REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n.r.g. 5978/07, proposto da EDILCOSTRUZIONI s.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Distante e Antonio Salerno ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria, 2 presso Alfredo Placidi; contro - COMUNE DI LECCE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti M.Luisa De Salvo e Laura Astuto ed elettivamente domiciliato in Roma, via Cola Di Rienzo, 271 presso lo studio dell’Avv. Francesco Baldassarre; - IMPRESA MAGNO COSIMO, in persona del titolare omonimo, rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo Caggiula, ed elettivamente domiciliata in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso lo studio del cav. Luigi Gardin; - Ditta individuale PELLE’ ANTONIO, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto G. Marra ed elettivamente domiciliata in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso lo studio del cav. Luigi Gardin; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sez. di Lecce - n. 2212/07 del 31 maggio 2007; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce, dell’Impresa Magno Cosimo nonché della Ditta Individuale Pellè Antonio; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 marzo 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Quinto, per delega di Distante, e Mescia per delega di De Salvo, Caggiula e Marra, come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO Il Comune di Lecce il 1 dicembre 2006 bandì una gara in procedura aperta al criterio del prezzo più basso per la "realizzazione di una pista ciclabile nella Cupa". Il bando di gara prevedeva, tra i requisiti di partecipazione, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché (punto 2) che la busta dei documenti dovesse contenere, tra l'altro, l’istanza di ammissione alla gara con la dichiarazione unica “secondo il facsimile Allegato - A in calce” al bando, ovvero, a pena di esclusione, tutte le stesse informazioni e dichiarazioni ivi contenute qualora non si utilizzasse lo stesso allegato. In detto facsimile era scritto che l’istante dichiarava “di non trovarsi in una delle condizioni previste dall’art. 38 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, ed in particolare:” seguiva una analitica serie di situazioni in cui l’istante, appunto, non doveva versare. Tra queste non vi era menzione della situazione incapacitante conseguente a sanzioni interdittive di cui all’art. 9 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni) costituita dal divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, nella previsione all’epoca vigente. Vi era, invece, alla lett. m) di quella elencazione, il riferimento testuale negativo ai “provvedimenti interdittivi ex art. 36 bis del D.L. n. 223/06 convertito con modificazioni nella legge n. 448/06 nell’ultimo biennio”, cioè alla fattispecie interdittiva (a garanzia di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori edili e di contrasto del lavoro sommerso ed irregolare) che solo in epoca successiva a quel bando – e precisamente, con l’art. 3 d.lgs 31 luglio 2007, n. 113 - sarebbe stata testualmente incorporata nella disposizione di quell’art. 38, comma 1, lett. m) in aggiunta alle sanzioni interdittive del d.lgs. n. 231 del 2001. L'impresa Edilcostruzioni non utilizzò l'Allegato A e formulò l'istanza di partecipazione e la contestuale dichiarazione unica su un modello ormai sorpassato (per via del riferimento normativo menzionato: l’abrogato art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999, anziché il sopravvenuto art. 38, comma 1, d.lgs. 1 n. 163 del 2006): modello che - a quanto narra - era ancora memorizzato nel proprio ordinatore informatico, in luogo di quello nuovo, ma che comunque riproduceva le informazioni e dichiarazioni poi contenute nel facsimile Allegato A del bando. Vi era dunque questa discordanza: che mentre il facsimile Allegato A riportava il riferimento all'art. 38, comma 1, d.lgs. 1 n. 163 del 2006, ormai in vigore, nel modulo così utilizzato dall’impresa ci si riferiva invece all’ormai abrogato art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999. Con determinazione dirigenziale n. 245 del 19 marzo 2007, la gara fu aggiudicata definitivamente alla Edilcostruzioni s.r.l.. Di tale aggiudicazione la stessa ditta veniva informata con nota n. 36668 del 21 marzo 2007. Il 7 aprile 2007 l'Impresa Magno Cosimo ricorreva al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (sezione di Lecce) contro tale aggiudicazione e la stessa ammissione alla gara della Edilcostruzioni s.r.l.. Quel giudice, con la sentenza qui impugnata, definendo il giudizio ai sensi degli arti. 3 e 9 della l. n. 205 del 2000, ha accolto il ricorso, con compensazione delle spese. La sentenza, risolta in via preliminare la questione della ammissibilità della impugnazione (ravvisando