 |
| |
 |
 |
| n. 9-2008 - © copyright |
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 20 agosto 2008 n. 3969
Pres. La Medica, est. Poli
Comune di Milano (Avv.ti M. R. Surano, A. Tempesta e R. Izzo) c. Quadratec s.p.a. (Avv.ti G. Tanzarella e M. A. Sandulli) e altri |
|
1. Giurisdizione e competenza – Competenza territoriale – Difetto – Competenza funzionale – Rilevabilità d’ufficio – Proponibilità con eccezione processuale – Ammissibilità – In ogni stato e grado del giudizio
|
| |
|
2. Giurisdizione e competenza – Competenza funzionale – Art. 3, co. 2bis, 2 ter e 2 quater D.L. 245/2005 smi - Emergenze nel settore traffico e mobilità – Realizzazione di parcheggi – Gare d’appalto – Controversie – Competenza del Tar Lazio – Sussiste
|
| |
|
3. Processo amministrativo – Sentenza - Difetto di competenza del Tar – Riassunzione – Modalità – Carenza di disciplina – Applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c. e della translatio judicii
|
| |
|
4. Processo amministrativo – Sentenza - Difetto di competenza del Tar – Riassunzione – Modalità
|
|
1. La competenza territoriale dei Tar è di regola derogabile, e il relativo difetto non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere fatto valere dalla parte interessata non con semplice eccezione, ma con regolamento di competenza. Tuttavia nei casi di competenza funzionale, di carattere inderogabile, l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio e può essere dedotta dalle parti mediante semplice eccezione, senza necessità di attivare il regolamento di competenza, in ogni stato e grado del giudizio.
|
| |
|
2. L’ art. 3, co. 2-bis, 2-ter e 2-quater, d.l. 245/2005 , come conv. con L. 21/2006 delinea una fattispecie di competenza funzionale del Tar Lazio in tutte le controversie in cui si contestano non solo le ordinanze che dichiarano la situazione di emergenza nel settore del traffico e della mobilità, ma anche tutti i consequenziali provvedimenti adottati dai commissari delegati, senza alcuna distinzione di sorta. Ne consegue che anche le controversie concernenti le gare d’appalto per la realizzazione di parcheggi residenziali, indette dai commissari delegati, rientrano nella competenza funzionale del Tar Lazio.
|
| |
|
3. Considerato che, a differenza del processo civile, nel processo amministrativo non è prevista una disciplina per la riassunzione del processo davanti al giudice amministrativo competente (c.d. translatio judicii), la lacuna normativa deve essere colmata pervenendo alla soluzione della possibilità di riassunzione davanti al T.A.R. competente entro un termine perentorio. Infatti la riassunzione consente di conservare gli effetti del ricorso originario, con impedimento di decadenza, ed interruzione e sospensione di prescrizione: si attua così una translatio judicii interna al processo amministrativo.Tale soluzione si impone non solo in analogia all’art. 50 c.p.c., da considerare espressione di un principio generale, ma anche a seguito dell’intervento della Corte costituzionale con sentenza n. 77/2007, a seguito della quale la translatio judicii è divenuto un istituto di applicazione generale anche nei rapporti tra diverse giurisdizioni, per il caso del difetto di giurisdizione, più grave del caso di difetto di competenza.
|
| |
|
4. In base all’applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c. nel processo amministrativo, la sentenza di primo grado che dichiara l’incompetenza per materia, deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione. Nel caso di sentenza di appello che dichiara l’incompetenza per materia del giudice di primo grado, non può limitarsi ad un annullamento senza rinvio tout court, ma deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione. Se la sentenza, di primo grado o di appello, non fissa il termine per la riassunzione, questa va fatta entro sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza (termine che si dimezza nei giudizi soggetti al rito speciale sancito dall’art. 23 bis, l. Tar). In caso di tempestiva riassunzione, il processo prosegue davanti al giudice ad quem, id est si conservano gli effetti dell’originario ricorso. In caso di mancata riassunzione, come anche in caso di tardiva riassunzione, il processo si estingue: se la riassunzione non avviene, non vi sarà un provvedimento espresso di estinzione del processo; se la riassunzione avviene tardivamente, il giudice ad quem dovrà dichiarare l’estinzione del processo.
|
|
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso iscritto al NRG 7075\2006, proposto dal
Comune di Milano in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Armando Tempesta e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, lungotevere Marzio n. 3;
contro
Quadratec s.p.a. (già Quadrio Curzio s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Tanzarella e Maria Alessandra Sandulli, domiciliato presso quest’ultima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;
e nei confronti di
Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. e Consorzio CO. GE. PRE., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Vittorio Biagetti ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, via A. Bertoloni n. 35.
