REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 491/2003 proposto dal Ministero per i Beni e le Attività culturali, in persona del Ministro p.t., e dalla Sopraintendenza A.A.A.A.S. del Friuli Venezia Giulia, in persona del Soprintendente p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; contro la società I.C.I. s.r.l. in persona del legale rappresentnate pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazioen temporanea di imprese con la SIGEA SEI, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Michiara e Prof. Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Parioli, 180; per l’annullamento e/o la riforma della sentenza del T.a.r. Friuli Venezia Giulia, n. 616/2002, resa inter partes; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto il controricorso con ricorso incidentale della I.C.I. s.r.l.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla udienza pubblica del 18 marzo 2008, il Consigliere Roberto Giovagnoli; udito, altresì l’avv. dello Stato Varrone e l’avv. Salvatore per delega dell’avv. Sanino; FATTO 1. Il presente giudizio ha ad oggetto esclusivamente il diritto al risarcimento dei danni subiti dalla I.C.I. s.r.l. in conseguenza della mancata aggiudicazione, da parte del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, dei lavori di ricomposizione dell’edificio c.d. Essiccatoio Nord di Aquileia, da adibire a centro visite ed antiquarium del Foro di Aquileia, affidati alla società Castelli s.p.a. per un importo complessivo di £ 6.000.000.000 (sei miliardi). 2. L’illegittimità dell’aggiudicazione a favore della Castelli s.p.a. (anziché della I.C.I. che avrebbe vinto la gara in assenza della illegittimità commessa dalla stazione appaltante) è stata accertata dal T.a.r. Friuli con decisione n. 1042/1999, confermata in appello da questa Sezione con la decisione n. 6057/2000. 3. La sentenza oggi appellata ha riconosciuto la fondatezza della domanda risarcitoria proposta dalla I.C.I. nei confronti del Ministero ed ha fissato, ex art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998, i criteri generali da seguire per la quantificazione del danno. Non essendo più possibile il reintegro in forma specifica, tali criteri sono stati stabiliti nel modo seguente: “1) l’utile economico che sarebbe derivato alla società ricorrente dall’esecuzione dell’appalto, in caso di aggiudicazione, determinato nella misura media del 10% dell’ammontare della base d’asta […]; 2) […] le spese sostenute per la presentazione della domanda per la partecipazione alla gara, sulla base di precisi elementi giustificativi (al momento inesistenti)”. 4. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero per i Beni e le Attività culturali articolando le seguenti censure: 1) il nesso di causalità sarebbe stato interrotto (almeno in parte) dalla mancata richiesta di sospensione cautelare del provvedimento impugnato da parte della ICI s.r.l. Secondo l’appellante, in particolare, se l’ICI avesse chiesto (e verosimilmente ottenuto) la sospensione cautelare del provvedimento impugnato, avrebbe potuto ottenere una tutela in forma specifica mediante aggiudicazione dei lavori a suo favore (aggiudicazione, ora invece non più possibile a causa della completa). Il danno di cui oggi si chiede il risarcimento per equivalente avrebbe, quindi, potuto essere evitato con un comportamento processuale più diligente da parte della ICI, e tale circostanza varrebbe, secondo il Ministero, ad escludere il rapporto di causalità; 2) In ogni caso, la mancata richiesta di sospensione della tutela cautelare rileverebbe, ai fini del quantum, per ridurre il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c. (“poiché la società ICI s.r.l. con la sua condotta ha, se non procurato del tutto il danno, certamente concorso a produrlo”), ovvero in via subordinata, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., trattandosi di danni che il debitore avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza. 3) Mancanza della colpa da parte della p.a.: l’accoglimento del ricorso, nell’ambito del giudizio avverso l’aggiudicazione, è dipeso dal solo assorbente motivo della presentazione dell’offerta migliorativa da parte dell’aggiudicataria in “un’unica busta, anziché in buste separate come richiesto dal capitolato speciale”. Si tratta, secondo il Ministero, di una violazione di carattere meramente formale, in relazione alla quale non era neanche prevista da alcuna norma di legge ovvero da alcun atto di gara, la sanzione dell’esclusione. L’errore della commissione sarebbe, quindi, un errore scusabile. 5. Si è costituita in giudizio la I.C.I. s.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo, a sua volta, appello incidentale autonomo avverso la sentenza del T.a.r. Con il ricorso incidentale, la I.C.I. contesta la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ha ritenuto di escludere: 1) la somma di € 77.114,84 a titolo di spese legali sostenute in relazione alla mancata aggiudicazione dell’appalto; 2) la somma di € 369.566,64 relativa alle varianti eseguite da Castelli nel corso dell’esecuzione dell’opera; 3) la somma di € 774.6835,35 a titolo di mancato incremento del volume di affari ed impossibilità di partecipare a determinate gare d’appalto. 