REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso n. 3479/2007 proposto dall’ATI C. & M. srl e dalla ditta IIRITI EDITORE in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Vittorio Caminiti, rappresentato e difeso da gli avvocati Gabriele D'Ottavio, Giuseppe D’Ottavio e Raffaele D'Ottavio, con domicilio eletto in Roma Via Ottaviano n. 91 presso l’avv. Gabriele D'Ottavio; contro la società Slow Food Editore s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con COGEA s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri e dall’avv. Demetrio Verbaro, con domicilio eletto in Roma via Ovidio n. 10 presso l’avvocato Anna Bei (studio Rosati); l’ATI COGEA s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri e dall’avv. Demetrio Verbaro, con domicilio eletto in Roma via Ovidio n. 10 presso l’avvocato Anna Bei (studio Rosati); e nei confronti della Regione Calabria, in persona del presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituitosi in giudizio; per la riforma, della sentenza del TAR della Calabria - Catanzaro Sezione II, n. 97/2007, resa tra le parti, che ha accolto il ricorso di Slow Food Editore s.r.l. in ATI con COGEA s.p.a.avverso la graduatoria filale per l’affidamento della progettazione, realizzazione, installazione, gestione e manutenzione del progetto denominato: ”Enogastronomia Mediterranea" e del relativo decreto di approvazione n. 10811, del 14 luglio 2005 comunicato con nota del Dipartimento regionale per il turismo a prot n. 009091 del 22 luglio 2005, nella parte in cui non sanciscono l'esclusione dalla procedura della ditta aggiudicataria ed ha respinto il ricorso incidentale dell’appellante di Slow Food Editore s.r.l.. Visti gli atti e documenti depositati con l'appello; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ATI COGEA s.p.a.e Slow Food Editore s.r.l.. Udito il relatore Cons. Francesco Caringella e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti G. D’Ottavio e Petretti per delega, quest’ultimo, degli avvocati Gualtieri e Verbaro; FATTO E DIRITTO 1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla dall’ATI C. & M. srl e dalla ditta IIRITI EDITORE avverso la sentenza con cui i Pirmi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dalla SLOW FOOD Editore s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo con la Cogea s.p.a., avverso l’aggiudicazione provvisoria della gara con procedura aperta per la valorizzazione dell’ “Enogastronomia mediterranea” bandita dalla Regione Calabria con decreto dirigenziale in data 7 febbraio 2005 culminata con l’aggiudicazione in favore del raggruppamento costituito dalle società in questa sede appellanti. Le parti appellanti contestano gli argomenti posti a fondamento del decisum. Resistono le parti ricorrenti in prime cure. All’udienza del 18 aprile 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione. 2. Riveste carattere prioritario la censura con la quale l’appellante deduce la nullità della sentenza gravata in ragione della composizione del collegio giudicante con la presenza, nella qualità vieppiù di estensore, di un componente del collegio che aveva pronunciato , nella medesima vertenza, la sentenza n. 322/2006 annullata con rinvio in sede di appello. 3. Osserva la Sezione sul punto che, secondo l’indirizzo consolidato abbracciato da questo Consiglio, si deve escludere l’applicabilità della disposizione di cui all'art. 51 n. 4 c.p.c. (che fa obbligo al giudice di astenersi quando abbia già conosciuto della causa in un altro grado del processo) allorquando sia lo stesso ufficio giudiziario che ha reso la pronuncia originaria a doversi pronunciare nuovamente nell’abito dello stesso grado oggetto di riedizione piuttosto che in seno ad un nuovo e diverso grado di giudizio. Di qui il corollario dell’inapplicabilità della causa di incompatibilità in parola in caso di esame del ricorso per revocazione avverso la sentenza di appello, nell’ipotesi di opposizione di terzo e, segnatamente, in caso di annullamento con rinvio. Con riguardo a detta ipotesi, che viene nella specie in rilievo, si è reputato che l’art. 52 , n. 4 c.p.c. non venga in considerazione in quanto il giudizio di rinvio non si configura alla stregua di grado diverso ed autonomo da quello concluso con la sentenza primigenia annullata con rinvio. In tale caso potrebbe essere configurabile l'ipotesi di astensione facoltativa prevista dal comma ultimo dell'art. 51 cit.; ma l'avvalersi o meno di tale facoltà è rimesso alla sensibilità dei singoli magistrati ed il suo mancato esercizio non consente neanche la ricusazione (cfr. art. 52 comma 1 c.p.c.) e quindi, a "fortiori", non è idoneo a produrre l'invalidità della sentenza. (Consiglio Stato , sez. V, 30 luglio 1982 , n. 622). Si deve soggiungere, per completare il quadro, che è stata esclusa la configurabilità di una situazione di incompatibilità