Salini Locatelli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Cerruti, Raffaella di Tarsia di Belmonte, Pierfrancesco Palatucci e Stefano Vinti, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Emilia n. 88.
Commissario per l’emergenza del traffico e della mobilità nella città di Milano, in persona del sindaco di Milano, non costituito;
Milano Parking s.r.l., La Torrazza s.c.r.l., Com.Er. s.r.l., Parcheggi per Milano s.r.l., Im.Co. 4 s.c.r.l., La Grande Milano s.c.r.l., Milano Centro s.c.r.l., Pac s.p.a., La Ducale s.p.a.. Codelfa s.p.a., non costituite;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione III, n. 1230 del 23 maggio 2006.
Visto il ricorso in appello;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Quadratec s.p.a., dell’Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. nonché del Consorzio CO. GE. PRE.;
visto l’atto di intervento ad opponendum della Salini Locatelli s.r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Izzo, Tanzarella, Biagetti, Chirulli su delega dell’ avv.to Vinti;
ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Il sindaco di Milano, nella qualità di Commissario delegato, ex art. 5, l. n. 225 del 1992, dal Ministro dell’interno a gestire l’emergenza nel settore del traffico e della mobilità, ha indetto una gara informale per l’affidamento in diritto di superficie di aree pubbliche nel cui sottosuolo realizzare parcheggi residenziali.
1.1. Alla gara concernente i parcheggi di via Washington hanno partecipato, inter alios, la Curzio Quadrio s.p.a. (poi divenuta Quadratec s.p.a., sin d’ora Quadrio), in a.t.i. costituenda con la Co.Edil s.r.l. e l’a.t.i. costituenda fra l’Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. e Consorzio CO. GE. PRE. (in prosieguo S.G.C.).
1.2. Tutte le imprese in gara sono state escluse per aver presentato proposte progettuali inammissibili con le prescrizioni tecniche del bando (cfr. verbali n. 37 del 19 e 21 ottobre 2005 e n. 38 del 2 novembre 2005); conseguentemente il commissario delegato ha disposto di non aggiudicare le aree di via Washington in vista della predisposizione di un nuovo bando (cfr. provvedimento n. 519 del 22 novembre 2005); successivamente è stata indetta la nuova gara (cfr. provvedimento commissariale n. 519 del 29 dicembre 2005).
2. Avverso i su indicati provvedimenti sono insorte innanzi al T.a.r. della Lombardia, con autonomi ricorsi, sia la Quadrio che l’a.t.i. S.G.C.
Il ricorso dell’a.t.i. S.G.C. è stato accolto con sentenza del T.a.r. Lombardia n. 2867 del 2006; l’appello avverso tale sentenza è stato dichiarato irricevibile con decisione di questa sezione n. 1295 del 28 marzo 2008.
2.1. La Quadrio ha contestato, con ricorso principale ed atto di motivi aggiunti notificati rispettivamente il 28 dicembre 2005 ed 17 marzo 2006, i medesimi provvedimenti articolando le seguenti censure:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 97, Cost., violazione e falsa applicazione della normativa di gara (artt. 3 e 7 del bando e relazione tecnica), eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; lamenta che non sussisterebbero le macroscopiche violazioni della relazione tecnica che, uniche, avrebbero consentito la non ammissione alla gara; le difformità riscontrate dal seggio di gara avrebbero dovuto indurre l’amministrazione a richiedere modificazioni ed integrazioni in sede di redazione dei progetti definitivi;
b) violazione e falsa applicazione dell’art. 97, Cost., violazione e falsa applicazione della normativa di gara (artt. 3 e 7 del bando e relazione tecnica), eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; afferma che il progetto presentato era del tutto compatibile con le prescrizioni di gara e che le riscontrate difformità sarebbero frutto di errori materiali o fraintendimenti della normativa di gara.
