CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 8 settembre 2008 n. 4273 Pres. Frascione, est. Cerreto Stabilim. Triestino Sorveglianza Chiusura Srl e altri (Avv.ti A. Scarpa e C. Pullano) c. Comune di Trieste (n.c.) e altri

1. Sicurezza pubblica - Istituti di vigilanza - Tariffe Prefettizie – Derogabilità – Sussiste - Ragioni

2. Processo amministrativo – Ricorsi – Riunione – Contestabilità – Esclusione – Ragioni

3. Sicurezza pubblica - Istituti di vigilanza - Autorizzazione – Diniego - Motivazione – Riferimento alle ragioni per le quali non può essere rilasciata una nuova autorizzazione – Occorre - Conseguenze

1. Nell'ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza. Pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo-prescrittiva dell'atto di approvazione delle tariffe di legalità, con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruità dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serietà ed affidabilità dell'impresa.

2. La riunione dei ricorsi (salva l'ipotesi di più appelli rivolti contro la stessa sentenza) costituisce esplicazione di un potere discrezionale del giudice il cui esercizio sfugge al sindacato delle parti, essendo ancorato alle sole esigenze di economia e di speditezza processuale. La riunione infatti lascia immutata l'autonomia dei singoli giudizi e la posizione delle parti in ciascuno di essi, per cui alcun nocumento effettivo può derivare alle parti dalla disposta riunione.

3. I provvedimenti di diniego dell'autorizzazione di polizia all'esercizio dell'attività di vigilanza privata, ai sensi dell'art. 134, T.U. 773/1931, non possono essere motivati soltanto in base al numero degli istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma devono motivare sulle ragioni per le quali l'interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, a giustificazione del restringimento della sfera di libertà costituzionalmente garantita e della limitazione delle dinamiche concorrenziali legislativamente tutelate e promosse. Di conseguenza il diniego di autorizzazione o di ampliamento della propria attività per un istituto privato di vigilanza non può legittimamente fondarsi su un mero giudizio generico di non necessità, poiché la motivazione, che deve essere adeguatamente resa dall'Autorità di Polizia, va condotta in termini di giudizio concreto di eccessività e di negatività di una nuova autorizzazione sotto il profilo del turbamento che potrebbe derivare all'ordine pubblico da un eccesso di concorrenza.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4273/08 REG.DEC. N. 3112 REG.RIC. ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3112/2007, proposto dallo

Stabilim. Triestino Sorveglianza Chiusura Srl in pr. CAP. ATI, A.T.I. VCT Vigilanza SCRL e in pr., A.T.I. TERGESTE S.r.l. e in pr., Sorveglianza Diurna e Notturna Soc.Coop., Unita' Fortior S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Scarpa e Carmine Pullano, con domicilio eletto in Roma, Via Alberico II, 11 presso l’avv. Angelo Scarpa;

contro

il Comune di Trieste, non costituitosi;

la Prefettura di Trieste e il Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi dall’avv. Tito Varrone, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

e nei confronti del

Consorzio Servizi Speciali Italia Soc. Cos. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Di Pasquale e Stefano Placidi, con domicilio eletto in Roma, Via Adige n. 43 presso l’avv. Luciano Di Pasquale;

la Soc. Italpol Group S.p.A., rappresentata e difeso dagli avv.ti Luciano Di Pasquale e Stefano Placidi, con domicilio eletto in Roma, Via Adige n. 43 presso l’avv. Luciano Di Pasquale;

per la riforma della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia - Trieste n. 803/2006, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di custodia e vigilanza degli immobili comunali;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, del Consorzio Servizi Speciali Italia Soc. Cos. a r.l. e della Soc. Italpol Group S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 28 Marzo 2008 , relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, l’avvocato dello Stato V. Cesaroni in sostituzione di T.Varrone, L. Di Pasquale e L. Ancora per delega quest’ultimo dell’avv. A.Scarpa; Visto il dispositivo di decisione n.253/2008; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza gravata, il TAR Friuli Venezia Giulia ha preliminarmente riunito cinque ricorsi, di cui tre proposti dallo Stabilimento triestino (217/06, 279/06 e 300/06) e due dal Consorzio servizi speciali (266/06 e 314/06) e quindi ha così statuito: - il ricorso n. 217/06 è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte rigettato ed i motivi aggiunti a detto ricorso sono stati rigettati; -il ricorso n. 279/06 è stato respinto; -il ricorso n. 300/06 nonché i motivi aggiunti a detto ricorso sono stati dichiarati inammissibili. -l ricorso n. 266/06 è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte è stato accolto e sono stati accolti i motivi aggiunti; per l’effetto, sono stati annullati i seguenti atti: - determinazione dirigenziale n. 1454 del 28.4.2006; - determinazione dirigenziale n. 1536 dell’ 8.5.2006; - nota 10.5.2006, prot. n. 24/5-1-2006 del Direttore dell’Area Affari Generali ed Istituzionali del Comune di Trieste; - determinazione dirigenziale n. 1720 del 23.5.2006. Il ricorso incidentale proposto in relazione al ricorso n. 266/06 nonché i relativi motivi aggiunti sono stati respinti; -il ricorso n. 314/06 è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. 