4) L’ICI contesta, inoltre, la determinazione in via equitativa operata dal T.a.r. delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, sostenendo che la documentazione presentata consentiva una puntuale quantificazione di tale spese. 6. All’udienza pubblica del 18 marzo 2008, la causa veniva trattenuta per la decisione. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. L’appello principale non può essere accolto. 2. Deve, innanzitutto, escludersi che la mancata presentazione da parte della ICI s.r.l. della domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato possa incidere tanto sul rapporto di causalità c.d. materiale quanto sul rapporto di causalità c.d. giuridica, e, quindi, rilevare al fine di escludere o limitare il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1227, 1° e 2° comma, c.c. 2.1. Giova, al riguardo, svolgere qualche considerazione sulla disciplina civilistica della causalità, per poi verificare in che modo tale disciplina possa trovare applicazione con riferimento alla responsabilità civile della pubblica amministrazione derivante dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa. 2.2. La disciplina civilistica della causalità è generalmente considerata ambigua e insufficiente. Della causalità, invero, il codice civile non dà alcuna definizione, a differenza del codice penale. Le uniche norme che ad essa fanno riferimento sono l’art. 1223, c.c. che prevede il risarcimento dei danni che siano conseguenza immediata e diretta dell’illecito, nonché l’art. 2043 c.c. laddove usa l’espressione “cagiona ad altri un danno ingiusto”. Secondo la tesi prevalente, le due norme fanno riferimento a due momenti diversi del rapporto di causalità, prendendo in considerazione due diverse tipologie di danno. 2.2.1. L’art. 2043 c.c., laddove usa l’espressione “cagiona ad altri un danno ingiusto” concerne il danno inteso come evento lesivo, cioè come lesione di un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico (c.d. danno-evento); l’art. 1223 c.c., si riferisce, invece, alle conseguenze economiche pregiudizievoli del fatto, cioè all’effetto economico negativo che l’evento lesivo, o, come da alcuni si precisa, la situazione ulteriore da esso causata, esprime nella sfera del danneggiato (c.d. danno conseguenza). In quest’ottica il danno-conseguenza è un elemento eventuale che può accompagnarsi o meno all’evento realizzato. Esso si pone nell’ambito della fattispecie di illecito come condizione per il sorgere del risarcimento: l’evento è ingiusto quando contrasta con la situazione giuridicamente tutelata; se poi esso sia foriero di danno, ovvero di effetti economici negativi, questo riguarda il sorgere della conseguenza del risarcimento. L’evento, quindi, precede il danno dal punto di vista logico giuridico e gli conferisce la propria colorazione di ingiustizia 2.2.2. Sulla base di questa distinzione tra danno-evento e danno-conseguenza il fenomeno causale viene generalmente scomposto in due fasi. L’una, che attiene al nesso causale tra condotta e l’evento, viene considerata e risolta alla stregua degli artt. 40 e 41 c.p., pacificamente applicabili anche in materia civile (dove però, a differenza di quanto accade in materia penale, per accertare il rapporto di c.d. nesso di condizionamento tra condotta ed evento non si richiede un livello di probabilità logica confinante con la certezza, ma si utilizza la logica del più “probabile che non”: cfr. Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n.21619; Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, n. 581). L’altro, che, presupponendo integro in tutti i suoi aspetti lo schema ora delineato (condotta-nesso causale-evento), attiene alla derivazione causale del danno, di cui si pretende il risarcimento, dall’evento e viene ricondotto alla disciplina di cui all’art. 1223 c.c. 2.2.3. Da qui l’ulteriore distinzione, di derivazione tedesca, tra causalità causalità materiale o di fatto, e causalità giuridica: la prima, regolata dagli artt. 40 e 41 c.p., è interna al fatto e serve ad imputare al responsabile l’evento lesivo; la secondo, regolata dall’art. 1223 c.c., è esterna al fatto e la sua funzione è quella di stabilire l’entità delle conseguenze pregiudizievoli del fatto che si traducono in danno risarcibile. I due profili spesso si confondono, ma la distinzione è netta ove si consideri che la seconda fase, quella della causalità giuridica, presuppone già risolto il problema dell’imputazione dell’evento lesivo e concerne solo la determinazione del danno da porre a fondamento del calcolo del danno risarcibile. 