Consiglio di Stato OGGETTO: MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto ITALIA NOSTRA e WWF ITALIA nei confronti della Regione Lombardia, ASL S. Anna di Como, Comune di Como, Comune di Montano Lucino, Comune di S. Fermo della Battaglia, Provincia di Como, notificato in data 09.06.2004, per l’annullamento dell’accordo di programma del 13.12.2003, di cui al decreto dell’assessore regionale n. 808 del 27.01.2004, pubblicato sul B.U.R.L. del 09.02.2004, con cui gli enti suddetti hanno convenuto la realizzazione dell’ospedale S. Anna di Como, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti; della deliberazione della Giunta regionale n. VII/15466 relativa all’ipotesi di accordo di programma; delle deliberazioni del Consiglio comunale di Como nn. 32 del 23.06.2003, 50 del 20.10.2003, 66 del 18.12.2003; delle deliberazioni del Consiglio comunale di Montano Lucino nn. 35 del 02.08.2003 e 1 dell’8.01.2004; della deliberazione del Consiglio comunale di S. Fermo della Battaglia n. 1 del 09.01.2004. Vista la relazione in data 18.12.2007 con cui il Ministero ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso in oggetto; Esaminate le memorie e controdeduzioni delle amministrazioni resistenti; Visti tutti gli atti ed udito il relatore- estensore consigliere Armando Pozzi; PREMESSO: Con il presente ricorso notificato in data 09.06.2004, Italia Nostra e WWF Italia hanno chiesto l’annullamento degli atti indicati in oggetto. a) in data 13.12.2003 la Regione Lombardia, l’ASL S. Anna di Como, il Comune di Como, il Comune di Montano Lucino, il Comune di S. Fermo della Battaglia e Provincia di Como procedevano alla sottoscrizione dell’accordo di programma finalizzato alla localizzazione e realizzazione del novo ospedale S. Anna di Como. b) L’accordo era stato preceduto da una serie di osservazioni di Italia Nostra e WWF, volte ad evidenziare il particolare impatto ambientale dell’intervento e la lacunosità della documentazione a supporto del progetto, con relativo invito rivolto agli enti interessati a non procedere alla sottoscrizione dell’accordo di programma; c) Le osservazioni venivano rigettate dagli enti locali motivazioni evidenziate nelle note allegate alle controdeduzioni al presente ricorso e tenuto contro, peraltro, del parere favorevole della competente Soprintendenza; d) Il suddetto accordo di programma, veniva sottoscritto in data 13.12.2004, pubblicato sul BURL del 09.02.2004. Tutto ciò premesso, Italia Nostra e WWF Italia hanno chiesto l’annullamento del suddetto accordo di programma nonché delle delibere preliminari indicate in oggetto per i seguenti motivi. 1) Violazione di legge sotto il profilo della violazione del dispoto di cui all’art. 42 T.U. enti locali. Eccesso di potere sotto il profilo della falsa applicazione dell’art. 48 del T.U. enti locali. Illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 11, della legge regionale n. 2/2003 nella non creduta ipotesi in cui dovesse essere letto o interpretato nel senso che il deposito del progetto di variante segua la sola determina del dirigente responsabile e non debba essere preceduto dalla delibera di adozione del consiglio comunale, 2) Violazione di legge, sviamento ed eccesso di potere per utilizzo dell’accordo di programma al di fuori dei casi e delle finalità consentiti; 3) Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà dell’agire amministrativo, difetto e travisamento di istruttoria; 4) Violazione dell’art. 16.5 della N.T.A. del P.T.P.R.. Le amministrazioni resistenti hanno presentato le proprie controdeduzioni. In particolare, la Regione Lombardia e il Comune di Como hanno eccepito la tardività del gravame, la sua inammissibilità e infondatezze. CONSIDERATO: Preliminarmente vanno disattese le eccezioni di tardività e di difetto di legittimazione sollevate dalle amministrazioni resistenti. Quanto alla tardività, i 120 giorni per impugnare decorrevano dal 9 febbraio 2004 e quindi scadevano il 9 giugno compreso, essendo il mese di febbraio 2004 bisestile ed essendo ampiamente noto che i termini processuali vanno calcolati senza computare il giorno iniziale ( art. 155 c.p.c.). Quanto