2.Dei cinque ricorsi di primo grado, quattro (217/06, 300/06, 266/06 e 314/06) riguardano la complessa vicenda relativa ala procedura di gara per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza degli immobili comunali ed uno (279/06) concerne l’autorizzazione concessa dal Prefetto di Trieste in data 23.3.2006, e relativi atti del procedimento, a favore del sig. sig. MAGON Giovanni Claudio, nella sua qualità di legale rappresentante della Soc. ITALPOL GROUP S.p.A. con sede legale in Udine, a svolgere in provincia di Trieste anche l'attività di vigilanza e custodia di beni mobili ed immobili di enti pubblici, aziende e privati cittadini, mediante servizi di vigilanza fissa, di vigilanza ispettiva di zona o attraverso la gestione di sistemi di sicurezza con pronto intervento con utilizzo di teleallarme e sistemi satellitari, ferma restando l'autorizzazione a svolgere servizi di scorta e trasporto valori. 3. In particolare il TAR, nell’accogliere in parte il ric. n. 266/06, ha annullato le seguenti determinazioni comunali: -determinazione dirigenziale n. 1454 del 28.4.2006 con la quale, al fine di completare alcune verificazioni (tra cui il rispetto delle c.d. tariffe di legalità), è stato esteso sino al 17.5.2006 l’appalto di vigilanza e custodia degli immobili comunali al preesistente gestore, ossia all’ATI composta dalla capogruppo società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., dalla società VCT Vigilanza s.c.a.r.l., dalla società SNAB SICUREZZA s.r.l., dalla società LA VIGILE s.r.l. e dalla società Tergeste s.r.l. -determinazione dirigenziale n. 1536 dell’ 8.5.2006, con la quale la società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l. è stata dichiarata decaduta dall’aggiudicazione, per non aver presentato una offerta conforme alle tariffe di legalità; contestualmente il servizio de quo, già temporaneamente affidato all’ATI suddetta, è stato prorogato al 17.7.2006. -determinazione dirigenziale n. 1720 del 23.5.2006 del Direttore di Servizio Area Risorse Economiche e Finanziarie ed Economato-Provveditorato, con la quale in conseguenza della determinazione, dell’8.5.2006, n. 1536, è stata indetta una nuova gara di appalto. Al riguardo il TAR ha rilevato che le tre determinazioni comunali ruotano intorno alla questione della verifica del rispetto delle c.d. tariffe di legalità: le quali – a giudizio dell’Autorità procedente - sarebbero state violate, con la conseguente declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione; che l’osservanza di queste tariffe non costituiva una condizione di ammissibilità dell’offerta, inerendo ciò alla fase esecutiva del contratto. 4.Avverso detta sentenza ha proposto appello STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., rilevando carenza e contraddittoria motivazione, nonché falsa ed erronea applicazione della normativa che disciplina le procedure concorsuali, dei principi emergenti in materia e della lex specialis di gara. Ha quindi dedotto quanto segue: ricorso n.217/06 -contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il ricorso non presenta discordanza di interessi tra le due compagini di ricorrenti, per cui non poteva essere dichiarato parzialmente inammissibile; -in ogni caso la parziale inammissibilità non giustifica la omessa pronuncia del TAR sulla domanda di risarcimento del danno, il cui esame prescinde dall’illegittimità degli atti impugnati come recentemente chiarito dalla Corte di Cassazione; - il TAR ha errato nel considerare che si sarebbero svolte due procedure di gara mentre in effetti l’unico procedimento di gara si è svolto in due fasi attraverso l’illegittima riapertura dei termini e la mera rinnovazione della pubblicazione del bando e del capitolato; - non sono condivisibili le ragioni per cui il TAR ha rigettato la censura di violazione del’art. 10 L. n.241/1990, in quanto la censura non era generica essendosi affermato nel ricorso che la Commissione doveva prendere in considerazione la memoria scritta presentata dall’istante; né poteva ritenersi inapplicabile la disposizione indicata per i semplice fatto che la procedura di gara è tipizzata, trattandosi di disposizione di carattere generale; -il TAR non ha adeguatamente motivato con riferimento alla censura di mancanza di autonomia nel Consorzio partecipante alla gara, atteso che il Consorzio aggiudicatario non può ritenersi un soggetto distinto dalle società consorziate in considerazione del fatto che il 95 % del capitale sociale del Consorzio appartiene ad ITALPOL ed il legale rappresentante del Consorzio è lo stesso di ITALPOL (sig. Claudio Magon), come pure tutto il consiglio di amministrazione, per cui ITALPOL non potendo da sola partecipare alla gara ha creato lo schermo del Consorzio per superare la mancanza del possesso dei prescritti requisiti; -il TAR ha errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio, in quanto la capacità finanziaria va riferita al Consorzio mentre gli altri requisiti vanno riferiti ai singoli consorziati ed al Consorzio stesso ; -la sentenza del TAR dà per scontata la disponibilità di una centrale operativa nel territorio della provincia di Trieste da parte di ITALPOL, mentre ne era sprovvista alla data del 22 febbraio 2006, né fornisce elementi contrari la relazione della Prefettura di Trieste in data 22 febbraio 2006 che si limita ad attestare lo svolgimento di un sopralluogo sulle macchine ITALPOL mentre il capitolato richiedeva il possesso di una centrale operativa funzionante; -l’osservanza delle tariffe di legalità non rileva solo in sede di esecuzione del contratto ma anche ai fini