REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 422 del 2008, proposto dalla Civin Vigilanza s.r.l., in proprio e quale impresa capogruppo dell’a.t.i. a costituirsi con gli Istituti di Vigilanza privata La Nuova Lince s.r.l., il Gatto di D’Avino Domenico Salvatore e Grandinetto Domenico Salvatore e Grandinetto Domenico & C s.a.s., Italia s.r.l., L’Ingestigatore s.r.l., La Leonessa s.p.a. e La Pantera s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via degli Avignonesi 5 contro l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 5, rappresentata e difesa dall’avv. Eduardo Martucci, elettivamente domiciliata presso l’avv. Gigliola Mazza Ricci in Roma, via di Pietralata n. 320 e nei confronti della MONDIAL SECURITY s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria ATI costituita con INTERNATIONAL SECURITY SERVICE S.r.l., LA VIGILANTE PRIVATA TURRIS S.r.l., LA VIGILANZA SAN PAOLINO S.r.l., LA SICUREZZA S.r.l., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Mario Sanino, selettivamente domiciliata presso il primo in Roma, viale Parioli 180 per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 28 settembre 2007 n. 4983, resa tra le parti. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata e della Mondial Security s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 18 aprile 2008 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Soprano, Martucci e Sanino; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso in appello proposto dalla Civin Vigilanza s.r.l., in proprio e quale capo gruppo di a.t.i., per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli, 30 maggio 2006 n. 6401 che aveva respinto i ricorsi avverso la aggiudicazione alla a.t.i. con capo gruppo Mondial Security s.r.l. del servizio di vigilanza, articolato in due lotti, dei presidi sanitari e delle strutture sanitarie e amministrative della ASL Napoli 5. La Sezione ha ritenuto fondato il motivo di appello con il quale era stata dedotta la illegittimità della ammissione alla gara della a.t.i. Mondial Security s.r.l., in quanto la domanda era risultata mancante della dichiarazione, imposta, a pena di esclusione, dalla clausola n. 3 del protocollo di legalità stipulato tra la ASL Napoli 5 e l’Ufficio Territoriale del Governo, riguardante la indicazione delle imprese subappaltatrici, titolari di noli nonché titolari di contratti derivati e sub contratti comunque denominati, nonché i relativi metodi di affidamento. La Civin Vigilanza ha notificato la sentenza all’Azienda Sanitaria il data 15 ottobre 2007 e con atto notificato il successivo 7 novembre 2007 ha diffidato l’Azienda stessa a dare esecuzione alla statuizione della Sezione disponendo il subentro della ricorrente nello svolgimento del servizio. L’Azienda ha risposto con nota del 30 novembre 2007 sostenendo che la sentenza aveva annullato l’intera procedura e che quindi occorreva procedere ad una nuova gara. La Civin Vigilanza ha proposto ricorso per l’esecuzione del giudicato, invocando il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, in caso di annullamento dell’aggiudicazione al primo classificato, il servizio deve essere affidato al concorrente secondo classificato. L’Azienda si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso ribadendo la tesi dell’intervenuto annullamento della procedura concorsuale. Con successiva memoria la Azienda resistente ha depositato la determinazione dirigenziale 31 marzo 2008 n. 903, relativa all’invito ad una nuova licitazione privata per l’affidamento del servizio. Anche la Mondial Security si è costituita ed ha depositato memoria sostenendo le tesi dell’Azienda Sanitaria. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO La ricorrente, seconda classificata nella gara per l’affidamento del servizio di vigilanza dei presidi ospedalieri e delle strutture della ASL Napoli 5, chiede, ai sensi dell’art. 27, primo comma, n. 4 del t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato (r.d. 26 giugno 1924 n. 1054), che sia disposta l’ottemperanza alla decisione di questa Sezione 28 settembre 2007 n. 4983, mediante ordine all’Amministrazione di affidare lo svolgimento del servizio alla medesima ricorrente in luogo della illegittima assegnataria Mondial Security. L’Azienda resistente e la Mondial Security chiedono il rigetto del ricorso sostenendo che, poiché il dispositivo della decisione n. 4983/2007, nell’accogliere l’appello, ha disposto “e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado”, e tra questi era stata inclusa, sia pure in via subordinata, l’intera procedura concorsuale, l’ottemperanza alla decisione non potrebbe consistere nella sostituzione del soggetto affidatario dell’appalto, ma richiederebbe lo svolgimento di una nuova gara, in quanto la precedente, colpita dall’annullamento, non è più produttiva di alcun effetto; sicché sarebbe venuto meno il diritto del secondo classificato a subentrare nello svolgimento del servizio. A tale conclusione dovrebbe anche pervenirsi, secondo la Mondial Security, per la circostanza che nella motivazione è detto che l’annullamento dell’aggiudicazione per illegittimità della ammissione alla gara della Mondial Security è pronunciata “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”. Le tesi delle parti resistenti non possono essere condivise. Palesemente priva di un qualche valore probatorio è la citazione della clausola “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”, essendo non controvertibile che l’espressione assume costantemente il significato di un invito all’Amministrazione ad adottare le determinazioni conseguenti all’esito del giudizio. L’espressione, quindi, non ha un significato fisso ed immutabile, che nella specie consisterebbe nella ripetizione della gara, non potendo negarsi che la stessa espressione può pianamente riferirsi alla attività provvedimentale necessaria a far subentrare la ricorrente nello svolgimento del servizio. Ma neppure è convincente l’assunto che la decisione abbia inteso travolgere l’intera procedura concorsuale conclusasi con l’aggiudicazione a Mondial Security. La giurisprudenza amministrativa ritiene costantemente che l'essenza volitiva della sentenza, pur concentrandosi nel dispositivo destinato ad accogliere l'ordine formale con il quale viene data concreta attuazione al precetto normativo, trova completamento nella motivazione, che esprime il momento logico della sentenza e che, per le considerazioni in essa contenute, assume rilievo nella fase di esecuzione o di ottemperanza al giudicato e, dunque, in caso di mancato spontaneo adempimento, nello speciale ed apposito procedimento, davanti allo stesso g.a. (Consiglio Stato , sez. V, 19 marzo 2007 , n. 1302). In coerenza con tale principio la giurisprudenza amministrativa considera inammissibile il giudizio di ottemperanza proposto sulla base del solo dispositivo, perché questa parte della decisione non consente di desumere effetti ulteriori rispetto all'autoesecutività derivante dalla pronuncia costitutiva di annullamento (Consiglio Stato, sez. V, 28 novembre 2005 , n. 6626). Né va dimenticato che il giudizio di ottemperanza ha natura mista, di esecuzione e di cognizione: ciò perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita o incompleta, che spetta al giudice dell'ottemperanza esplicitare o completare. Rientra, quindi, a pieno titolo tra i compiti del giudice dell'ottemperanza dare un contenuto concreto all'obbligo conformativo che discende dalla sentenza, risolvendo i problemi possibili al riguardo (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2008, n. 796). In conformità ai detti principi, il Collegio rileva che l’accoglimento della doglianza avanzata dall’a.t.i. Civin Vigilanza si è basato esclusivamente sull’illegittimità della aggiudicazione alla a.t.i. guidata dalla Mondial Security a causa della illegittima ammissione alla gara della medesima concorrente. Nessun capo della sentenza reca l’accoglimento di motivi destinati a far cadere l’intera procedura concorsuale, che in ogni caso, sono stati espressamente assorbiti. La domanda della Civin Vigilanza era rivolta ad ottenere, quale concorrente collocata al secondo posto in graduatoria, l’affidamento del servizio, in sostituzione della concorrente cui era stato illegittimamente aggiudicato. A tale scopo tende anche il presente giudizio di ottemperanza. E poiché l’oggetto proprio del giudizio per l'esecuzione del giudicato è costituito dalla verifica se la p.a. abbia o meno adempiuto all'obbligo nascente dal giudicato, e cioè abbia o meno attribuito all'interessato quella utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta (Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2007 , n. 6018), va affermato che la ASL Napoli 5 non ha ottemperato alla sentenza n. 4983 del 2007, dalla quale scaturisce l’obbligo, non di rinnovare la gara, ma di affidare il servizio di vigilanza, oggetto della gara, alla a.t.i. guidata dalla Civin Vigilanza, tenuto anche conto che, per giurisprudenza pacifica (Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2008 n. 490) l’annullamento dell’aggiudicazione determina l’inefficacia del contratto stipulato sulla base della medesima. Da ciò consegue che gli atti recentemente adottati dall’Azienda per bandire una nuova gara sono stati assunti in violazione del giudicato, e pertanto sono nulli, a norma dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005. In accoglimento del ricorso vanno assunte le determinazioni di cui al dispositivo. Le spese del presente giudizio vanno poste a carico dell’Azienda soccombente. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto, ordina all’Azienda Sanitaria Locale Napoli 5 di provvedere all’affidamento del servizio di vigilanza sui presidi ospedalieri e altre strutture all’a.t.i. guidata dalla Civin Vigilanza s.r.l. in luogo della a.t.i. con a capo Mondial Security s.r.l.; assegna per l’adempimento il termine di giorni 15 (quindici) dalla comunicazione, o dalla notificazione se anteriore, della presente decisione; nomina fin d’ora l’Assessore alla sanità della Regione Campania, con facoltà di delega a funzionario dirigente del settore, commissario ad acta, affinché, in caso di inutile decorso del termine suddetto, provveda il luogo della ASL all’esecuzione del giudicato, nell’ulteriore termine di giorni 20 (venti) dalla istanza dell’a.t.i. interessata; condanna la ASL Napoli 5 al pagamento delle spese del presente giudizio in favore dell’a.t.i. con mandataria Civin Vigilanza s.r.l., e ne liquida l’importo in Euro 5.000,00; ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 aprile 2008 con l'intervento dei magistrati: Sergio Santoro Presidente Marco Lipari Consigliere Marzio Branca Consigliere est. Francesco Caringella Consigliere Nicola Russo Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA L’11-07-08