nei confronti del giudice della fase cautelare a partecipare alla decisione di merito (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2001, n. 5733 e Corte Cost. 7 novembre 1997, n. 327, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 51 c.p.c. nella parte in cui non prevede l’obbligo di astensione nella causa di merito per il giudice che abbia concesso una misura cautelare ante causam, in riferimento all’art. 24 Cost.). La Sezione, considerata l’importanza di massima della questione di diritto, reputa necessario sottoporre al vaglio dell’Adunanza Plenaria la valutazione circa la validità e l’attualità del principio alla stregua dello jus superveniens di cui al nuovo testo dell’art. 111 Cost. nonché in relazione all’indirizzo assunto dalla Cassazione in materia, alla luce appunto del principio del giusto processo. Con la sentenza 27 febbraio 2008, n. 5087 che si riporta per esteso nella parte motivazionale saliente, le Sezioni Unite della Corte di Legittimità hanno rimarcato che l’alterità del Giudice in sede di rinvio prosecutorio costituisce applicazione del principio di imparzialità- terzietà della giurisdizione, che ha "pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo" (cfr.: Corte 21 marzo 2002 n. 78; Corte Cost. 3 luglio 2002 n. 305; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.). In questa direzione è stato anche precisato come l'esigenza di proteggere l'imparzialità del giudice impedisca che quest'ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un "pregiudizio" contrastante con l'esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto "terzo", non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatesi in occasione dell'esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (Corte Cost. 12 luglio 2002 n. 335; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.). Si è osservato in dottrina come sia avvertita negli ordinamenti processuali l'esigenza di evitare la ed, forza della prevenzione, attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il Giudice non subisca condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venir meno della sua serenità di giudizio. In applicazione dei principi di imparzialità - terzietà del Giudice e del giusto processo, tutelati dall'art. 111 Cost., e del "dictum" di cui alla sent. n. 262 del 2003 della Corte Costituzionale - con cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale della L. 24 marzo 1958, n. 195, art. 4, nella parte in cui non prevedeva l'elezione da parte del Consiglio Superiore della Magistratura di ulteriori membri supplenti della Sezione disciplinare, stante il contrasto con la Costituzione (artt. 3, 24 e 111 Cost., sotto il profilo della imparzialità della giurisdizione) della mancata previsione di una soluzione organizzativa che impedisse, nelle ipotesi di annullamento con rinvio di una sentenza della Sezione disciplinare da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che lo stesso collegio giudicante si pronunciasse due volte sulla medesima "res iudicanda" - è stato poi affermato dalle S.U. che, alla stregua del disposto dell'art. 383 c.p.c., in caso di cassazione con rinvio di sentenza della sezione disciplinare del Consiglio Superiore della magistratura, della stessa non possono essere membri coloro che già hanno partecipato alla precedente decisione, a pena di nullità assoluta (S.U. 26/05/2004, n. 10139). Con riferimento a fattispecie ancora più vicina a quella oggetto del presente giudizio la Cassazione ha ritenuto che in applicazione dei principi di imparzialità e terzietà del giudice, e di quello del giusto processo, tutelati dall'art. 111 cost., è viziata da nullità assoluta, rilevabile anche d'ufficio, la decisione emessa, in sede di giudizio di rinvio, dal Consiglio nazionale Ingegneri, qualora uno o più dei suoi componenti abbiano già preso cognizione della medesima causa per aver partecipato al precedente giudizio definito con decisione poi cassata dalla Corte di cassazione (Cassazione civile , sez. III, 15 marzo 2007, n. 6003). Nell’occasione la Corte Suprema ha testualmente rimarcato che: ((“Il principio di imparzialità - terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo (cfr. Corte Cost. 21 marzo 2002 n. 78; Corte Cost. 3 luglio 2002 n. 305; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262) e che l'esigenza di proteggere l'imparzialità del giudice impedisce che quest'ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un pregiudizio contrastante con l'esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto terzo, non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatasi in occasione dell'esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (Corte Cost. 12 luglio 2002 n. 335; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.). Negli ordinamenti processuali è, infatti, avvertita l'esigenza di evitare