al difetto di legittimazione, è incontestabile la legittimazione a ricorrere nel presente giudizio di Italia Nostra, in quanto associazione di protezione ambientale a carattere nazionale, riconosciuta ai sensi dell'art. 13 L. 8 luglio 1986, n. 349, e legittimata in quanto tale ad agire in giudizio nelle controversie che, come quelle in esame, hanno obiettivamente ( e non solo in base a prospettazioni di parte ) ad oggetto interessi alla tutela dell'ambiente (in tal senso, fra le tante, Cons. St. sez. IV, 2 ottobre 2006 , n. 5760 ; sez. VI, 20 maggio 2005 , n. 2534 ; sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657; sez. VI, 22 marzo 2002, n. 1675). Che l’accordo di programma qui impugnato abbia incidenza sui predetti interessi non appare contestabile alla luce della duplice considerazione che si tratta della realizzazione di un intervento di opera pubblica di notevole impatto visivo-ambietale-strutturale-territoriale-idraulico-idrogeologico, costituita da un ospedale alto 20 metri, che si sviluppa su ben 100.000 mq. coperti e oltre 24 ettari complessivi, su un territorio con scarsa edificazione e inserito in contesti paesaggistico-culturali. Può passarsi all’esame dei motivi di ricorso. Con il primo le associazioni ricorrenti lamentano che tra delibere comunali di adozione di semplice progetto della variante al PRG, osservazioni dei privati e accordo di programma non è intervenuto l’atto consiliare di definitiva adozione. In tal modo verrebbe alterato l’ordine delle competenze in materia di pianificazione urbanistica rimesse dal TUEL all’esclusiva attribuzione del consiglio comunale. In subordine viene sollevata eccezione di illegittimità della l. r. Lombardia n. 2 del 2003. Il motivo è infondato. Vale ricordare che secondo quanto dispone il nuovo Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18-8-2000, n. 267, art. 34 ( corrispondente all'art. 27 della L. 8 giugno 1990, n. 142, ormai abrogata ) l’accordo di programma è lo strumento “per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti”. In tali casi “ il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”. L’accordo si sviluppa secondo un modulo procedimentale prima istruttorio e poi determinativo. Infatti “ per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate” (comma 3), dopo di che “l'accordo, consistente nel consenso unanime” di tutte le amministrazioni partecipanti “è approvato con atto formale del presidente della Regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione”. Quanto agli effetti determinativi lo stesso articolo stabilisce (comma 4) che “l'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato”. In tal caso, quando cioè l'accordo comporti varianti agli strumenti urbanistici, l'adesione prestata dal sindaco all’accordo “deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”. Le disposizioni della legge nazionale sono state riprese,. In Lombardia, dalla L.R. 14-3-2003, n. 2, relativa alla “ Programmazione negoziata regionale “, il cui articolo 6, dopo avere minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando la partecipazione di tutti i soggetti interessati con la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL proprio “per consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”, ribadisce che ( comma 11 ) “ Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000 “. L'accordo di programma, dunque, persegue la finalità di semplificare ed accelerare l'azione amministrativa mediante un esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti e consiste, come visto, nel consenso unanime delle amministrazioni o enti interessati circa un quid (opera, progetto o intervento ) da realizzare (v. Cons. St., IV, 1 agosto 2001, n. 4206 e 17 giugno 2003, n. 3403 ). Tale consenso, come già osservato, si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della "promozione" dell'accordo ( spettante al presidente della regione o al presidente della provincia o al sindaco, "in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento”), sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione ( ossia con la sottoscrizione ) dell'accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto ( Cons. St., IV, n. 3403/2003, cit. ). Trattasi, dunque, di atto di programmazione attuativa, finalizzato alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata di comuni, province e regioni (e, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati ). L’accordo non è dunque un semplice modulo procedimentale di semplice concertazione formale, che deve essere seguita dall’adozione dei provvedimenti tipici spettanti a ciascuna amministrazione partecipante. L'accordo, invece, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo agli stessi soggetti partecipanti (v. Cass. Civ., sez. un., 4 gennaio 1995, n. 91), la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione (Cons. St., IV, 27 maggio 2002, n. 2909). Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell'accordo conclusivo, si pone quindi solo se e nella misura in cui l'autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell'accordo stesso, sì che, anche laddove possa dubitarsi della competenza "primaria o prevalente" dell'autorità che abbia assunto l'iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell'accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell'iniziativa; vizio, che, peraltro, sia nel procedimento amministrativo che nel processo nel quale si controverta della legittimità degli atti del primo, solo l'Amministrazione "espropriata" del potere di iniziativa avrebbe interesse a far valere . In conclusione, la tesi proposta con il primo motivo circa la necessità di adottare la variante allo strumento urbanistico secondo le regole proprie del procedimento di adozione ed approvazione di quest’ultimo è priva di pregio alla luce della riportata normativa, rispetto alla quale ogni profilo di incostituzionalità è – a tacere d’ogni altra considerazione – non prospettabile in sede di ricorso straordinario, per consolidato insegnamento della Corte Costituzionale, cui la Sezione non può sottrarsi. Sulla base delle predette considerazioni si rivela del tutto infondato il secondo motivo, con cui si lamenta il distorto utilizzo dell’accordo di programma, che nella specie non era utilizzabile, l’unico ente competente alla realizzazione del futuro ospedale essendo l’Amministrazione ospedaliera. La profonda erroneità dell’assunto si rivela dalla sua intima contraddittorietà con quanto sostenuto dalle stesse ricorrenti, le quali, con il ricorso, lamentano che l’opera andrebbe ad incidere su valori ben diversi da quello puramente sanitario affidato alla competenza dell’amministrazione ospedaliera: valori di assetto e pianificazione del territorio ( tanto che occorre adottare una variante al PRG), valori idrogeologici, ecc.. Del pari privo di ogni consistenza è l’assunto dedotto con lo stesso secondo motivo, secondo cui l’accordo in questione sarebbe “una rapida scorciatoia a ipotesi di localizzazione di opere nemmeno progettate” (pag. 11 ricorso). In realtà, lo scopo dell’accordo, secondo le finalità tracciate dal legislatore nazionale e regionale, è proprio quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione. Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG (cfr, per una fattispecie analoga: Consiglio di stato, sez. IV, 28 dicembre 2006 , n. 8047; id., 22 giugno 2006 , n. 3889 ). Né può fondatamente sostenersi che attraverso la procedura di accordo si sia violato il momento partecipativo dei privati. Già si è detto, infatti, che la L.R. Lombardia 14-3-2003, n. 2, relativa alla “ Programmazione negoziata regionale “, all’articolo 6 ha minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando, tra l’altro e anzitutto, la partecipazione di tutti i soggetti interessati attraverso la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL; ciò al fine dichiarato dal legislatore, di “ consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”. Il medesimo articolo 6 stabilisce, poi, al comma 11, che “ Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000 “. Quindi il momento partecipativo, nel caso di varianti agli strumenti urbanistici viene assicurato in ben due fasi procedimentali. D’altra parte, la pretestuosità, oltre che l’erroneità in punto di fatto, della censura