R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2674/2008 Reg. Dec. N. 7312 Reg. Ric. Anno 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7312 del 2006, proposto

dall’ing. Pio Barbiero, rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Marotta, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Villa di Pepoli n. 4, presso lo studio dell’avvocato Giancarlo Caracuzzo;

contro

- il Comune di Alvignano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

- la Provincia di Caserta, in persona del Presidente pro tempore della giunta provinciale, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Ferraiolo ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione, alla via Capo di Ferro n. 13;

- il commissario ad acta nominato dalla Provincia, non costituitosi in giudizio;

- il signor Carmine Mongillo, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Mauro Piscirillo, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla via dei Gracchi n. 278, presso lo studio dell’avv. Emilio Capoano;

- i signori Genoveffa De Francesco, Carla Piucci e Pasquale Ciucci, non costituitisi in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli, Sez. IV, 30 maggio 2006, n. 3270, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 11244 del 2003;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Carmine Mongillo, depositato in data 27 ottobre 2006 e integrato con una memoria depositata in data 5 maggio 2008; Vista la memoria della Provincia di Caserta di data 12 febbraio 2007; Vista la memoria depositata dall’appellante in data 8 maggio 2008 Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 20 maggio 2008; Uditi l’avvocato Pasquale Marotta e Bellini su delega dell’avv. Piscirillo;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue

1. In accoglimento di una istanza del signor Carmine Mongillo, col provvedimento n. 74 del 6 agosto 2003 il Presidente della Provincia di Caserta ha nominato un commissario ad acta per l’esame di una domanda di concessione in sanatoria, rivolta al Comune di Alvignano in relazione ad opere realizzate alla via Gorizia. Il commissario ad acta ha accolto la domanda ed ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria n. 7390 del 2 settembre 2003.

2. Col ricorso di primo grado (proposto al TAR per la Campania, Sede di Napoli), l’ing. Pio Barbiero – nella qualità di proprietario di un fondo confinante - ha impugnato entrambi i provvedimenti, deducendo l’illegittimità della nomina del commissario ad acta, nonché del permesso in sanatoria. Il TAR, con la sentenza n. 3270 del 2006, ha respinto il ricorso, compensando tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

3. Col gravame in esame, l’appellante ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia accolto.

4. Avverso l’atto del Presidente della Provincia di Caserta, l’appellante ha lamentato che il giudice di primo grado non ha esaminato la censura originaria (di cui ha chiesto l’esame in questa sede), secondo cui l’art. 4 della legge della Regione Campania n. 19 del 2001 si applicherebbe unicamente nei casi in cui il Comune non abbia definito una istanza di rilascio di una concessione edilizia, e non anche una istanza di concessione edilizia in sanatoria.

4.1. Va premesso che, come ha evidenziato l’atto d’appello, la sentenza gravata non ha esaminato la questione se l’art. 4 della legge regionale n. 19 del 2001 abbia attribuito al Presidente della Regione il potere sostitutivo nel caso di mancato esame di una istanza di concessione in sanatoria. Il TAR ha respinto la censura originaria, sulla base di una ratio decidendi incentrata sulla diversa questione riguardante l’effettiva sussistenza dell’obbligo del Comune di provvedere sulla istanza di concessione edilizia in sanatoria. Infatti, il TAR – anziché verificare se il richiamato art. 4 si applichi anche nel caso di mancato esame della istanza di una concessione edilizia in sanatoria - ha rilevato la sussistenza del silenzio inadempimento, serbato dal Comune sulla istanza proposta ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 e dell’art. 36 del testo unico approvato col d.P.R. n. 380 del 2001, da interpretare – per i Comuni della Regione Campania – sulla base dell’art. 43 della legge regionale n 16 del 2004. Risulta pertanto fondata la censura con cui l’appellante ha lamentato la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto (riguardante l’applicabilità dell’art. 4 della legge n. 19 del 2001 all’istanza di sanatoria) ed il pronunciato (che si è occupato della sussistenza del silenzio inadempimento del Comune).

4.2. Passando all’esame della censura di primo grado e riproposta in questa sede, ritiene la Sezione che essa vada respinta. L’art. 4 della legge regionale n. 19 del 2001 ha disposto che, “decorso inutilmente il termine per il rilascio della concessione edilizia”, e decorso anche il termine di quindici giorni fissato in un atto di sollecitazione, “l’interessato può inoltrare istanza al Presidente dell’Amministrazione Provinciale…., il quale, sostituendosi all’amministrazione inadempiente, nomina con proprio decreto, entro i quindici giorni successivi, un commissario ad acta”. Tale disposizione va interpretata tenendo conto del suo chiaro dato letterale (che si è riferito alla “concessione edilizia”, senza escludere il caso in cui essa sia chiesta in sanatoria) e della sua ratio, volta a rendere effettivi i principi di legalità e del buon andamento dell’azione amministrativa, consentendo una tutela già in sede amministrativa della pretesa dell’interessato che la sua istanza volta ad ottenere il titolo abilitativo sia esaminata entro un termine predefinito, quanto meno a seguito dell’esercizio del potere di sostituzione del Presidente della Provincia. Pertanto, vanno respinte le censure rivolte avverso l’atto che ha nominato il commissario ad acta.