dell’ammissione alla gara e l’offerta dell’aggiudicataria era più bassa rispetto ai parametri previste dalle tariffe di legalità; -l’irregolarità fiscale denunciata nei confronti dell’aggiudicataria riguarda, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, violazioni definitivamente accertate, come si desume dalla nota dell’Agenzia delle entrate in data 1°.3 2006, depositata agli atti del ricorso n.279/2006; inoltre su ITALPOL grava un’ipoteca giudiziale per cartelle esattoriali non pagate al 21 aprile 2006, come accertato dopo la sentenza del TAR e che vengono depositate; -la riapertura dei termini con l’annullamento della prima gara, avvenuta con la determinazione n. 582/2006, è illegittima in quanto rivolta ad agevolare la controinteressata, non essendo stato accertato se le Ditte che si opponevano allo svolgimento della gara fossero in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione (licenza per i servizi in gara e centrale operativa) e comunque le modifiche apportate alla precedente disciplina di gara erano irrilevanti; -la controinteressata, a parte la correttezza della dichiarazione di decadenza, doveva essere esclusa dalla gara in quanto nella formulazione dell’offerta non aveva tenuto conto delle tariffe di legalità, cui invece si era attenuta l’istante, ed in quanto non aveva ottemperato alle prescrizioni sui documenti da presentare e sulle dichiarazioni da effettuare ( dichiarazione del possesso del certificato ISO9001/ 2000, che non risulta coprire la sede di Trieste per tutti i servizi validi per la sede di Udine, per cui occorreva per lo meno procedere ad apposita verifica; dichiarazione adempimento obblighi tributari, che non risulta veritiera; dichiarazione disponibilità centrale operativa provincia di Trieste ; dichiarazione di essere in grado di svolgere il servizio tendo conto dell’entità dello stesso); -l’operato della Commissione è stato carente nella valutazione delle offerte, limitandosi alla lettura del totale del prezzo offerto senza considerare se i singoli prezzi erano inferiori alla tariffa di legalità; inoltre non sono state prese in considerazione le offerte che hanno previsto due totali atteso che alcuni punti erano in contrasto con tali tariffe; -la commissione ha anche violato l’art. 59 del Regolamento comunale per la disciplina dei contratti, in quanto è stata omessa la determinazione di aggiudicazione definitiva. ricorso n. 279/06 -contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il ricorso in esame non doveva essere riunito agli altri per mancanza di connessione soggettiva od oggettiva; -sussiste l’interesse legittimo delle ricorrenti, in quanto istituti di vigilanza già operanti nella provincia di Trieste, a sindacare i provvedimenti concessivi di nuove autorizzazioni nel settore; -il ricorso originario non doveva essere notificato al sig. Magon, essendo intervenuta la notifica nei confronti della ITALPOL in persona del sig. Magon ; -l’autorizzazione rilasciata alla ITALPOL è illegittima in quanto non supportata da adeguata istruttoria e comunque carente di sufficiente motivazione. -si confermano le deduzioni svolte nel ricorso introduttivo e comunque dalla documentazione prodotta dall’Amministrazione emergono ulteriori ragioni di illegittimità (presunto aumento domanda servizio di vigilanza senza elementi probatori, presunti possibili situazioni di monopolio, presunta inesistenza di comportamenti illeciti della controinteressata, presunta inesistenza di irregolarità fiscale); -l’attestazione della sussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione si palesa irrazionale e/o manifestamente incoerente ed in contrasto con precedenti provvediementi di diniego fondati sulla medesima realtà economica e demografica; -occorreva dimostrare che il numero e le dimensioni degli istituti operanti è tale che l’apertura di un nuovo istituto non avrebbe riflessi negativi certi per l’interesse pubblico; -l’esiguità del capitale sociale, la grave esposizione debitoria e l’insussistenza di strutture tecnico-organizzative sul territorio interessato avrebbero giustificato un provvedimento negativo; -il Prefetto era in possesso di elementi univoci circa il costante comportamento illecito di ITALPOL per cui doveva rigettare la richiesta autorizzazione. ricorso 266/06 -la pronuncia di decadenza dell’aggiudicaria è legittima in quanto la relativa delibera non fa altro che rilevare l’inadempimento nei confronti delle tariffe di legalità; -pur ammesso che il rispetto delle tariffe di legalità riguardi la fase esecutiva del contratto, non può negarsi che la decadenza sia intervenuta nella fase esecutiva, iniziata con l’aggiudicazione; -il rigetto del ricorso presentato dall’aggiudicataria comporta l’accoglimento del ricorso incidentale prodotto dall’istante avverso il successivo affidamento del servizio alla controinteressata, con censure analoghe a quelle del ric. n.217/06; ricorso 314/06 una volta respinto il ric. n.266/06 anche il ric. n.314/06 va respinto. 