2.2.4. Un’ulteriore conferma di questa distinzione è fornita dall’art. 1227 c.c., relativo al “fatto colposo del creditore”, applicabile anche alla responsabilità aquiliana in virtù del rinvio operato dall’art. 2056 c.c. In proposito, dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che i due commi di questa disposizione riguardano due fattispecie profondamente diverse: il primo comma disciplina il concorso del danneggiato nella produzione dell’evento lesivo ed ha per conseguenza una ripartizione di responsabilità; il secondo comma presuppone, invece, già verificato l’evento lesivo, riguardando unicamente l’entità delle ripercussioni patrimoniali, ed ha per conseguenza la non risarcibilità di quelle che il creditore avrebbe potuto evitate con la normale diligenza. 2.3. L’esistenza di un doppio nesso di causalità deve essere affermata anche con riferimento alla responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi. 2.3.1. Il primo aspetto, quello che attiene alla c.d. causalità materiale, consiste nel verificare (secondo il modello fatto proprio anche dalle Sezioni Unite della Cassazione sin dalla sentenza n. 500/1999) se l’attività illegittima dell’Amministrazione abbia determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. A tal fine, come si legge nella sentenza n. 500/1999, occorre un “giudizio prognostico, da condurre con riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno dell’istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva”, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta 2.3.2. Tale giudizio prognostico, come attenta dottrina non ha mancato di rilevare, è un giudizio che attiene non ad un evento futuro, ma al nesso di causalità tra il vizio che inficia il provvedimento ed il contenuto del provvedimento stesso. Il giudizio prognostico, in altre parole, è un giudizio ipotetico volto a stabilire se il contenuto del provvedimento sarebbe stato diverso (in senso favorevole all’interessato) qualora l’Amministrazione avesse agito legittimamente. Il giudizio verte, dunque, sull’efficienza causale dello specifico vizio in relazione al pregiudizio lamentato. In quest’ottica, il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita (nel caso di specie, sull’esito della gara in assenza della illegittimità) si presenta come un’applicazione particolare dei principi generali in tema di nesso di causalità materiale: esso tende a stabilire quale sarebbe stato il corso delle cose se il fatto antigiuridico (nella specie la violazione della norma che è motivo di illegittimità dell’atto) non si fosse prodotto, vale a dire se l’Amministrazione avesse agito correttamente. 2.4. Nel caso di specie, già dal giudicato di annullamento dell’aggiudicazione illegittimamente disposta dall’Amministrazione a favore della società Castelli s.p.a. emerge con certezza che, in assenza della illegittimità commessa (mancata esclusione della stessa Castelli), la società ICI s.r.l. avrebbe vinto la gara. Il rapporto di causalità c.d. materiale tra la condotta (provvedimento illegittimo) e l’evento dannoso (lesione del bene della vita: aggiudicazione dell’appalto) risulta, pertanto, certamente provato ed è, anzi, questione ormai coperta dal giudicato. 2.5. Deve, pertanto, escludersi che la mancata richiesta di sospensione del provvedimento impugnato possa in qualche misura incidere sulla causalità c.d.. materiale e, quindi, rilevare, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c. 2.6. Ci si deve semmai chiedere se la mancata presentazione di una domanda cautelare volta ad ottenere la sospensione del provvedimento impugnato possa riverberarsi sulla c.d. causalità giuridica e, quindi, incidere sulla quantificazione del danno, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c. Si tratta, in particolare, di verificare se possa considerarsi colposa la condotta del ricorrente che non promuove un’istanza cautelare potenzialmente idonea ed evitare la produzione del danno o ad eliderne la portata. 2.6.1. Non manca chi, soprattutto in dottrina, ha ritenuto che la mancata tempestiva proposizione di rimedi cauteleari può essere valutata dal giudice amministrativo ai fini della valutazione del danno risarcibile, purché, nel determinare la misura della diligenza esigibile, si tenga conto delle circostanze di fatto e delle condizioni soggettive della parte 2.6.2. Questa tesi, tuttavia, se pure ha l’indubbio merito di impedire comportamenti maliziosi del ricorrente che rinuncia alla tutela cautelare al solo fine di avanzare una domanda risarcitoria, non può essere accolta. Ad essa si oppongono argomentazioni difficilmente superabili. Occorre evidenziare, in primo luogo, che il privato non può essere certo che una volta chiesta la misura cautelare, che è mezzo di difesa ricompresso nella sua assoluta disponibilità, questa gli verrà concessa. D’altro canto, anche l’eventuale accoglimento del merito non garantisce che la misura cautelare, ove diligentemente proposta, sarebbe stata accolta. Ad opinare diversamente, del resto, vi sarebbe il concreto pericolo di dare la stura ad un uso indiscriminato e distorto dell’istanza cautelare, eventualmente presentata pur nella consapevolezza dell’insussistenza dei requisiti, unicamente al fine di mettersi al riparo del rischio di vedersi addebitati danni che si sarebbero potuti evitare con la proposizione della detta istanza. 