici e finanziari rivenienti dalla gestione del gioco, talune delle possibili e ammissibili ipotesi di limitazione alle libertà comunitarie in subiecta materia da parte degli Stati membri dell'Unione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 2005, nr. 5203, oltre alle sentenze della Corte C.E. del 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, C-359/04 e C-360 (04, e del 13 settembre 2007, causa C-260/04). E non v'è chi non veda che la previsione di una determinata veste giuridica, conforme al diritto societario italiano, è funzionale proprio alla maggiore trasparenza delle gestione ed all'efficacia del relativo controllo, nei sensi sopra indicati. Del resto, alla normativa comunitaria non sono ignote espresse previsioni della possibilità che la stazione appaltante, all'esito dell'aggiudicazione, richieda all'affidatario di assumere una specifica veste giuridica per specifiche esigenze connesse all'oggetto dell'appalto, ferma restando l'illegittimità della (ben diversa) previsione di siffatta veste come condizione di ammissibilità alla procedura (si veda, ad esempio, l'art. 4 della direttiva 2004/18 in materia di raggruppamenti temporanei).

4.3. Con riguardo alla terza questione, connessa al già più volte citato art. 28, comma II, lett. c), dello Schema di convenzione, occorre sgombrare il campo dalla problematica - su cui insiste l'odierna appellante - della liceità o meno della attività di raccolta online delle scommesse da essa svolta in Italia e in altri Stati: tema che, ai fini che qui interessano, è del tutto irrilevante. Ed invero, senza addentrarsi nella disamina della giurisprudenza comunitaria in tema di giochi e scommesse, va ribadito che il regime concessorio e autorizzatorio cui tali attività sono assoggettate nell'ordinamento italiano non è mai stato considerato in sé e per sé incompatibile con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi sancite dalla normativa europea: in particolare, si è già accennato che deroghe a tale disciplina sono state ritenute ammissibili ove imposte da esigenze imperative di ordine pubblico, volte a prevenire infiltrazioni criminali in tale delicato (e lucroso) settore consentendo un penetrante e rapido controllo su di esso da parte dell'Autorità; controllo cui è specificamente funzionale la previsione da un lato di un sistema concessorio e dall'altro di un'autorizzazione di polizia (cfr. Corte di Giustizia CE, sentt. del 6 marzo 2007 e del 12 settembre 2007, citt.). La stessa recente giurisprudenza della Cassazione penale su cui insiste l'appellante (Sez. III, 28 marzo 2007, nr. 16928), lungi dal sancire la disapplicazione in toto delle disposizioni interne che incriminano il gioco d'azzardo clandestino, si sono limitate ad affermarne l'incompatibilità con le norme comunitarie nella parte in cui consentivano che a un operatore di altro Stato dell'Unione potesse essere negata l'autorizzazione di polizia per il solo fatto che lo stesso non fosse previamente munito di concessione statale (e, quindi, a riconoscere la rilevanza sul territorio nazionale anche solo dei provvedimenti concessori rilasciati da altri Stati europei, del tipo di quello detenuto da Stanley). Nel caso di specie, tuttavia, non si discute della libertà di quisque de populo di svolgere sul territorio nazionale una determinata attività, né della liceità o meno di tale attività; si discute, invero, di una specifica attività, l'esercizio dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, riservata dalla legge italiana a concessionari dell'AAMS (e, del resto, l'odierna appellante non ha mai censurato ex se tale scelta di fondo, ma unicamente le modalità con cui è stata attuata). Pertanto, sono proprio le esigenze di ordine pubblico cui si è accennato, con ogni evidenza, a giustificare la scelta dell'Amministrazione di richiedere - per quanto qui interessa - non a chiunque, ma a chi risulterà aggiudicatario dell'affidamento di tale servizio, di astenersi dall'esercitare altre attività "parallele" (al di là di ogni approfondimento della liceità o meno di queste ultime). In ogni caso, trattasi di osservazioni che vengono qui svolte solo ad abundantiam, atteso che - come già evidenziato - la questione si sarebbe concretamente posta all'appellante solo se e quando ne fosse stata disposta la decadenza da un'eventuale aggiudicazione, a cagione della propria attività di raccolta di scommesse online.