4.Si sono costituiti in giudizio, il Consorzio servizi speciali. ITALPOL ed i ministro del’interno, che hanno chiesto il rigetto del appello. Tutte le parti hanno presentato memoria conclusiva. Il Ministero dell’interno ha limitato la sua difesa al provvedimento prefettizio di autorizzazione, ripropronendo in via preliminare l’eccezione di difetto di legittimazione dei ricorrenti, in considerazione che la semplice posizione di impresa operante nel settore non sarebbe sufficiente ad attribuire una posizione differenziale di interesse legittimo, concludendo per il rigetto nel merito dell’appello in quanto la Prefettura aveva svolto una compendiosa istruttoria al riguardo e l’interesse pubblico non veniva ad essere danneggiato dal rilascio della nuova autorizzazione. L’ITALPOL ha fatto presente che sussistevano ragioni sufficienti per la riunione da parte del TAR del ricorso 279/06 agli altri ricorsi, in quanto era in contestazione l’autorizzazione rilasciata ad ITALPOL per l’esercizio dell’attività di vigilanza in provincia di Trieste, in forza della quale il Consorzio servizi speciali (di cui fa parte ITALPOL) aveva potuto partecipare alla gara; che il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione si era svolto regolarmente e trattandosi di provvedimento favorevole non era richiesta una motivazione particolarmente rigorosa; che per configurarsi una situazione di saturazione del servizio non basta che il numero degli istituti esistenti appaia sufficiente, dovendosi tener conto della concreta idoneità a soddisfare la potenziale domanda di vigilanza privata anche sotto il profilo della tipologia dei servizi offerti; che non poteva tenersi conto degli ulteriori elementi emersi per la documentazione prodotta dall’amministrazione in quanto le relative censure non erano state formulate in primo grado e comunque trattavasi di affermazioni sfornite di riscontro; che la riprova in ordine al possesso della prescritta capacità tecnica era fornita dalla circostanza che il servizio era stato nel frattempo svolto regolarmente da quasi tre anni. Il Consorzio servizi speciali ha precisato che partecipante alla gara era un consorzio stabile, con autonoma personalità giuridica, per cui correttamente era stato prodotto, per l’ammissione alla gara, il certificato UNI ISO 10.11.2005 rilasciato dalla SGS alla consorziata ITALPOL; che correttamente il TAR aveva rigettato la censura relativa alla mancanza di disponibilità di una centrale operativa nel territorio della provincia di Trieste; che peraltro la consorziata ITALPOL non avrebbe neppure bisogno di mantener in funzione la sala operativa di Trieste per lo svolgimento dell’attività di vigilanza degli immobili comunali, potendo appoggiarsi a quella disponibile in Udine, ai sensi della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica italiana sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE per aver richiesto, nell’ambito del TULPS, che le imprese di vigilanza debbano avere una sede operativa in ogni provincia in cui esercitano la loro attività; che l’osservanza delle tariffe di legalità non costituiva una condizione di ammissibilità delle offerte secondo il disciplinare di gara, in conformità del resto all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le tariffe di legalità rilevano unicamente come parametri di congruità, tanto è vero che neppure il Comune si era attenuto ad esse nel predisporre lo schema di offerta economica; che correttamente la Commissione non aveva tenuto conto dell’offerta alternativa presentata dallo Stabilimento triestino, di importo inferiore all’altra presa in esame, in quanto non redatta secondo lo schema prescritto e comunque semmai ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara non essendo consentito presentare offerte alternative in mancanza di espressa previsione del bando; che la posizione del Consorzio ai fini degli adempimenti tributari era regolare e che nessuna rilevanza poteva assumere la situazione tributaria di ITALPOL, che comunque era pur essa regolare sulla base della dichiarazione fornita dall’Agenzia delle entrate, ufficio di Udine, in data 1.3.2006. Lo Stabilimento triestino ha insistito per l’accoglimento dell’appello, rilevando in particolare che la controinteressata doveva essere esclusa dalla gara in quanto non possedeva la disponibilità, all’epoca della presentazione dell’offerta (febbraio marzo 2006), della centrale operativa nella provincia di Trieste, come era desumibile dalle dichiarazioni del sig. Magon riportate nella relazione della Questura di Trieste in data 22.2.2006 ed anzi tale centrale non è stata mai attivata; che inoltre risultava il mancato impiego del personale con qualifica di guardia giurata nel verbale di sopralluogo effettuato dal comune il 4.7.2005 (recte: 4.7.2006) appena due mesi dopo l’inizio del servizio, per cui doveva ritenersi corretto il provvedimento di decadenza per lo meno sotto tale aspetto. All’udienza del 28 marzo 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione. 5.L’appello è infondato 5.1.Va confermata la statuizione di parziale inammissibilità nel ric. n.217/06 di primo grado. Il ricorso è stato proposto, in forma collettiva, dalla società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società VCT VIGILANZA s.c.r.l. e dalla società TERGESTE s.r.l., nonché dalla ricorrente società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società SNAB SICUREZZA s.r.l. e dalla società LA VIGILE s.r.l. Ora, alla prima gara aveva partecipato – quale unica offerente - solo la società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società VCT VIGILANZA s.c.r.l. e dalla società TERGESTE s.r.l.; alla seconda gara partecipava, invece (insieme ad altre concorrenti) la ricorrente società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società SNAB SICUREZZA s.r.l. e dalla società LA VIGILE s.r.l. Trattasi, perciò, di compagini diverse e tra le due compagini esiste un evidente conflitto di interessi, posto che la prima persegue l’interesse alla caducazione degli atti con i quali era stata abbandonata dal Comune la gara originaria ed era stata indetta una nuova gara, nonché – ovviamente – degli atti relativi alla nuova gara, e, in particolare, dell’aggiudicazione (atti affetti da invalidità derivata), mentre la seconda compagine (che non ha preso parte alla vecchia gara) persegue un interesse sostanzialmente opposto, avendo unicamente di mira l’annullamento della aggiudicazione intervenuta a seguito della nuova gara: se venisse annullato l’atto di indizione di quest’ultima (obiettivo cui aspira la prima compagine) le deriverebbe, chiaramente, un sicuro pregiudizio, non potendo più far valere le proprie pretese, che invece potrebbero essere fatte valere solo se la indizione della nuova gara venisse ravvisata legittima. Ne consegue che – per quanto riguarda la impugnativa dei provvedimenti comunali afferenti la prima gara ed in particolare la determinazione di riapertura dei termini per la partecipazione alla gara n.582/2006 ed il rigetto della richiesta di annullamento in autotutela della determinazione stessa- la divergenza di interessi che sorregge le posizioni delle due compagini ricorrenti non è idonea a realizzare in capo alle medesime una comunanza di interessi omogenei, tale da consentire la proposizione di un'azione congiunta e di conseguenza sono inammissibili in appello le relative doglianze. 5.2. Nella restante parte, ovverosia nella parte riguardante il quadro provvedimentale pertinente alla nuova gara e, segnatamente: il verbale della seduta del 21.4.2006, nella quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA, il ricorso è ammissibile ma è infondato. 5.2.1. Inammissibile per carenza di interesse è la doglianza con la quale si sostiene che il TAR avrebbe errato nel considerare svolte due gare mentre in effetti l’unico procedimento di gara si sarebbe svolto in due fasi, atteso che non viene precisato quale concreta illegittimità ne sarebbe conseguita sul procedimento di gara. 5.2.2. Va dichiarata inammissibile la doglianza di violazione dell’art. 10 L. 7.8.1990 n. 241 con riferimento ad una presunta memoria presentata dalla ricorrente alla Commissione di gara, in considerazione della genericità della lamentela, senza esplicitare il contenuto della memoria invocata neppure in appello e senza indicare la rilevanza di essa sul procedimento di gara. 5.2.3.Non può accogliersi neppure la doglianza con la quale si sostiene che il TAR avrebbe errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio. L’appellante invoca il principio secondo cui “il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. Il Collegio non ha motivi per discostarsi in astratto dal menzionato principio anche di recente ribadito da questo Consiglio (sez, IV 27 giugno 2007 n. 3765), ma nella specie il TAR ha desunto la normativa da osservare per i consorzi dal disciplinare di gara (aspetto non contestato in appello), precisando che “il disciplinare di gara, per quanto riguarda i consorzi stabili, che si atteggiano a soggetti giuridici autonomi e distinti rispetto ai soggetti consorziati (come nel caso del CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l., disciplinato, in quanto tale, dall’art. 2615 Cod. civ.), prevedeva che l’intera documentazione di gara, compresa l’offerta economica, doveva essere riferita al consorzio e doveva riportare la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultimo; in questa ottica, i requisiti del possesso della licenza di Istituto di vigilanza e quello relativo alla certificazione UNI ISO 9001/2000 dovevano essere posseduti o dal consorzio stabile o da almeno una delle imprese consorziate. Per cui–alla luce delle surriferite norme di gara – è stato regolarmente prodotto il certificato UNI ISO 9001/2000 del 10.11.2005 rilasciato dalla SGS - con validità estesa al 23.10.2008 - alla consorziata società ITALPOL GROUP s.p.a., anche per quello che concerneva la sua filiale di Trieste”. La stessa conclusione è stata tratta dal TAR per quanto concerne il requisito dell’aver “adempiuto agli obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative”, come stabilito dalla normativa di gara, considerato che “la dichiarazione di avvenuto adempimento degli obblighi tributari è stata fatta dall’unico soggetto a ciò autorizzato – alla stregua delle suesposte considerazioni sulla normativa di gara - ossia dal legale rappresentante della società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l.”. Di conseguenza nell’ambito di detti presupposti, è stato correttamente ritenuto “ultroneo il riferimento alla posizione fiscale della società ITALPOL GROUP s.p.a.: la quale posizione, tuttavia, non è preclusiva della sua partecipazione alla gara, alla luce della documentazione versata in primo grado (vedasi, in particolare, la dichiarazione dell’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Udine del 1°.3.2006), nonché dell’art. 38, comma 1, lett. g) del decreto legislativo n. 163 del 2006 (in base al quale: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […..] g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. Quest’ultima disposizione poi, anche se non applicabile direttamente ratio temporis, è stata recentemente considerata espressione di un principio generale operante nell’ordinamento già prima dell’entrata in vigore del d. L.vo n. 163/2006 (V. la decsione di questo consiglio, sez. VI 27 febbraio 2008 n. 716). 