3. L’impugnata sentenza T.a.r. per la Lombardia, sezione III, n. 1230 del 23 maggio 2006 :
a) ha disatteso l’eccezione di incompetenza territoriale inderogabile del T.a.r. per la Lombardia, sollevata dalla difesa del comune di Milano ai sensi dell’art. 3, d.l. n. 245 del 2005 convertito nella l. n. 21 del 2006 entrato in vigore nelle more;
b) ha respinto l’eccezione, sollevata dalla difesa delle società controinteressate, di difetto di legittimazione attiva e di carenza di interesse ad agire della Quadrio per non essere stato impugnato il provvedimento di esclusione anche dalla mandante Co.Edil s.r.l.;
c) nel merito, ha giudicato conforme il progetto presentato dall’a.t.i. Quadrio rispetto alle prescrizioni tecniche poste a base della lex specialis, annullando il provvedimento di esclusione e l’indizione della nuova gara;
d) ha compensato le spese di lite.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato il comune di Milano ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, contestando la statuizione di competenza del T.a.r. della Lombardia e, nel merito, insistendo per la reiezione del ricorso di primo grado in quanto inammissibile ed infondato.
5. Si costituivano la Quadrio, per dedurre l'infondatezza del gravame in fatto e diritto, la S.G.C. per proporre appello incidentale autonomo sul capo della sentenza che aveva respinto l’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse ad agire della Quadrio.
6. A seguito della proposizione, da parte della Quadrio, di ricorso per l’esecuzione della sentenza oggetto del presente giudizio, il comune di Milano ha riattivato la procedura di gara proclamando aggiudicatario provvisorio l’a.t.i Quadrio (cfr. verbale del seggio di gara n. 47 del 3 ottobre 3 ottobre 2007).
Su istanza cautelare della S.G.C., con ordinanza di questa sezione – n. 6425 dell’11 dicembre 2007 - è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza "… avuto riguardo ai profili inerenti alle carenze progettuali riscontrate dalla Commissione e che hanno condotto alla esclusione dalla gara della Quadrio Curzio s.p.a. per inidoneità, dal punto di vista tecnico della proposta".
7. E’ intervenuta ad opponendum – con atto notificato il 30 maggio 2008 - la Salini Locatelli s.p.a. (in prosieguo Salini), nella qualità di cessionaria del ramo di azienda della Quadrio comprendente l’assegnazione in diritto di superficie dell’area pubblica di via Washington, eccependo l’improcedibilità e l’infondatezza sia del gravame principale che di quello incidentale.
8. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 10 giugno 2008.
9. L’appello principale del comune di Milano è fondato e deve essere accolto.
Poiché a seguito della proposizione dei gravami principale ed incidentale è riemerso in questo grado l’intero thema decidendum, il collegio potrà esaminare le questioni secondo la tassonomia propria, a mente del fondamentale canone sancito dall’art. 276, co. 2, c.p.c. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1144).
Sotto tale angolazione è prioritario l’esame del secondo mezzo articolato dal comune di Milano che, afferendo ad un presupposto del processo, nella specie la competenza del T.a.r. della Lombardia, assume un rilievo pregiudiziale.
10. Prima di affrontare la questione di competenza, la sezione deve preliminarmente esaminare e disattendere l’eccezione di improcedibilità del gravame del comune per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dalla difesa della Salini nel presupposto che, successivamente all’instaurazione del giudizio di appello, la stazione appaltante avrebbe nuovamente ed autonomamente rivalutato gli elaborati progettuali disponendo l’aggiudicazione della gara in favore della Quadrio.
L’eccezione è infondata.
Come emerge dalla ricostruzione in fatto operata sulla scorta della documentazione versata nel fascicolo d’ufficio, la stazione appaltante non ha mai adottato spontaneamente provvedimenti in via di autotutela con efficacia ex tunc, ma al contrario ha dimostrato di aver sempre agito in ossequio della sentenza impugnata.
Atteso il contenuto della sentenza non si può configurare neppure quella situazione di eccedenza dell’agire amministrativo rispetto agli effetti della sentenza di primo grado esecutiva (o al dictum cautelare) che secondo l’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. decisione 27 febbraio 2003, n. 3) impone la declaratoria di improcedibilità del ricorso.
Per giunta, a seguito dell’ordinanza di questa sezione n. 6425 del 2007, gli effetti dell’aggiudicazione provvisoria sono stati arrestati ed il comune non ha completato il procedimento di gara mercé l’aggiudicazione definitiva.
