R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3042/2008 Reg. Dec. N. 6354 Reg. Ric. Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal

dr. Dalfino Spinelli Michele, rappresentato e difeso dagli avvocati proff. Aldo Loiodice e Isabella Loiodice, ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Ombrone n. 12, presso lo studio dei difensori;

contro

il Comune di Sammichele di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Notarnicola e Alberto Muschitiello ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Cosseria n. 2, presso lo studio Placidi;

e nei confronti

del geometra Claps Domenico, del Dirigente responsabile dell’area tecnica del comune di Sammichele di Bari e dell’ing. Pierpaolo Madaro, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sez. III n. 1216 del 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione del comune intimato; Viste le memorie prodotte dalle Parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica Udienza del 18 marzo 2008 il Consigliere Antonino Anastasi; uditi gli avvocati Aldo Loiodice, Gennaro Notarnicola e Alberto Muschitiello; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

In data 21.3.03 il Comune di Sammichele di Bari ha rilasciato alla N.A.D.I.R. S.r.l. una concessione per la costruzione di un edificio a destinazione residenziale e commerciale ubicato in via Pastore – vico Martiri di Cefalonia. Una volta avviati i lavori, il comune, con determinazione del Responsabile dell'Area Tecnica n. 284 del 2004, ha annullato in autotutela la concessione edilizia, ravvisandone l’illegittimità, ed ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi oggetto della concessione annullata. Il provvedimento di auotutela è stato impugnato dalla titolare s.r.l. N.A.D.I.R avanti al T.A.R. per la Puglia il quale, con sentenza n. 3381 del 2005 ha accolto il gravame, rilevando la carente valutazione da parte dell’Amministrazione dell’avvenuto consolidamento dell’affidamento del privato. I lavori sono stati quindi ultimati. Con determinazione n. 8217 del 2005, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica facente funzione, il comune di Sammichele, dopo aver evidenziato vari profili di illegittimità della concessione edilizia in controversia, ne ha reiterato l’annullamento, avendo rilevato la prevalenza dell’interesse pubblico su quello del privato beneficiario del titolo. Anche questo provvedimento di autotutela è stato impugnato, insieme agli atti ad esso presupposti e conseguenti, dalla Società e da suoi aventi causa a titolo particolare, i quali ne hanno chiesto l’annullamento con separati ricorsi che l’adito T.A.R. ha stavolta respinto nel merito con le sentenze nn. 1215, 1216, 1217 e 1218 del 2007. La sentenza in epigrafe indicata è impugnata con l’atto di appello all’esame dal soccombente il quale ne chiede l’integrale riforma, deducendo gli articolatissimi motivi di impugnazione che saranno successivamente esaminati, e domandando l’integrale risarcimento dei danni patiti. Si è costituito in resistenza il comune di Sammichele di Bari, il quale domanda il rigetto del gravame. Le Parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni. All’Udienza del 18 marzo 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e la sentenza impugnata va pertanto integralmente confermata, con assorbimento delle eccezioni volte a prospettare l’inammissibilità del ricorso originario. Con il primo motivo l’appellante torna a dedurre l’incompetenza del soggetto che ha in concreto adottato l’atto di annullamento, trattandosi di un sostituto del titolare, nominato in difetto dei presupposti postulati dalla normativa sia primaria che secondaria. Il mezzo va disatteso, in quanto l’incarico professionale di che trattasi risulta affidato – al responsabile dell’area tecnica di altro ente locale – in aderenza al disposto sia dell’art. 110 comma 6 del T.U.E.L., sia dell’art. 18 comma 2 del regolamento comunale di organizzazione degli uffici e servizi. Tale ultima norma, peraltro non impugnata, prevede infatti che le funzioni di sostituzione del responsabile di un’area o servizio possono essere affidate, mediante conferimento di incarico, a funzionario appartenente ad altro comune. Tanto chiarito nel merito, si richiama altresì in rito il consolidato indirizzo secondo il quale l’impugnazione dell' atto di investitura di un organo monocratico, anche se unitamente al provvedimento concretamente lesivo da quest' ultimo emanato, è ammissibile solo nel caso in cui sia ravvisabile uno specifico collegamento tra il procedimento di investitura del titolare dell' organo e quello che quest' ultimo abbia posto in essere nei confronti del ricorrente, e conseguentemente possa essere ipotizzata l' invalidità derivata dal primo procedimento. (cfr. IV Sez. n. 174 del 1997). Con il secondo motivo l’appellante deduce che unico soggetto competente a rilasciare la concessione poi annullata era il Dirigente dell’area urbanistica, e che, pertanto, erroneamente nel provvedimento di autotutela si assume l’illegittimità della concessione stessa, in quanto non autorizzata dal sindaco. Il mezzo non è fondato. In fatto, si premette che l’area interessata ricade per tre quarti nel centro storico comunale zona A ed è ricompresa nel piano