5.2.4. E’ da condividere inoltre la conclusione del TAR concernente “la disponibilità di una “centrale operativa” ubicata sul territorio della provincia di Trieste, attiva 24 ore su 24”, come richiesto dalle norme di gara, da parte della società consorziata ITALPOL. Come risulta dalla autorizzazione del Prefetto di Trieste del 23.3.2006, AREA I – prot. 163/05, rilasciata alla società ITALPOL GROUP s.p.a. (autorizzazione di cui si dirà in sede di esame del ricorso n. 279/06), “i locali individuati nel Comune di Trieste - via Valdirivo 34, risultano idonei ad ospitare la sede dell'istituto e si prestano alla vigilanza da parte della forza pubblica, come da nota della Questura di Trieste, Cat.16C/06/PAS del 22.2.2006 che ha effettuato sopralluogo presso i locali destinati ad ospitare la sede operativa del nuovo istituto”. Pertanto, si può ritenere che sin dal 22.2.2006 la società ITALPOL GROUP s.p.a. possedesse la disponibilità di una centrale operativa: trattasi di un requisito che – alla stregua del disciplinare di gara: punto 5 a pag. 3 - ben poteva essere posseduto da uno dei soggetti consorziati ed andava riferito al soggetto esponenziale, ossia alla società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l. Per quanto concerne in particolare l’asserita mancanza di funzionalità di tale centrale operativa in sede di ammissione alla gara, aspetto sul quale insiste l’appellante, occorre considerare che la disciplina di gara è piuttosto generica sul punto, per cui deve ritenersi che la concreta funzionalià è aspetto riguardante più lo svolgimento del servizio che l’ammissione alla gara. D’altra parte come rilevato dalla controinteressata, il requisito di mantener in funzione la sala operativa di Trieste per lo svolgimento dell’attività di vigilanza degli immobili comunali è venuto ad attenuarsi ai sensi della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica italiana sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE per aver richiesto, nell’ambito del TULPS di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni, tra l’altro che le imprese di vigilanza debbano avere una sede operativa in ogni provincia in cui esercitano la loro attività. 5.2.5.Neppure può accogliersi la doglianza secondo cui l’osservanza delle tariffe di legalità rileverebbe non solo in sede di esecuzione del contratto ma anche ai fini dell’ammissione alla gara e l’offerta dell’aggiudicataria era più bassa rispetto ai parametri previste dalle tariffe di legalità per cui doveva essere esclusa dalla gara. Invero da una parte, come rilevato dal TAR, di queste tariffe parlava solo il capitolato speciale d’appalto (che, alla stregua di una specifica previsione del disciplinare di gara, era recessivo rispetto a quest’ultimo), il quale, all’art. 1, ultimo comma, stabiliva che i servizi oggetto dell’appalto “devono essere effettuati da Istituti di Vigilanza nell’osservanza delle norme di cui al presente capitolato, dell’art. 134 del T.U.L.P.S., delle direttive ministeriali sulle cosiddette “Tariffe di legalità” vigenti nella Provincia di Trieste e delle norme in materia di sicurezza di cui al D. Lgs. 626/1994 e successive modificazioni”. Inoltre, diversi tipi di interventi indicati nel capitolato speciale di appalto non erano previsti nel tariffario, oppure, pur essendo previsti, non erano agevolmente riconducibili ad una specifica tariffa. D’altra parte, secondo l’orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816 e 5 ottobre 2007, n.4644; Sez. V, 17 ottobre 2002, n.5674), nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali le disposizioni contenute negli articoli 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, tanto più che le (più recenti) circolari del Ministero dell’Interno (che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalità) si sono preoccupate di chiarire che l’atto di approvazione delle tariffe, mentre impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi più alti di quelli ivi stabiliti, non osta a richiedere prezzi inferiori a quelli minimi; pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo – prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalità, con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruità dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serietà e affidabilità dell’impresa. A ciò deve aggiungersi che la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante autorizzazione del Prefetto nell’ambito di un determinato margine di oscillazione di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni è stata oggetto della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica Italiana per tale disciplina sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE . 5.2.6.Non condivisibile è anche il rilievo dell’appellante secondo cui il TAR non avrebbe adeguatamente motivato con riferimento alla censura di mancanza di autonomia nel Consorzio partecipante alla gara, asserendosi che il Consorzio aggiudicatario non potrebbe ritenersi un soggetto distinto dalle società consorziate in considerazione del fatto che il 95 % del capitale sociale del Consorzio appartiene ad ITALPOL ed il legale rappresentante del Consorzio è lo stesso di ITALPOL (sig. Claudio Magon), come pure tutto il consiglio di amministrazione, per cui ITALPOL non potendo da sola partecipare alla gara ha creato lo schermo del Consorzio per superare la mancanza del possesso dei prescritti requisiti. Sta di fatto che il Consorzio in questione è stato costituito e la minima partecipazione di Italpol ad esso è aspetto che non può inficiare la legittimità dell’ammissione del Consorzio stesso alal per l’affidamento del servizio di vigilanza. Né viene nella specie in considerazione un collegamento sostanziale tra il Consorzio ed Italpol, preclusivo della partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati (il relativo principio è espresso