In conclusione, la sezione ritiene che nel corso del giudizio di appello non si siano verificati i presupposti fattuali e processuali per la declaratoria della cessazione della materia del contendere (non avendo il privato conseguito stabilmente il bene della vita cui aspirava) e della improcedibilità del ricorso originario (non avendo l’amministrazione adottato provvedimenti definitivi di rimozione degli atti originariamente impugnati, cfr. in termini, in materia contrattuale, Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254).
11. La competenza territoriale dei Tar è di regola derogabile, e il relativo difetto non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere fatto valere dalla parte interessata.
L’incompetenza, quando la competenza è derogabile, non può essere dedotta mediante semplice eccezione, occorrendo invece l’attivazione dello speciale mezzo che è il regolamento di competenza.
In talune ipotesi, la competenza è inderogabile; questo implica che:
- l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio;
- l’incompetenza può essere dedotta dalle parti mediante semplice eccezione, senza necessità di attivare il regolamento di competenza;
- sia il rilievo d’ufficio che l’eccezione di parte dell’incompetenza possono avvenire in ogni stato e grado del giudizio;
- se il giudice di appello rileva un vizio di competenza, annulla la sentenza senza rinvio.
In tutti i casi in cui la competenza è inderogabile, si parla di competenza funzionale.
11.1. Fra le varie ipotesi in cui la competenza attribuita ad un dato giudice amministrativo è espressamente dichiarata inderogabile, si segnala quella divisata dall’art. 3, co. 2-bis, 2-ter e 2-quater, d.l. 30 novembre 2005 n. 245, introdotti in sede di conversione dalla l. 27 gennaio 2006, n. 21.
Si riportano le norme sancite dal menzionato art. 3: "2-bis. In tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l'emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma.
2-ter. Le questioni di cui al comma 2-bis sono rilevate d'ufficio. Davanti al giudice amministrativo il giudizio è definito con sentenza succintamente motivata ai sensi dell'articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, trovando applicazione i commi 2 e seguenti dell'articolo 23-bis della stessa legge.
2-quater. Le norme di cui ai commi 2-bis e 2-ter si applicano anche ai processi in corso. L'efficacia delle misure cautelari adottate da un tribunale amministrativo diverso da quello di cui al comma 2-bis permane fino alla loro modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, cui la parte interessata può riproporre il ricorso".
Secondo l’impugnata sentenza, pendendo numerose questioni di costituzionalità nei confronti delle su riportate norme, si imporrebbe una interpretazione costituzionalmente orientata di tali previsioni e dunque una lettura restrittiva, atteso che le stesse derogano alle regole processuali generali; la competenza del Tar Lazio sussisterebbe solo in relazione alla «legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commi¬ssariali», come recita testualmente la norma, vale a dire quando si controverte della legittimità di ordinanze che attengano in senso proprio ai problemi della mobilità e del traffico, mentre quando non vi sia alcuna contestazione delle ordinanze emergenziali, la cognizione degli atti amministrativi adottati dall’organo commissariale seguirebbe le ordinarie regole di competenza territoriale.
11.2. Le questioni di costituzionalità sono state ritenute infondate (cfr. Corte cost., 26 giugno 2007, nn. 237 e 239) con i seguenti argomenti:
- non vi è violazione dell’art. 3 Cost., perché l’avvenuta dichiarazione dello stato di emergenza rende l’ipotesi in questione diversa da quelle ordinarie; le situazioni di emergenza in presenza delle quali lo Stato interviene con un commissario straordinario, interessano l’intera collettività e non solo la comunità locale direttamente interessata; il legislatore dispone di un’ampia discrezionalità nella disciplina degli istituti processuali, con il limite della ragionevolezza; posto che il sistema di giustizia amministrativa delineato dalla Costituzione (art. 125 Cost.), prevede tribunali articolati su base regionale, l’attribuzione della competenza al Tar del Lazio in luogo che ai Tar periferici impone una verifica rigorosa della ragionevolezza della scelta legislativa; nel caso di specie, tuttavia, la scelta non è irragionevole, perché le misure poste in essere dal Governo per fronteggiare le situazioni di emergenza hanno carattere ultraregionale, indipendentemente dall’ambito geografico di incidenza, il che giustifica la concentrazione del relativo contenzioso presso il Tar romano;