particolareggiato di recupero approvato nel 1978 e sostanzialmente recepito nel vigente P.R.G. di Sammichele. Per quanto qui interessa, l’art. 43 delle n.t.a. del piano prevede che “E’ facoltà del sindaco, qualora le aree libere non vincolate ad uso pubblico dal piano di risanamento non facciano parte di ditte catastali confinanti, non siano comprese nelle unità minime di intervento e non vengano in seguito utilizzate dall’Amministrazione comunale come spazi pubblici al servizio dell’intera collettività, di permettere nuove costruzioni che dovranno allinearsi lungo le strade pubbliche, fermo restando quanto stabilito dal D.M. del 2 aprile 1968 e dal secondo comma dell’art. 15 delle presenti norme”. La disposizione trascritta – la cui effettiva ed integrale vigenza è peraltro, come si vedrà, correttamente revocata in dubbio nell’atto di autotutela – può avere un senso logico solo presupponendo un regime di inedificabilità di aree libere del centro storico, appunto derogabile in virtù di autorizzazione sindacale in assenza delle condizioni ostative sopra elencate. Diversamente ragionando, ed ammettendo cioè l’edificabilità dell’area, non si comprende perchè il rilascio del relativo titolo sarebbe subordinato (nel disegno dell’art. 43) ad una valutazione discrezionale del Sindaco. Del resto, che l’area libera in questione fosse incontestatamente inedificabile (cfr. pag. 30 del gravame introduttivo e 6 della memoria versata il 7.7.2006) si ricava anche dalla generale previsione contenuta nell’art. 17 secondo comma delle n.t.a.., secondo la quale “gli spazi interni ed esterni attualmente inedificati dovranno essere rigorosamente rispettati”. D’altra parte, gli sforzi difensivi che ora compie l’appellante per dimostrare la vocazione residenziale dell’area mediante il richiamo alle risultanze della tavola n. 30 di piano contrastano con le diverse evidenze della tavola n. 28, infatti pertinentemente richiamata dal comune. Alla luce di quanto esposto, risulta perciò evidente, da un lato, che l’autorizzazione di cui si discute è in realtà atto (nel caso specifico mai adottato) prodromico al rilascio del titolo in ipotesi in cui lo stesso non potrebbe di norma essere assentito, allo stesso modo in cui la licenza edilizia in deroga doveva e deve essere preceduta da apposita deliberazione del consiglio comunale (cfr. art. 41 quater legge urbanistica e art. 14 T.U. edilizia); dall’altro, e soprattutto, che l’atto previsto dall’art. 43 n.t.a., al pari di quello di cui ora all’art. 14 T.U., investe scelte discrezionali e derogatorie di politica urbanistica non afferenti al potere gestionale, come del resto in precedenza espressamente divisato nel caso in esame dal consiglio comunale con la delibera (di c.d. interpretazione autentica) n. 14 del 2000. Deve dunque concludersi che nel caso in esame, come affermato in sede di autotutela, il rilascio del titolo edilizio non è stato preceduto dall’autorizzazione sindacale, in violazione dell’iter procedurale precisamente scandito dalla norma regolamentare di riferimento, iter che fra l’altro imponeva una previa valutazione dell’avvenuto soddisfacimento degli standard ministeriali, sicuramente mai espletata. Con il terzo motivo l’appellante deduce che il potere di autorizzazione alla edificazione delle aree libere di cui al ridetto art. 43 era tuttora operativo all’epoca in cui fu rilasciata la concessione oggetto di annullamento, nonostante l’entrata in vigore dell’art. 30 della legge regionale n. 56 del 1980. Ancorchè molto suggestivamente proposto, il mezzo – che investe come si è detto un punto decisivo della controversia – deve essere disatteso. L’art. 30 della legge urbanistica regionale n. 56 del 1980 dispone infatti che il potere di deroga previsto dalle norme degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi può essere esercitato limitatamente ai casi di edifici e impianti pubblici o di interesse pubblico. La norma regionale, in consonanza col disposto del sopra citato art. 41 quater della legge urbanistica introdotto dall’art. 16 della legge n. 765 del 1967, restringe quindi l’operatività di tutte le disposizioni secondarie che consentivano di derogare alle previsioni degli strumenti urbanistici, consentendone l’applicazione nel solo caso di edifici aventi interesse pubblico, caso che ovviamente non ricorre nella presente controversia. Nè vale affermare, come fa l’appellante, che la sostanziale soppressione disposta dalla norma regionale riguarderebbe solo l’istituto della concessione in deroga come ricostruito dalla prevalente giurisprudenza e come poi delineato nell’art. 14 del T.U. edilizia, e come cioè riguardante solo i limiti di densità, di altezza e di distanze. Non è infatti congruo ipotizzare che la facoltà derogatoria, pur prevista dalle n.t.a. o dai regolamenti edilizi, sia stata rigidamente perimetrata dal legislatore solo in casi nei quali la destinazione di zona è comunque rispettata e, viceversa, lasciata intatta e libera di espandersi al cospetto di aree non edificabili, sì da ingenerare un patente contrasto con le scelte fondamentali di piano. Con il quarto motivo l’appellante deduce che il limite di altezza (m. 7) contemplato nell’art. 15 delle n.t.a. non riguarda il caso di nuove costruzioni, in