nell’art. 36 D. L.vo n.163/2006), dal momento che nella presente gara il Consorzio e Italpol hanno partecipato presentando un’unica offerta e non due offerte distinte 5.2.7. Neppure può considerarsi illegittimo l’operato della Commissione nella valutazione delle offerte, per essersi limitato alla lettura del totale del prezzo offerto senza considerare se i singoli prezzi erano inferiori alla tariffa di legalità, e nel non aver preso in considerazione l’offerta alternativa presentata dalla ricorrente e basata sulle tariffe di legalità. Come rilevato dal TAR, il disciplinare di gara stabiliva che l’offerta doveva essere redatta su di un apposito schema e doveva contenere l’indicazione in cifre ed in lettere del prezzo complessivo offerto, che non poteva essere inferiore a quello di base di Euro 1.916.000,00 indicato nel bando; il disciplinare stabiliva, inoltre, che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore del concorrente che avrebbe presentato il prezzo complessivo più basso rispetto a quello posto a base di gara, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e successive modifiche ed integrazioni. Ne consegue che, quanto alla valutazione dell’offerta economica, l’unico dato rilevante era quello del prezzo complessivo, per cui diventano inammissibili le diffuse argomentazioni dell’appellante incentrate sulla valenza, ai fini valutativi (anche in relazione alle c.d. tariffe di legalità), di elementi disaggregati dell’offerta. Questi elementi (prezzo orario, tipologia del servizio), pur essendo indicati nello schema della offerta, erano funzionalizzati a scopi diversi, afferenti, verosimilmente, la esecuzione delle prestazioni a carico dell’aggiudicatario. Inoltre, come già precisato, l’osservanza delle c.d. tariffe di legalità non costituiva una condizione di ammissibilità dell’offerta, inerendo esse, invece, alla fase esecutiva del contratto. Le suesposte considerazioni fanno sì che appaia infondata anche la doglianza relativa alla mancata valutazione dell’offerta “alternativa” presentata dalla ricorrente. 5.2.8. Inammissibile è la doglianza con la quale si deduce che la commissione avrebbe violato l’art. 59 del Regolamento comunale per la disciplina dei contratti, per essere stata omessa la determinazione di aggiudicazione definitiva. Il TAR ha rigettato la censura considerando che il disciplinare di gara prevede che “Il verbale di gara avrà ad ogni effetto valore di contratto” e nell’appello non si contesta tale statuizione. 5.3.Va confermato anche il rigetto del ric. n.279/06. 5.3.1. Priva di pregio è la doglianza del appellante con la quale si sostiene che il ricorso in esame non doveva essere riunito agli altri per mancanza di connessione soggettiva od oggettiva. Si osserva al riguardo che la riunione dei ricorsi (salva l'ipotesi di più appelli rivolti contro la stessa sentenza) costituisce esplicazione di un potere discrezionale del giudice il cui esercizio sfugge al sindacato delle parti, essendo ancorato alle sole esigenze di economia e di speditezza processuale (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 9.6.1992, n. 5423, sez. IV 25.2.2004 n. 764) . La riunione infatti lascia immutata l'autonomia dei singoli giudizi e la posizione delle parti in ciascuno di essi (Cons. St., sez. V, 20 marzo 1995, n. 464; sez. IV del 26.1.2004, n.246), per cui alcun nocumento effettivo può derivare alle parti dalla disposta riunione. Peraltro, come evidenziato dalle parti resistenti, una parziale connessione soggettiva ed oggettiva indubbiamente sussisteva in quanto nel ric. 279/06 era in contestazione l’autorizzazione rilasciata ad ITALPOL per l’esercizio dell’attività di vigilanza in provincia di Trieste, in forza della quale il Consorzio servizi speciali (di cui fa parte ITALPOL) aveva potuto partecipare alla gara in contestazione. Inoltre, dell’intervenuta riunione si è giovato lo stesso appellante che ha proposto un unico gravame avverso la sentenza che ha riunito i cinque ricorsi originari. 5.3.2.Non può condividersi la doglianza del appellante secondo l’autorizzazione rilasciata alla ITALPOL non sarebbe supportata da adeguata istruttoria e comunque sarebbe carente di motivazione. E’ opportuno premettere che l'orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio è ormai costante nel ritenere che i provvedimenti di diniego dell'autorizzazione di polizia all'esercizio dell'attività di vigilanza privata, ai sensi dell'art. 134 T.U. 18.6.1931 n. 773, non possono essere motivati soltanto in base al numero degli istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma devono dare ragione di come e perché l'interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, a giustificazione del restringimento della sfera di libertà costituzionalmente garantita e della limitazione delle dinamiche concorrenziali legislativamente tutelate e promosse. Con la conseguenza che il diniego di autorizzazione o di ampliamento della propria attività per un istituto privato di vigilanza non può legittimamente fondarsi su un mero giudizio generico di non necessità, poiché la motivazione, che deve essere adeguatamente resa dall'Autorità di Polizia, va condotta in termini di giudizio concreto di eccessività e di negatività di una nuova autorizzazione sotto il profilo del turbamento che potrebbe derivare all'ordine pubblico da un eccesso di concorrenza (in tal senso cfr: Sez. IV, 26.11.2001, n. 5938; 28.10.1999, n. 1643; Sez. VI, 4.10.2005, n 5282; 14.3.2006 n. 1309; 29.1.2007 n.336). A ciò deve aggiungersi che la concorrenza può alimentare le migliori condizioni di fruibilità del servizio e una più idonea e razionale organizzazione e gestione delle risorse, con incremento dei posti di lavoro e aumento della sicurezza dei cittadini (cfr. Sez. IV, 18.11. 