la c.d., forza della prevenzione, attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il giudice non subisca condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venir meno della sua serenità di giudizio. In quest'ordine di idee è stata dichiarata, dalla sentenza n. 262 del 2003, l'incostituzionalità della L. 24 marzo 1958, n. 195 dell'art. 4 nel testo modificato dalla L. 28 marzo 2002, n. 44 art. 2 stante la possibilità che la Sezione disciplinare del Consiglio superiore fosse chiamata a pronunziarsi per due volte sulla medesima res iudicanda, con un collegio pressochè identico. Più in generale, la recente giurisprudenza costituzionale s'è mossa per garantire ad ogni cittadino la tutela dei propri diritti davanti ad un giudice terzo ed imparziale nell'ambito del "giusto processo". In particolare: Corte Cost. 3 luglio 2002, n. 305 (in fattispecie aventi sotto molti versanti analogie con quella oggetto della decisione n. 262 del 2003), ha dichiarato incostituzionale il combinato disposto dal R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 139 e art. 141, comma 3 (nella parte in cui non prevede meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche); Corte Cost. 21 luglio 2002, n. 335 - nel reputare infondata, in riferimento all'art. 111 Cost., la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., (nella parte in cui non vi si prevede, quale caso di incompatibilità, quello del magistrato che ha pronunziato nell'udienza preliminare il decreto che dispone il giudizio e che, in ragione della dichiarata nullità del detto decreto, si trovi nuovamente a celebrare nello stesso procedimento l'udienza preliminare) - ha evidenziato chiaro che l'udienza preliminare, in conseguenza dell'evoluzione legislativa che l'ha caratterizzata, è divenuta anch'essa un momento di "giudizio", sì da rientrare a pieno titolo nelle previsioni dell'art. 34 c.p.p., che dispongono, per l'appunto, l'incompatibilità del giudice che abbia già giudicato sulla medesima res iudicanda; Corte Cost. 15 ottobre 1999, n. 387, infine, nello scrutinare il disposto dell'art. 51 c.p.c., n. 4 e 2 comma 1, ha precisato che l'espressione "altro giudizio", contenuta nella suddetta norma di rito, "deve intendersi, alla luce dei principi che si ricavano dalla Costituzione relativi al giusto processo, come espressione necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante azione (art. 24 Cost.) avanti ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe significato nè la soggezione dei giudici alla legge (art. 101 Cost.), nè la stessa, autonomia ed indipendenza della magistratura (art. 104 Cost., comma 1)". 3. - Nel caso di specie hanno partecipato al giudizio di rinvio del Consiglio Nazionale degli ingegneri due (su sei) componenti già presenti nella precedente fase processuale. Non si dubita che il Consiglio Nazionale (a differenza del Consiglio dell'Ordine locale) abbia natura giurisdizionale (tra le più recenti, cfr. Cass. 23 maggio 2006, n. 12119; sez. un. 17 novembre 2005, n. 23240). La decisione conclusiva del detto giudizio, impugnata con il presente ricorso per Cassazione, ha dunque violato i principi di "imparzialità del giudice" e del "giusto processo" di cui all'art. 111 Cost. (che, pur non innovando sostanzialmente nel testo conseguente alla L. Cost. 23 novembre 1999, n. 2, ai principi sempre affermati dalla giurisprudenza, contiene tuttavia un loro indubbio rafforzamento), nonché il disposto dell'art. 6 Conv., par. 1 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (L. 4 agosto 1955, n. 848) e dell'art. 47, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea. La decisione impugnata deve essere, dunque, cassata con rinvio, in base al principio secondo cui: "è viziata da nullità assoluta, rilevabile anche d'ufficio, la decisione emessa, in sede di giudizio di rinvio, dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri, qualora uno o più dei suoi componenti abbiano già preso cognizione della medesima causa per avere partecipato al precedente giudizio definito con decisione poi cassata dalla Corte di cassazione". Il giudice del rinvio provvederà al riesame della controversia, costituendosi in un collegio che sia immune da tale vizio.”)) 4. In definitiva la Sezione reputa necessario che sulla questione di massima in esame si pronunci l’ Adunanza Plenaria di questo Consiglio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe che previamente riunisce, ne rimette l’esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Così deciso in Roma, il 18 aprile 2008, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati. Sergio SANTORO - Presidente Marco LIPARI - Consigliere Marzio BRANCA - Consigliere Francesco CARINGELLA - Estensore Consigliere Nicola RUSSO - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10-09-2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)