si rende ulteriormente manifesta dalla circostanza che, in concreto, le ricorrenti hanno presentato agli enti locali interessati dettagliate ed articolate osservazioni ben prima della data di sottoscrizione dell’accordo qui impugnato ( 13.12.2003), altrettanto analiticamente vagliate dalle stesse amministrazioni. Con il terzo motivo si lamenta la mancata valutazione, prima della sottoscrizione dell’accordo di programma, dei molteplici vincoli di natura ambientale, artistica, vulnerabilità geologica ed idraulica, nonché dei problemi di drenaggio dell’area: problemi evidenziati dalla stesso comune di Montano Lucino nelle valutazioni geologiche preliminari per lo studio di fattibilità del nuovo ospedale. ( pagg. 6-7, 10-11), nonché dallo studio di fattibilità prodromici all’accordo ( pag. 47). Il motivo è di tutta evidenza inammissibile. Esso contesta, infatti, la localizzazione dell’opera ospedaliera in zona incongrua sotto i molteplici profili denunciati: paesaggistico, ambientale, idrogeologico, geologico, ecc. Ora, non v’è dubbio che dai documenti versati in atti emergono motivi di perplessità in ordine alla scelta delle aree su cui realizzare l’opera. Si legge infatti nello “studio di fattibilità” redatto dall’Azienda ospedaliera S. Anna di Como, con riferimento al regime idrografico ed idrogeologico ( pag. 46 e seg., che “ il tentativo progettuale consiste nel controllo e nello spostamento della zona a maggior energia potenziale della confluenza dei due alvei e del tratto del Val grande, che in relazione al regime torrentizio dell’intero reticolo potrebbe assumere livelli di pericolosità elevati…”; che “ le valutazioni geologiche preliminari………hanno permesso di verificare la presenza di falde acquifere sospese superficiali che danno livelli medi d’acqua a circa 2 metri”, con conseguente necessità di “ progettazione dei presidi tecnici di messa in sicurezza dei manufatti, di impermeabilizzazione e soprattutto di drenaggio…..”. Inoltre, si evidenzia la necessità di uno “spostamento parziale dell’alveo del Val Grande ..per la risoluzione di problematiche di messa in sicurezza della struttura ospedaliera”. Anche nella relazione generale allegata alla delibera del c.c. di Como n. 66 del 18.12.2003, con cui è stato ratificato l’accordo di programma, si prospettano esigenze di “ intervenire sul reticolo idrografico” (paragr. 2.3), di “ controllo della regimazione delle acque …in relazione alla messa in sicurezza del nuovo organismo ospedaliero” (paqr. 3.2), di interventi sulle sponde e sugli alvei (par. 3.3.1), si evidenziano rischi di “ asportazione / detrazione di elementi naturali, biodiversità e funzionalità ecologica” (par. 3.3.1). In definitiva, pur nel rispetto della discrezionalità di scelta delle aree su cui far sorgere l’opera pubblica, emergono certamente dubbi sulla razionalità, logicità e coerenza con il principio di buon andamento. Si tratta tuttavia di dubbi che non possono trovare collocazione e soluzione in questa sede. Infatti, secondo quanto risulta dallo stesso preambolo dell’accordo di programma e dal citato studio di fattibilità, la determinazione di realizzare il nuovo ospedale sull’area in questione, cioè Villa Giulini in località Tre Camini, risale al lontano 2002 per effetto di due delibere della provincia di Como, le nn. 74 e 77, nonché in sede di determinazioni della Segreteria tecnica dell’accordo di programma, indicati a pag. 2 delle responsabili controdeduzioni della Regione Lombardia. Atti non impugnati neppure in questa sede, nonostante essi fossero agevolmente conoscibili dalle ricorrenti, le quali non possono tardivamente formulare appunti contro scelte di localizzazione non imputabili agli atti qui impugnati ma a provvedimenti precedenti e presupposti. Sul punto vale ulteriormente osservare che, anche per infrangere il velo della discrezionalità amministrativa tipicamente ricollegata alle scelte urbanistiche e di localizzazione delle opere pubbliche e per consentire al giudice di verificare la bontà sostanziale delle stesse scelte in conformità al precetto costituzionale di buon andamento, per contrastare episodi di mala gestione dell’interesse