2003, n. 5076). Nella specie le ragioni poste alla base della positiva determinazione prefettizia trovano un puntuale riscontro nella normativa di settore e sono state adeguatamente esposte. Occorre al riguardo considerare inoltre che trattasi di atti favorevoli alla società interessata, e perciò non abbisognevoli di una giustificazione particolarmente rigorosa. Come rilevato dal TAR, il provvedimento autorizzativo impugnato reca tutta una serie di precisi riferimenti istruttori, inequivoci nel supportare la legittimità del provvedimento stesso; in particolare, la richiamata nota Questura di Trieste del 5.10. 2005 riguarda: - i clienti che sarebbero stati interessati ad usufruire dei servizi della controinteressata società ITALPOL GROUP s.p.a.; -la disponibilità di mezzi finanziari, logistici e tecnici necessari per svolgere l'attività in parola; - il rilevante ricorso al lavoro straordinario da parte degli altri istituti operanti in provincia; - i collegamenti che esistono tra questi istituti; - il costante aumento della richiesta di servizi di vigilanza; - il margine ineliminabile di minaccia alla proprietà privata, anche in relazione ad un sensibile miglioramento qualitativo e quantitativo delle attività produttive. Nel corso della riunione tecnica di coordinamento del 13.12.2005 veniva apprezzata la possibilità dell'ampliamento della licenza a favore della ltalpol: i responsabili delle tre Forze di polizia ritenevano concordemente che la situazione del settore non presentasse condizioni ostative per un adeguato ampliamento dell'offerta. Pertanto, i riflessi sull'ordine e sulla sicurezza pubblica sono stati sufficientemente considerati e non sono stati rinvenuti motivi ostativi all'ampliamento dell'offerta; anche in ragione del fatto che la controinteressata è dotata di un impianto tecnologico informatico tale da garantire standards operativi di tutto rispetto e, più in generale, è in possesso di requisiti tecnici (compresa la centrale operativa), finanziari (alla stregua degli accertamenti svolti presso l’Agenzia delle entrate e tenuto, comunque, conto della inconferenza di eventuali pendenze con il Fisco ai fini che qui rilevano), nonchè morali (assenza di comportamenti illeciti), tali da consentire il rilascio della autorizzazione richiesta. D’altra parte nell’appello non sono state specificamente contestate le conclusioni cui è pervenuto il TAR, essendo stati solo richiamati i motivi di censura avanzati in primo grado, rilevandosi poi che dalla documentazione prodotta dall’Amministrazione emergerebbero ulteriori ragioni di illegittimità (presunto aumento domanda servizio di vigilanza senza elementi probatori, presunti possibili situazioni di monopolio, presunta inesistenza di comportamenti illeciti della controinteressata, presunta inesistenza di irregolarità fiscale). Evidentemente, questi ultimi aspetti, come rilevato dalle parti resistenti, sono inammissibili in quanto non fatti valere in primo grado. 5.4.Il ricorso n.300/06 è stato correttamente dichiarato inammissibile dal TAR, per essere stati impugnati atti già contestati con il ric. n.217/06 oppure atti non lesivi direttamente della posizione della ricorrente. 5.5.Va pure confermata la statuizione del TAR in ordine al parziale accoglimento del ricorso n. 266/06 ed all’improcedibilità del ric. n.314/06, proposti dal Consorzio servizi speciali . Per quanto concerne in particolare la conclusione del TAR in ordine all’illegittimità della determinazione comunale n. 1536 dell’8.5.2006, è sufficiente tener presente che la decadenza dall’aggiudicazione del Consorzio servizi speciali era avvenuta per il fatto che il Consorzio non avrebbe presentato un’offerta conforme alle tariffe di legalità e perciò trattavasi sostanzialmente di un provvedimento di esclusione dalla gara fondato su presupposto inidoneo, come precisato al punto 5.2.5 secondo cui l’osservanza delle tariffe di legalità non rilevano ai fini dell’ammissione alla gara. 5.6. Infine non merita adesione la doglianza con la quale si sostiene che il rigetto o l’inammissbilità dei ricorsi non giustifica la omessa pronuncia del TAR sulla domanda di risarcimento del danno, il cui esame prescinderebbe dall’illegittimità degli atti impugnati come recentemente affermato dalla Corte di Cassazione (ordinanze nn. 13559, 13660 e 13911 del 2006). Evidentemente il TAR ha implicitamente ritenuto di seguire l’indirizzo contrario prevalentemente adottato dal giudice amministrativo, che ha recentemente trovato conferma nella decisione A. P. di questo Consiglio 28.10.2007 n. 12 , che ritiene necessaria la pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento illegittimo rispetto alla domanda di risarcimento del danno. D’altra parte, la domanda di risarcimento del danno era stata proposta in primo grado non in via autonoma ma in conseguenza della prospettata illegittimità della procedura di gara, che invece è stata ritenuta insussistente. 6.Per quanto sopra esposto, l’appello deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe; Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 Marzo 2008 con l’intervento dei Signori: Emidio Frascione Presidente Claudio Marchitiello Consigliere Caro Lucrezio Monticelli Consigliere Aniello Cerreto Consigliere estensore Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 8-09-08 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)