l’interesse a ricorrere anche nella prospettiva della semplice rinnovazione del procedimento della gara), affermò nel merito che era fondata l’assorbente considerazione che la Edilcostruzioni s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché la sua dichiarazione era difforme da quella domandata dal bando, giacché aveva fatto riferimento all’art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e dunque ai suoi soli requisiti, anziché all'art. 38, comma 1, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e ai suoi requisiti: sicché non vi era stata la dichiarazione dell’inesistenza, per la persona giuridica, dell’interdizione a contrarre di cui al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (espressamente menzionata da quell’art. 38, comma 1, lett. m)). Indicazione la cui necessità era ricavabile dal sistema, andando anche oltre la lettera del bando. La Edilcostruzioni s.r.l. ha presentato appello, peraltro chiedendo la compensazione delle spese giudiziali dei due gradi. Per conseguenza della esecutività della sentenza del Tribunale amministrativo, il Comune di Lecce, procedendo alla rinnovazione dell’aggiudicazione, dopo aver escluso la Edilcostruzioni s.r.l. dette luogo con sorteggio alla nuova aggiudicazione tra le ditte che avevano presentato lo stesso ribasso (tra cui la Magno Cosimo), che risolse a favore della ditta Pellè Antonio. L’Impresa Magno Cosimo non impugnò quell’atto a lei sfavorevole. A seguito dell’appello, questa Sezione con ordinanza resa il 25 settembre 2007 in sede cautelare accolse la domanda di sospensione della sentenza impugnata. Per effetto di tale sospensione, questa seconda aggiudicazione non ebbe seguito pratico. L’appello della Edilcostruzioni s.r.l. si incentra essenzialmente sulla irrilevanza sostanziale del tralaticio, e meramente formale, richiamo ad una disposizione (l’art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999) che al momento era stata espressamente abrogata (dall’art. 256 d.lgs. n. 163 del 2001), e sulla constatazione che, a parte l’evocazione della disposizione, il resto del contenuto della dichiarazione presentata era in realtà testualmente conforme allo schema allegato al bando: sicché non vi è l’addebitata difformità. Ritiene il Collegio che l’argomento sia fondato e che perciò l’appello vada accolto per questa assorbente ragione, con conseguente annullamento della sentenza impugnata e travolgimento dei suoi effetti. In effetti, occorre considerare che – come si è detto - lo schema proposto in allegato al bando non conteneva, a parte l’evocazione formale della disposizione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, alcuna menzione testuale del contenuto della clausola di quella lett. m), vale a dire nessuna evocazione contenutistica dell’insussistenza della incapacitazione per la persona giuridica quale conseguenza di un sanzione amministrativa interdittiva ad essa irrogata ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001. Appare evidente che – per le caratteristiche proprie delle dichiarazioni rese dai privati, che debbono far riferimento a fatti piuttosto che a semplici norme – non è la semplice evocazione di una disposizione di legge a dar per senz’altro richiamato quanto è previsto da quella legge stessa, ma piuttosto il richiamo testuale ai fatti o agli atti o alle situazioni cui il contenuto di quella disposizione si riferisce. Poiché però, per una mancanza della formulazione del bando, quel richiamo non era previsto espressamente dallo schema allegato, non può farsi carico al dichiarante di non aver citato, nella sua dichiarazione, l’insussistenza di quella causa interdittiva speciale. Quanto all’invocazione della disposizione abrogata, per quanto non possa dirsi apprezzabile il fatto che sia stata “frutto di una macroscopica svista”, occorre in questa sede guardare all’effettiva e oggettiva sua portata giuridica, anche alla luce del principio di ordinario affidamento. Ebbene, a tal riguardo non è dato giungere a conclusione diversa da quella che si tratta di richiamo improduttivo di effetti, per la incontrastabile ragione che ha ad oggetto una disposizione che, al momento della dichiarazione stessa, non esisteva più nell’ordinamento. Non avrebbe potuto, infatti, l’amministrazione dar per esistente una norma abrogata solo perché evocata dalla dichiarante. Ne discende che – come correttamente osserva l’appellante – non si può, se non in un senso meramente estrinseco, parlare a questo riguardo di “difformità” della dichiarazione rispetto al modello richiesto, perché manca uno dei due termini della comparazione, cioè una disposizione altra, attualmente esistente, riguardo a quella esatta esistente: tale per cui si possa imputare alla dichiarazione in questione un significato realmente diverso da quello proprio della norma sopravvenuta in sostituzione di