5. Passando all’esame delle censure proposte avverso il permesso di costruire in sanatoria n. 7390 del 2 settembre 2003 (respinte dal TAR e riproposte in questa sede), ritiene la Sezione che per il suo carattere preliminare vada esaminata la doglianza secondo cui il provvedimento non avrebbe potuto sommare – per il calcolo del potenziale edificatorio dell’area - i volumi riferibili alle parti dei terreni ricadenti in zona B e in zona C1 (quest’ultimo valutato con l’indice fondiario 2,5 mc/mq), tenuto conto del fatto che per le aree in zona C1 l’edificazione è subordinata alla approvazione di un piano attuativo e di lottizzazione convenzionata.

5.1. La sentenza gravata ha respinto la censura di primo grado, rilevando a p. 11 che “l’area ricadente in zona C1 risulta far parte di un unico lotto nel quale l’area ricadente in zona B è prevalente e già totalmente urbanizzata”.

5.2. L’appellante, nel lamentare l’erroneità della statuizione del TAR, ha rilevato che nella zona C1 non è consentita l’edificazione senza piano di lottizzazione, sicché il commissario non poteva computare la volumetria derivante da un terreno ivi ricadente, anche perché la stessa zona non è neppure urbanizzata.

5.3. Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante siano fondate e vadano accolte. Dalla documentazione acquisita, risulta che – per il computo della volumetria assentibile – il commissario ad acta ha tenuto conto dell’area destinata dallo strumento urbanistico a zona C1. Ciò risulta dalla lettura della contestata concessione in sanatoria (pp. 2-3), dalla diffusa relazione del consulente tecnico nominato in primo grado, dalla sentenza gravata (pp. 10.11), dalle stesse difese del titolare della concessione (pp. 18-19 della memoria depositata nel corso del presente grado del giudizio). Contrariamente a quanto rilevato nella sentenza gravata, la medesima area non può essere calcolata per definire la volumetria assentibile, perché essa rientra in una zona per la quale l’edificabilità è subordinata alla approvazione di un piano attuativo. Va pertanto richiamato il principio per il quale non può essere considerata concretamente edificabile l’area per la quale lo strumento urbanistico preveda che il permesso di costruire possa essere rilasciato solo dopo l’approvazione di un piano attuativo (Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 940). Infatti, l’art. 9, comma 2, del testo unico in materia edilizia (approvato col d.P.R. n. 380 del 2001 e vigente alla data di emanazione del provvedimento impugnato in primo grado) ha previsto che - “nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto dell’edificazione” - sono tassativamente ammessi alcuni interventi, tra cui non rientra la realizzazione di nuovi edifici. Nell’enunciare un principio già affermato dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V, 23 marzo 2000, n. 1594; Sez. V, 8 luglio 1997, n. 772; Sez. V, 16 giugno 1997, n. 640; Sez. V, 30 aprile 1997, n. 412; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 451), il richiamato art. 9, comma 2, ha rimarcato la rilevanza nel sistema del piano attuativo, in quanto strumento indispensabile per l’affermazione dell’ordinato assetto del territorio (Sez. V, 3 marzo 2004, n. 1013; Sez. IV, 25 agosto 2003, n. 4812) ed ha reso irrilevante ogni indagine di fatto sulla sussistenza o meno ‘nei pressi’ o ‘nella zona’ delle opere di urbanizzazione (anche se, in precedenza, l’amministrazione abbia violato le previsioni dello strumento generale, rilasciando permessi di costruire in assenza dello strumento esecutivo). Il piano attuativo non ammette equipollenti (Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 940; Sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3007), nel senso che in sede amministrativa – per l’esame di una istanza di permesso - o in quella giurisdizionale non possono essere effettuate le indagini spettanti all’autorità competente ad approvare il medesimo piano (sulla base del relativo procedimento), in assenza delle quali il legislatore considera lesa l’assoluta esigenza che vi sia un razionale assetto del territorio. Nella specie, neppure si può ritenere che si sia in presenza di un’area inserita in un tessuto edilizio completamente edificato, poiché dalla documentazione acquisita (anche fotografica satellitare) emerge che la stessa zona C1 comprende nelle adiacenze aree non edificate, sicché è ancora pienamente efficace la previsione del piano regolatore che ha attribuito al piano attuativo la funzione di strumento indispensabile per l’affermazione dell’ordinato assetto del territorio.

6. Per la ragione che precede, l’appello va accolto e va annullato il permesso di costruire in sanatoria n. 7390 del 2 settembre 2003, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, che esaminerà l’originaria istanza sulla base di tutti gli elementi istruttori emersi dopo l’emanazione di tale permesso. Possono pertanto essere assorbite le ulteriori censure dell’appellante. Poiché il commissario ad acta nominato dal Presidente della Provincia ha esaurito il suo compito con l’emanazione dell’atto annullato in questa sede, gli ulteriori provvedimenti spettano all’organo comunale competente in via ordinaria. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie in parte l’appello n. 7312 del 2006 e, in parziale riforma della sentenza gravata, in accoglimento del ricorso di primo grado n. 11244 del 2003 annulla il permesso di costruire in sanatoria n. 7390 del 2 settembre 2003, rilasciato dal commissario ad acta, salvi gli ulteriori provvedimenti amministrativi dell’organo comunale competente in via ordinaria. Respinge l’appello per la parte in cui ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Presidente della Provincia di Caserta n. 74 del 6 agosto 2003. Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 20maggio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori: Giovanni Vacirca Presidente Luigi Maruotti Consigliere estensore Pier Luigi Lodi Consigliere Carlo Deodato Consigliere Sergio De Felice Consigliere