pubblico, occore che chi contesta il cattivo esercizio dei predetti poteri discrezionali fornisca quanto meno un indizio di prova che le ubicazioni delle opere pubbliche siano state effettuate in spregio ad ogni criterio di logicità, coerenza, oculata gestione del denaro pubblico. Nella specie, invece, le ricorrenti si sono limitate a contestare, del tutto genericamente, che il nuovo ospedale sorgerà su “ “un’area naturale incontaminata, pur in presenza di una rilevante estensione di aree dimesse (quali ?, n.d.r.) nella provincia di Como”, senza peraltro indicare dove fossero quelle aree e la loro idoneità ad allocare, per estensione e posizione, il nuovo polo ospedaliero. Naturalmente, tutto ciò non toglie che in sede di progettazione ed esecuzione dell’opera le amministrazioni competenti debbano osservare le regole procedimentali e sostanziali per assicurare i numerosi aspetti critici insiti nella realizzazione dell’opera in questione; ma si tratta di aspetti successivi ed eventuali al presente contenzioso, che potranno semmai essere fatti valere nei tempi, nelle sedi e con gli strumenti giurisdizionali più opportuni. Quanto, poi, alla mancanza di VIA lamentata con lo stesso terzo motivo, è da osservare che tale momento di valutazione dell’impatto ambientale dell’opera va compiuto nell’ambito del procedimento progettuale dell’opera stessa e non in momento anteriore, come è l’accordo di programma qui impugnato, relativo alla semplice individuazione delle caratteristiche fondamentali dell’intervento, demandando ad una fase successiva, rimessa essenzialmente all’azienda ospedaliera S. Anna, le procedure di progettazione e realizzazione dell’intervento (cfr. art. 9 dell’accordo) . Sarà quindi nella fase di progettazione che dovrà essere affrontata e verificata la problematica relativa alla VIA: art. 16, comma 4, della legge n. 109/1994 ( oggi art. 166 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12-4-2006 n. 163 ), per cui “ Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e …..consiste …….nello studio di impatto ambientale ove previsto…..”; art. 25. del regolamento di attuazione della citata legge 11 febbraio 1994, n. 109, emanato con D.P.R. 21-12-1999 n. 554, che fra i documenti componenti il progetto definitivo indica espressamente ( comma 2, lett. f) “ studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale “; D.P.R. 12-4-1996 ( oggi abrogato dall’articolo 48 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, codice dei contratti pubblici ) , recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l'attuazione dell'art. 40, comma 1, della L. 22 febbraio 1994, n. 146 ( legge comunitaria ), concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale ( si vedano in particolare gli artt. 5.6 e7, nonché gli allegati al decreto, ecc... Quanto all’ultimo motivo, relativo alla violazione dell’articolo 16.5 del PTPR, il quale, secondo quanto riferito dalle stessi ricorrenti, impone a tutti i soggetti che intervengono sul territorio di utilizzare gli indirizzi di tutela come indicatori base preliminare della sensibilità paesistica dei luoghi, mentre l’accordo di programma avrebbe calpestato tale previsione consentendo la realizzazione del nuovo ospedale in un’area per la quale i predetti indirizzi escludevano nuove edificazioni (pag. 18 ricorso), esso si manifesta, per come formulato, infondato. Le ricorrenti, infatti, non hanno fornito adeguata prova che sull’area interessata dall’opera ospedaliera vi sia un vincolo di inedificabilità assoluta, non emergente dalle disposizioni del predetto piano come riportate nello stesso ricorso, ove si parla, genericamente, del divieto di “ nuove concentrazioni edilizie” vietate “su balze e pendii”,. Mentre l’ospedale non risulta una concentrazione né realizzato su balze e pendii, lamentandosi anzi che esso si realizzi su aree alluvionali necessitanti di drenaggio. Allo stato il ricorso va pertanto respinto, salve naturalmente eventuali ulteriori azioni tese a far rispettare ritualmente le prescrizioni di vincoli diretti ed indiretti gravanti sull’area. P.Q.M. La Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.