2.7. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve, pertanto, concludersi nel senso che la mancata presentazione della istanza cautelare non rileva né ai fini di escludere o limitare il c.d. rapporto di causalità materiale, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., né ai fini di limitare i danni risarcibili ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c. 2.8. Ne deriva l’infondatezza dei primi due motivi dell’appello principale. 3. Parimenti infondato è il terzo motivo di appello principale, con il quale l’Amministrazione appellante sostiene la scusabilità dell’errore commesso dalla commissione giudicatrice. 3.1. Giova al riguardo ribadire i principi elaborati da questo Consiglio in punto di prova dell’elemento soggettivo. Come questa Sezione ha anche recentemente sottolineato (Sez. Vi, n. sentenza 9 marzo 2007 n. 1114) non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a.. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata. Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia. Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilità concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita. 3.2. Va, infine, precisato che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria. Con una recente sentenza la Corte di Giustizia ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regolano la materia dei pubblici appalti alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente (Corte Giust., 14 ottobre 2004, C-275/03). Tuttavia, tale decisione appare riferirsi all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della p.a. e non alla esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’amministrazione. Come illustrato, nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari. Inoltre, va considerato che la stessa Corte di Giustizia, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi, descritti in precedenza e utilizzati nel nostro ordinamento per la configurabilità dell’errore scusabile (Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93, Brasserie du Pecheur, in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell'ambito degli ordinamenti giuridici nazionali). 3.3. Precisata la nozione di colpa della p.a., si tratta ora di applicare i suesposti principi alla fattispecie in esame. Nel caso di specie, l’amministrazione ha omesso di escludere la società Castelli nonostante questa avesse presentato l’offerta migliorativa in un’unica busta, anziché in buste separate come richiesto dal capitolato speciale. Né, del resto, il Ministero appellante ha fornito elementi da cui desumere la scusabilità dell’errore, limitandosi ad evidenziare circostanze non rilevanti quali il carattere asseritamene formale della norma violata e la circostanza che non era espressamente comminata la sanzione dell’esclusione. L’Amministrazione ha violato una norma chiara, precisa e puntuale, che non lasciava alcun margine all’interpretazione, e che era stata predisposta, come lex specialis della gara, dalla stessa Amministrazione appaltante. Deve escludersi, quindi, che la violazione di tale norma possa essere considerata il frutto di un errore scusabile. 4. Ne discende, sulla base delle considerazioni svolte, che deve essere respinto l’appello principale proposto dal Ministero. 5. Occorre ora esaminare l’appello incidentale proposto dalla società ICI s.r.l. Questa contesta la sentenza del T.a.r. nella parte in cui non ha riconosciuto: a) la somma di € 77.114,84 a titolo di spese legali sostenute in relazione alla mancata aggiudicazione dell’appalto; b) la somma di € 369.566,64 relativa alle varianti eseguite da Castelli nel corso dell’esecuzione dell’opera; c) la somma di € 774.6835,35 a titolo di mancato incremento del volume di affari ed impossibilità di partecipare a determinate gare d’appalto. d) L’ICI contesta, inoltre, la determinazione in via equitativa operata dal T.a.r. delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, sostenendo che la documentazione presentata consentiva una puntuale quantificazione di tale spese. 6. Nessuna delle censure risulta fondata. 6.1. Per quanto riguarda i costi sostenuti da ICI per difendersi nel giudizio instaurato avverso la mancata aggiudicazione dell’appalto, il Collegio osserva come tale somma non costituisca un danno emergente di cui può essere chiesto un risarcimento in via autonoma ex art. 2043 c.c. In materia di spese processuali, invero, non trova applicazione la disciplina generale dell’illecito aquiliano dettata dall’art. 2043 c.c., ma la disciplina contenuta negli artt. 90-97 c.p.c., norme che trovano indiscussa applicazione anche nel giudizio amministrativo. 