- sotto quest’ultimo profilo non vi è neppure violazione dell’art. 125 Cost.;
- neppure vi è violazione degli artt. 24, 111 e 113 perché l’attribuzione della competenza territoriale al Tar romano non costituisce un «sostanziale impedimento» all’eser¬cizio del diritto di azione né rende «oltremodo difficoltosa» la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione;
- né è violato il principio del giudice naturale precostituito per legge, quanto alla disciplina transitoria, perché non necessariamente contrastano con l’art. 25 Cost. gli interventi legislativi modificativi della competenza aventi incidenza anche sui giudizi in corso; il principio del giudice naturale viene infatti rispettato se la modifica della competenza ha carattere generale, e non riguardi solo determinate controversie;
- infine, non vi è violazione delle competenze peculiari dei Tar della Sicilia e del Trentino - Alto Adige, sotto il profilo delle loro peculiari competenze, in quanto i relativi statuti esprimono scelte di organizzazione processuale con le quali non è incompatibile la scelta di concentrare presso il Tar Lazio controversie connotate da specifici profili di interesse generale. le stesse dovrebbero essere interpretate
Sulla scorta delle dirimenti argomentazioni sviluppate dal giudice delle leggi, è giocoforza applicare le norme in questione in base all’univoco tenore letterale che attrae alla competenza del T.a.r. del Lazio tutte le controversie, come quella in esame, in cui si contestano non solo le ordinanze che dichiarano la situazione di emergenza, ma anche tutti i consequenziali provvedimenti adottati dai commissari delegati, senza alcuna distinzione di sorta.
11.3. Sorge la questione delle conseguenze della sentenza che dichiara l’in¬competenza per materia.
Nel processo civile, opera il meccanismo della translatio judicii, in virtù del quale la sentenza che dichiara l’incompetenza deve indicare il giudice ritenuto competente e il termine per la riassunzione della causa davanti a questo; la causa va riassunta davanti al giudice dichiarato competente entro il termine fissato dalla sentenza o, in mancanza, entro sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza. L’atto di riassunzione consente la prosecuzione della causa davanti al nuovo giudice, con conservazione degli effetti prodotti dall’originario ricorso (interruzione e sospensione di prescrizione, impedimento di decadenze). In mancanza di riassunzione, il processo si estingue (artt. 44 e 50 c.p.c.).
Un’analoga disciplina non si rinviene nel processo amministrativo.
Il che si comprende ove si consideri che la l. Tar n.1034 del 1971 contempla solo la competenza territoriale, e non anche quella per materia.
Tuttavia l’art. 34, l. Tar, prevede l’annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado da parte del Consiglio di Stato, se rileva il difetto di competenza del Tar. Posto che la norma non può riguardare l’incompetenza territoriale, se ne è tratta la conseguenza che riguardi eventuali ipotesi di incompetenza per materia.
Peraltro la soluzione dell’annullamento senza rinvio lascia aperto il problema della possibilità o meno di riassunzione della lite davanti al giudice dichiarato competente, con conservazione degli effetti dell’originario ricorso e, segnatamente, quello di impedimento della decadenza dai termini di impugnazione del provvedimento.
Va ribadito che manca una soluzione normativa generale nella l. Tar.
Vi sono due norme speciali, dettate da leggi ad hoc, che regolano la questione solo per i giudizi pendenti dopo l’introduzione di nuove ipotesi di incompetenza funzionale (o per materia), dichiarate applicabili anche ai processi pendenti, salva la facoltà di riproposizione del ricorso al giudice competente secondo il jus superveniens. In un caso, quello della competenza del Tar Lazio in materia di giustizia sportiva, si prevede la riproposizione entro quindici giorni dall’entrata in vigore del d.l. n. 220/2003 (art. 3, co. 4, d.l. n. 220/2003); l’altro caso è proprio quello che interssa la presente controversia.
Dunque le due norme specifiche si occupano solo dei processi pendenti alla data della loro entrata in vigore, ma non disciplinano in termini generali le conseguenze di una sentenza che dichiara l’incom¬petenza per materia, in ordine alla possibilità o meno di riassunzione.
La lacuna normativa deve essere colmata pervenendo alla soluzione della possibilità di riassunzione entro un termine perentorio.
La riassunzione consente di conservare gli effetti del ricorso originario, con impedimento di decadenza, ed interruzione e sospensione di prescrizione: si attua così una translatio judicii interna al processo amministrativo.