5. Resta da esaminare la parte dell'appello nella quale sono riproposte le censure dichiarate ammissibili, e tuttavia infondate, dal giudice di prime cure: in particolare, ci si riferisce alle doglianze in ordine ai requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dal bando di gara, a dire di parte appellante palesemente eccessivi e sproporzionati, e così concepiti al fine di favorire i "tradizionali" operatori nazionali (e, cioè, le odierne controinteressate SISAL S.p.a., SNAI S.p.a. e Lottomatica S.p.a.). Anche con riguardo a tali aspetti, appaiono condivisibili le conclusioni del primo giudice. Infatti, è evidente che nella specie occorre tener conto, ai fini del giudizio di ragionevolezza e proporzionalità delle prescrizioni della lex specialis sui requisiti di partecipazione, anzi tutto del peculiare oggetto dell'affidamento de quo, che concerne l'esercizio triennale di attività di raccolta del gioco su tutto il territorio nazionale, attraverso la gestione di una rete composta da circa 3000 punti vendita dislocati sull'intero territorio nazionale e collegati da un unico sistema di gestione; in secondo luogo, viene in rilievo l'intento dell'Amministrazione di realizzare una rete unitaria nazionale che consentirà in futuro una più economica gestione dell'attività sia fisica che telematica (ciò si realizza prevedendo a carico dell'aggiudicatario l'obbligo di realizzare siffatta rete durante il periodo di gestione, e quindi di cederla all'AAMS). Alla luce di ciò, non appaiono né eccessivi né sproporzionati i requisiti previsti dal bando di gara, e in particolare la prescrizione che i concorrenti dimostrino di avere la disponibilità di una rete distributiva articolata sul territorio (e ciò dicasi lasciando da parte l'ulteriore questione se l'appellante abbia o meno dimostrato di essere effettivamente sfornita di tale requisito); d'altra parte, è a monte l'art. 1, comma 90, della legge 27 dicembre 2006, nr. 296, con la quale è stata prevista la forma della "gara europea" per l'affidamento in oggetto, a richiedere che l'affidatario dimostri il ".possesso di una comprovata esperienza nella conduzione di una rete tecnologica e commerciale articolata sul territorio".

6. Del pari da disattendere è anche l'ulteriore doglianza, anch'essa riproposta dall'appellante, in ordine all'asserita disparità di trattamento che sarebbe stata posta in essere rispetto alle controinteressate, cui non sarebbe stato impedito di partecipare alla procedura malgrado la loro rilevante "esposizione debitoria" nei confronti dell'Amministrazione. Sul punto, vanno integralmente condivisi i rilievi del giudice di primo grado, nel senso che sarebbe totalmente contrastante con la normativa europea una previsione che precludesse la partecipazione alle gare di soggetti nei cui confronti non esiste alcun accertamento giurisdizionale definitivo (civile, penale o contabile che sia) che documenti illeciti o irregolarità, ma si registri unicamente la pendenza di procedimenti in corso (così come avviene nel caso che occupa, con riguardo alle vicende cui parte appellante fa riferimento).

7. Una volta accertata l'infondatezza delle doglianze articolate dall'appellante, occorre disattendere anche l'ulteriore richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia C.E., ancorché articolata solo in via subordinata nei primi motivi aggiunti. Invero, l'istanza in questione appare del tutto generica, risolvendosi testualmente nella richiesta di investire la Corte di un giudizio di compatibilità tra le norme del Trattato CE e ".i provvedimenti e le misure impugnate in prime cure, e le misure generali nazionali presupposte o sottese", laddove l'art. 234 del Trattato CE individua l'oggetto del rinvio pregiudiziale nell'interpretazione del diritto comunitario in relazione alla normativa interna degli Stati membri dell'Unione Europea. In altri termini, il rinvio pregiudiziale non può essere utilizzato per censurare genericamente i provvedimenti adottati dall'Amministrazione nell'ambito di uno Stato membro, assumendone la contrarietà al diritto comunitario, occorrendo individuare le specifiche norme dell'ordinamento interno di cui detti provvedimenti facciano applicazione, al fine di sollecitare l'intervento della Corte in sede di interpretazione della normativa europea in rapporto ad esse (ciò che non risulta fatto, al di là delle reiterate - e, come si è visto, infondate - proclamazioni di violazione delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, da parte dell'odierna appellante).

8. In conclusione, s'impone una pronuncia di reiezione dell'appello introduttivo del presente giudizio, mentre quanto ai motivi aggiunti vanno adottate le statuizioni anticipate sopra, sub 1.

9. Sussistono comunque, tenuto conto dell'evidente complessità delle questioni tecnico-giuridiche esaminate, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV: - respinge l'appello avverso il dispositivo; - in parte respinge e in parte dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti; - dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell'8 luglio 2008 con l'intervento dei signori: Giovanni Vacirca - Presidente Pier Luigi Lodi - Consigliere Bruno Mollica - Consigliere Sandro Aureli - Consigliere Raffaele Greco - Consigliere, est.

Depositata in Segreteria Il 03/09/2008 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)