6.2. Gli articoli del c.p.c. appena richiamati, nel disciplinare il rimborso delle spese di giudizio, pongono principi sensibilmente differenti rispetto a quelli che regolano la responsabilità aquiliana. Ciò dipende dal fatto che la difesa in giudizio, pure quando avvenga a sostegno di una presta infondata, non rappresenta, in quanto tale, un illecito, tanto che la pronuncia sulle spese, prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo del soccombente. 6.3. Dall’art. 91, comma 1, c.p.c. si evince certamente la regola secondo cui la parte soccombente (in questo caso il Ministero) deve rimborsare alla parte vittoriosa (l’ICI s.r.l.) le spese che questa ha incontrato, dando così attuazione al principio – di rilevanza costituzionale – secondo cui la necessità di agire o resistere in giudizio non deve andare a danno della parte che ha ragione. 6.4. L’art. 92 c.p.c. fissa, tuttavia, una serie di criteri che consentono di correggere o mitigare il rigore della regola fondamentale della soccombenza contenuta nell’art. 91, comma 1, c.p.c., quanto l’applicazione di essa possa apparire iniqua o inopportuna. In tale ambito assume particolare rilievo l’art. 92 c.p.c., in forza del quale il giudice può, nonostante la soccombenza esclusiva di una delle parti, disporre la compensazione totale o parziale delle spese qualora sussistano giusti motivi (che ora, in seguito alla riforma attuata con l’art. 2 l. n. 263/2005, devono essere esplicitamente indicati nella motivazione della sentenza). 6.5. Da tali norme emerge chiaramente come la regolamentazione delle spese processuali spetti, in via esclusiva, al giudice che definisce il giudizio nel cui ambito quelle spese sono state sostenute. La condanna sulle spese è, infatti, pronuncia consequenziale ad accessoria alla definizione del giudizio, ammissibile nei soli rapporti tra soggetti titolari di un rapporto processuale basato con la proposizione di una domanda. 6.6. Non può esservi alcun dubbio, allora, sul fatto che la pretesa fatta valere nel presente giudizio dalla ICI s.r.l. relativa al rimborso delle spese legali sostenute a causa della mancata aggiudicazione poteva essere avanzata solo nell’ambito del giudizio avente ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione. Le somme sostenute per difendersi contro la mancata aggiudicazione, nella misura in cui non sono state riconosciute dalla sentenza che ha definito quel processo, non possono essere richieste proponendo un’autonoma azione risarcitoria fondata sull’art. 2043 c.c., in quanto, se ciò fosse possibile, si avrebbe un’evidente elusione del regime delle spese processuali dettato dagli artt. 90-97 c.p.c. e, soprattutto, del principio dell’accessorietà della pronuncia sulle spese legali. 7. Non è fondato neanche il motivo con cui l’appellante reclama la somma di € 369.566,64 relativa alle varianti eseguite da Castelli nel corso dell’esecuzione dell’opera. Non vi è, infatti, alcuna prova che tali varianti sarebbero state eseguite anche dall’ICI in caso di aggiudicazione dell’appalto. 8. Con il terzo motivo dell’appello incidentale l’ICI lamenta che la mancata aggiudicazione dell’appalto ha impedito alla stessa di eseguire un lavoro c.d. di punta e, quindi, di partecipare, grazie al conseguente arricchimento del curriculum professionale, a gare di appalto di una determinata categoria. 8.1. Anche tale motivo è infondato. 8.2. Con esso si reclama una particolare voce di danno, di recente emersione in giurisprudenza, il c.d. “danno curriculare”, che consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione. 8.3. Il Collegio ritiene che, in linea di principio, tale tipologia di danno sia risarcibile. 8.3.1. Non è seriamente dubitabile, invero, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un'impresa, va, invero, ben oltre l'interesse all'esecuzione dell'opera in sé, e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un'opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all'immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara. In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale. 8.3.2. Qui il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che, come è stato evidenziato, ammettendo una sorta di «danno per immagine depotenziata», si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile. La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata dal giudice amministrativo in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante (la seconda soluzione è seguita da Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007). 8.4. Pur dovendo riconoscersi in linea di principio la risarcibilità del c.d danno curriculare, il motivo di appello incidentale formulato dalla ICI s.r.l. non può tuttavia essere accolto. Ciò in considerazione del fatto che nel caso di specie, il c.d. danno curriculare (che peraltro l’ICI quantifica in maniera manifestamente eccessiva, richiedendo £ 1.500.000 a fronte di un appalto di un importo complessivo di £ 6.000.000) già risulta incluso nella somma riconosciuta dal T.a.r. a titolo di risarcimento del danno. 