quella evocata. In realtà, a fermarsi al dato formale e ai suoi effetti, qui una comparazione c’è solo tra una norma ieri esistente e una norma oggi esistente: questo però è un confronto storico, o estrinseco, o lessicale, ma non un confronto giuridico, cioè tra termini produttivi di conseguenze giuridiche. Da un punto di vista giuridico, può solo dirsi che qui la difformità è tra un richiamo che è tamquam non esset e un richiamo corretto, ma che non è corredato di un contenuto ulteriore rispetto alla disposizione richiamata perché non è accompagnato dalla evocazione dei temi che di questa stessa disposizione sono oggetto ed è dunque privo dell’indicazione di fatti, atti o situazioni o della loro inesistenza. Di più: ad un approccio opportunamente meno formalistico e attento al principio del favor partecipationis, non può sfuggire la considerazione che – a parte ogni dovuto riferimento alle dichiarazioni particolari di cui all'all. A e A-bis, rese con giusto riferimento all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 - correttamente il Comune di Lecce aveva poi (il 23 gennaio 2007) interpellato la Edilcostruzioni s.r.l. circa la permanenza dei requisiti dell’art. 38 cit. e che quella aveva subito risposto conformemente (con la dichiarazione 24 gennaio 2007), con ciò escludendo – alla stessa maniera per relationem che qui si vorrebbe rilevante negli atti di cui si è detto - quelle incapacitazioni della persona giuridica contemplate dalla nuova disposizione e che non esistevano nell’ordinamento all’epoca (1999) della precedente. Dal che è dato ragionevolmente ricavare che, avuto riguardo all’effettiva volontà della dichiarazione, al di là dell’erroneo nomen iuris evocato, la Edilcostruzioni s.r.l. era effettivamente in possesso anche del requisito in questione, sicché la sua rappresentazione non dissimulava l’inesistenza di questa qualità. Se non lo ha espressamente richiamato, questo va imputato – per una ragione elementare di affidamento sullo schema proposto - non ad essa ditta, ma al contenuto testuale dell’Allegato al bando, che non arrivava ad indicarlo nei contenuti del modello della dichiarazione da rendere ad opera dei partecipanti alla gara. Bene aveva dunque fatto il Comune di Lecce a non escludere la Edilcostruzioni s.r.l. dalla gara per un siffatto formalistico motivo. Quanto alla persistenza attuale dell’interesse a ricorrere della Impresa Magno dopo il non contestato inizio di conformazione alla sentenza di primo grado, corretto è l’argomento difensivo secondo il quale è ininfluente sulle condizioni del ricorso la circostanza che l’Impresa Magno Cosimo non abbia impugnato la seconda aggiudicazione a lei non favorevole, che era stata fatta in sede di rinnovazione. Invero è palese - dato il carattere provvisorio dell’esecutività della sentenza del tribunale amministrativo ai sensi dell’art. 33, primo comma, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 - che quella rinnovazione seguiva le precarie sorti della decisione cui dava interinale realizzazione e dunque non v’era necessità di reagire giudizialmente contro quel provvedimento per manifestare la persistenza del bisogno di giustizia fatto valere col ricorso che è a base di questo giudizio. Gli atti esecutivi delle sentenze di primo grado hanno invero carattere ontologicamente provvisorio proprio in ragione del loro derivativo collegamento alla sentenza stessa che ne è presupposto, per cui di questa seguono le sorti e sono travolti se la sentenza non è confermata in appello (afferma Cons. Stato, Ad. plen., 3 dicembre 1982, n. 18, che la decisione di accoglimento dell’appello da parte del Consiglio di Stato provoca, senza necessità di apposita impugnativa, la caducazione automatica dei contrastanti provvedimenti che adottati dall’amministrazione adottato in esecuzione della sentenza del tribunale amministrativo). È giusto perciò rilevare che è questo processo, e in esso questo appello, che condiziona quel nuovo procedimento amministrativo e non viceversa. Quell’interesse a ricorrere, su cui si basa l’intero processo, continua pertanto a sussistere. Circa l’intervento ad opponendum dell’Impresa Pellè, la conclusione di merito della presente decisione supera ogni questione circa la sua ammissibilità. Sussistono ragioni di equità, per la difficoltà della controversia, per compensare le spese del giudizio di entrambi gradi, così come richiesto dall’appellante. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate per entrambi i gradi del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 4 marzo 2008, con l'intervento dei Signori: Pres. Emidio Frascione Cons. Giuseppe Severini, estensore Cons. Cesare Lamberti Cons. Caro Lucrezio Monticelli Cons. Aniello Cerreto DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25-08-08 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)