quanto l’art. 43 prescrive solo l’osservanza delle caratteristiche architettonico-costruttive degli edifici circostanti. Il mezzo non è fondato, in quanto esigenze logiche impongono di qualificare la norma dell’art. 15 relativa all’altezza come avente portata generale e carattere inderogabile, per tutte le costruzioni da realizzare nel centro storico: non avrebbe senso infatti la fissazione di un limite di altezza da applicare solo nel caso di demolizione con ricostruzione, e non nel caso di nuove costruzioni non precedute da demolizione. Con il quinto motivo l’appellante deduce, da un lato, che l’area in controversia non era destinata a giardino; dall’altro, che, in ogni caso, la regola della conservazione degli spazi verdi esistenti, come sancita dal comma quarto dell’art. 17 della n.t.a., è soggetta all’eccezione di cui al ridetto art. 43. Il mezzo è infondato. Per quanto riguarda la questione di diritto, il testo del citato comma quarto è inequivoco nel prescrivere la “..conservazione degli orti e giardini con rigoroso divieto di costruzioni fuori terra e sotterranee, comprese le strutture provvisorie quali serre, depositi per attrezzi..”: e ciò dimostra l’inderogabile inedificabilità delle aree verdi, ad evidenti fini di tutela ambientale. Per quanto riguarda la questione di fatto, la tesi dell’appellante trova smentita non soltanto nel rilievo aerofotografico richiamato dall’Amministrazione in sede di autotutela, ma soprattutto nell’originario parere negativo formulato in data 10.11.1999 dalla Commissione edilizia comunale, ove si adduce ad elemento ostativo al rilascio del titolo anche la prescrizione dell’art. 15 comma 4, appunto riguardante gli spazi a verde, prescrizione che non sarebbe stata invocata ove l’area in questione (poi scorporata) non avesse all’epoca costituito spazio verde o giardino pertinenziale dell’adiacente fabbricato di proprietà degli originari titolari. Infondato è il sesto motivo mediante il quale si deduce che il progetto dell’edificio rispetta i limiti volumetrici stabiliti dal D.M. 2.4.1968, peraltro identici a quelli contemplati dal vecchio piano di fabbricazione. In proposito basta infatti osservare, da un lato, che il nuovo piano regolatore vigente all’epoca del rilascio del titolo non prevede, a differenza del vecchio p. di f., indici di edificabilità; dall’altro, e soprattutto, che, ove l’Amministrazione avesse inteso effettivamente applicare la normativa ministeriale, avrebbe dovuto contestualmente verificare il reperimento degli standard dalla stessa prescritti: il che, come sopra visto, non risulta avvenuto. Con l’ultimo motivo d’appello si deduce l’insussistenza sotto ogni profilo dei presupposti idonei a giustificare l’adozione in via di autotutela dell’atto di annullamento. Il mezzo presenta evidenti profili di inammissibilità e va comunque disatteso. In tal senso, deve anzitutto rilevarsi che il provvedimento impugnato esplicita in maniera particolarmente pregnante i motivi di interesse pubblico che ispirano l’attività di autotutela, accertandone la prevalenza sulle ragioni della proprietà e degli aventi causa incisi in via mediata: in siffatto contesto, le pur articolatissime argomentazioni dell’appellante altro non fanno che investire il merito di una valutazione invece riservata alla discrezionalità della P.A. cui è affidata la cura del detto interesse, valutazione che è invece sindacabile in questa sede di legittimità esclusivamente sotto i noti profili della illogicità e dell’arbitrarietà. Tali profili disfunzionali, a giudizio del Collegio, non ricorrono nella presente controversia atteso che – a prescindere dal rilievo intrinseco dei numerosi vizi che come si è visto affliggevano il titolo originario – l’interesse pubblico valorizzato in fase di autotutela si rapporta in via principale all’intento di garantire un adeguato rapporto tra spazi liberi ed aree edificate nel centro storico comunale, e dunque in una zona sensibile al congestionamento derivante dal maggior carico insediativo ed alla cui preservazione ambientale il piano risulta direttamente ispirato. Se a ciò si aggiunge che l’annullamento è avvenuto entro un arco di tempo assolutamente ragionevole, e che il rilascio del titolo originario si è fondato su una obiettivamente non adeguata rappresentazione dello stato dei luoghi da parte dei richiedenti – il cui affidamento non può dunque sostenersi assistito da buona fede – deve concludersi che il provvedimento impugnato, pur intervenendo quando l’immobile era già stato costruito, non presenta alcun profilo di arbitrarietà che sia censurabile in questa sede. Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto, insieme alla relativa richiesta risarcitoria. Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate per motivi equitativi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello. Compensa tra le parti le spese di questo grado del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 18 marzo 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori: Luigi COSSU Presidente Costantino SALVATORE Consigliere Antonino ANASTASI Consigliere, estensore Anna LEONI Consigliere Bruno MOLLICA Consigliere

Depositata in Segreteria 18/06/2008 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)