Tale soluzione si impone non solo in analogia all’art. 50 c.p.c., da considerare espressione di un principio generale, ma a maggior ragione ora che, dopo l’intervento della Corte costituzionale, la translatio judicii è divenuto un istituto di applicazione generale anche nei rapporti tra diverse giurisdizioni, per il caso del difetto di giurisdizione, più grave del caso di difetto di competenza.
Resta la questione se la lacuna normativa necessiti di un intervento del legislatore o della Corte costituzionale, ovvero possa essere colmata in via esegetica, con applicazione analogica di un’altra norma.
Per l’applicazione analogica, vengono in astratto in considerazione due norme, l’art. 31, co. 11, l. Tar, dettato per la riassunzione in caso di accoglimento del regolamento di competenza, e l’art. 50, c.p.c.
L’art. 31, co. 11, l. Tar, non sembra pertinente, perché è modellato su un’ipotesi di competenza derogabile, sicché àncora il termine per la riassunzione alla notifica della pronuncia di accoglimento del regolamento di competenza.
Del tutto diverso è il caso della sentenza che dichiara l’incompetenza per materia: la sentenza non proviene necessariamente dal Consiglio di Stato, potendo provenire dal Tar; non necessariamente è una sentenza di accoglimento di un’eccezione di parte, dovendo l’incompetenza per materia essere rilevata d’ufficio; soprattutto, non si può ancorare il termine per la riassunzione solo ad un atto di iniziativa di controparte, la notifica della sentenza, notifica che potrebbe non intervenire mai.
Sembra più pertinente l’applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c.
Pertanto:
- la sentenza di primo grado che dichiara l’incompetenza per materia, deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione;
- la sentenza di appello che dichiara l’incompetenza per materia del giudice di primo grado, non può limitarsi ad un annullamento senza rinvio tout court (si tratta piuttosto di un «senza rinvio al giudice a quo»), ma deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione;
- se la sentenza, di primo grado o di appello, non fissa il termine per la riassunzione, questa va fatta entro sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza (termine che si dimezza nei giudizi, come quello odierno, soggetti al rito speciale sancito dall’art. 23 bis, l. Tar);
- in caso di tempestiva riassunzione, il processo prosegue davanti al giudice ad quem, id est si conservano gli effetti dell’originario ricorso (e segnatamente è impedita la decadenza dall’azione, sempre che quello originario sia stato proposto tempestivamente);
- in caso di mancata riassunzione, come anche in caso di tardiva riassunzione, il processo si estingue: se la riassunzione non avviene, non vi sarà un provvedimento espresso di estinzione del processo; se la riassunzione avviene tardivamente, il giudice ad quem dovrà dichiarare l’estin¬zione del processo.
11.4. Rimane assorbito l’esame delle questioni sollevate con il gravame incidentale e della relativa eccezione di improcedibilità formulata dalla Salini.
In limine la sezione rileva, ribadendo quanto già evidenziato in sede cautelare, l’inammissibilità e l’infondatezza degli originari motivi del ricorso di primo grado, in quanto diretti ad impingere il merito insindacabile delle valutazioni tecniche riservate alla stazione appaltante e non suffragati dalle risultanze documentali dalle quali emerge la piena difformità del progetto della Quadrio rispetto alle essenziali esigenze tecniche sottese al bando di gara.
12. In conclusione l’appello del comune deve essere accolto mentre deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il gravame incidentale.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
- accoglie l’appello principale proposto dal comune di Milano e per l’effetto:
a) dichiara l’incompetenza del T.a.r. per la Lombardia;
b) annulla senza rinvio l’impugnata sentenza;
c) concede alla Quadratec s.p.a. il termine di trenta giorni per la riassunzione della causa davanti al T.a.r. del Lazio, decorrente dalla comunicazione o notificazione, se antecedente, della presente decisione;
- dichiara improcedibile l’appello incidentale;
- condanna la Quadratec s.p.a. e la Salini Locatelli s.r.l., in solido fra loro, a rifondere in favore del comune di Milano, dell’Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. nonché del Consorzio CO. GE. PRE., le spese, le competenze e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000/00 (oltre spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.) in favore di ciascuna parte vittoriosa.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008, con la partecipazione di:
Domenico La Medica - Presidente
Marzio Branca - Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere
Francesco Caringella - Consigliere
Adolfo Metro - Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/08/2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
|
|
|
|
 |
|
| |
|