8.6. Ed invero, la sentenza appellata, ha riconosciuto alla ICI s.r.l.: a) il lucro cessante quantificato nel 10% dell’ammontare della base d’asta come ribassato dall’offerta presentata dalla ricorrente, senza apportare alcuna riduzione ; b) le spese sostenute per la presentazione della domanda per la partecipazione alla gara. Tale somma si discosta per eccesso rispetto ai criteri generalmente praticati dal giurisprudenza di questo Consiglio in casi analoghi a quello in esame. 8.6.1. Da un lato, infatti, non è stato operata alcuna decurtazione per il c.d. aliunde perceptum, cioè per l’utile alternativo che l’impresa – in quanto soggetto istituzionalmente deputato a produrre profitto operando sul mercato – presumibilmente può aver acquisito grazie allo svolgimento di una prestazione incompatibile con quella che avrebbe dovuto eseguire ove si fosse aggiudicato l’appalto. In particolare, come più volte precisato da questo Consiglio, il lucro cessante da mancata aggiudicazione, può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta, appunto, di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum (ben nota alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all’aliunde perceptum del lavoratore illegittimamente licenziato e poi reintegrato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione. 8.6.2. Come questo Consiglio ha avuto modo di precisare, tuttavia, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa. Tale ripartizione dell’onere probatorio, che ha sollevato in dottrina alcune perplessità (si è sostenuto che l’aliunde perceptum verrebbe in considerazione come fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno e non come fatto costitutivo, con la conseguenza che la relativa prova dovrebbe gravare sulla stazione appaltante e non sul privato), muove, tuttavia, come sopra si evidenziava, dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative che dalla cui esecuzione trae utili. 8.7. Il T.a.r., quindi, in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum, avrebbe dovuto ridurre la somma riconosciuta a titolo di lucro cessante rispetto al 10% riconosciuto alla ICI. Questa mancata decurtazione ha portato, allora, a concedere un risarcimento verosimilmente superiore rispetto al danno subito. 8.8. La somma liquidata dal T.a.r. risulta particolarmente vantaggiosa per l’ICI anche sotto un diverso profilo. Il giudice di primo grado, invero, dopo aver riconosciuto il lucro cessante senza alcuna decurtazione, ha aggiunto, a titolo di danno emergente, anche le spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara. 8.8.1. Ebbene, il Collegio ritiene che il riconoscimento di tale voce di danno in aggiunta al lucro cessante non sia corretta. Conformemente alla tesi prevalente in giurisprudenza, deve ritenersi, invero, che i costi sostenuti per la partecipazione alla gara non siano risarcibili all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto (o anche solo la perdita della chance di aggiudicarselo). Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione, come questa Sezione ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione. 8.9. Entrambi gli aspetti ora segnalati (mancata decurtazione dell’aliunde perceptum e riconoscimento delle spese di partecipazione alla gara in aggiunta all’utile che sarebbe derivato dall’aggiudicazione dell’appalto), pur non essendo stati specificamente contestati dal Ministero nei suoi motivi di appello, valgono, tuttavia, ad impedire che all’ICI possa essere riconosciuta un ulteriore voce di danno (il danno curriculare), in quanto il relativo importo deve ritenersi già incluso nella somma riconosciuta dal T.a.r. in misura superiore rispetto al danno effettivamente patito. Il riconoscimento del danno curriculare comporterebbe, infatti, un ulteriore ed ingiustificato incremento di un risarcimento già liquidato in termini molto ampi dal primo Giudice. 9. Le considerazioni svolte in ordine all’erroneo riconoscimento delle spese di partecipazione alla gara consentono di respingere anche il quarto motivo di appello incidentale, con cui si contesta che il T.a.r avrebbe erroneamente liquidato in via equitativa di tali spese, nonostante le stesse fossero state puntualmente documentate. 10. Alla luce delle considerazioni che precedono anche l’appello incidentale deve, in definitiva, essere respinto. 11. Le spese del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti in ragione della reciproca soccombenza. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e l’appello incidentale e conferma, con diversa motivazione, la sentenza di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 marzo 2008 con l’intervento dei Sigg.ri: Giovanni Ruoppolo - Presidente Paolo Buonvino - Consigliere Domenico Cafini - Consigliere Roberto Chieppa - Consigliere Roberto Giovagnoli - Consigliere Est DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....09/06/2008 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)