REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso in appello n.r.g. 4247 del 2007, proposto da: - ACEGAS-APS s.p.a. con sede in Trieste, in persona del presidente del consiglio di Amministrazione, legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI tra ACEGAS -APS s.p.a., Ecologica s.r.l., ART.CO. Bassa Friulana soc. coop. e Savi Servizi s.r.l.; - Ecologica s.r.l. con sede in Trevignano (TV), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante della costituenda ATI tra ACEGAS-APS s.p.a., ART.CO. Bassa Friulana soc. coop. e Savi Servizi s. r. l. Ecologica s.r.l.; - ART.CO. Bassa Friulana soc. coop. e Savi Servizi s.r.l. con sede in San Giorgio di Nogaro (UD), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante della costituenda ATI tra ACEGAS -APS s.p.a., Ecologica s.r.l., ART.CO. Bassa Friulana soc. coop. e Savi Servizi s.r.l.; - Savi Servizi s.r.l. con sede in Sandrigo (VI), in persona legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante della costituenda ATI tra ACEGAS-APS s.p.a., Ecologica s.r.l., ART.CO. Bassa Friulana soc. coop. e Savi Servizi s. r. l.; tutte rappresentate e difese dall’avv. Primo Michielan del Foro di Treviso, dall’avv. Sebastiano Tonon del Foro di Venezia e dall’avv. Luigi Manzi del Foro di Roma, con elezione di domicilio presso lo studio del terzo in Roma, via F. Confalonieri n. 5; contro VESTA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.; Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale mandante della costituenda ATI con Vesta s.p.a.; rappresentate e difese dall’avvocato Germano Bellussi del Foro di Venezia e dall’avv. prof. Maurizio Mensi del Foro di Roma ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Roma, via dei Prefetti n. 30; e, nei confronti del Comune di Cavallino-Treporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Zambelli del Foro di Venezia e dall’avv. Mario Ettore Verino del Foro di Roma ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma via Lima, n. 15; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto della sentenza del TAR Veneto, Sez. I, n. 82 del 12 gennaio 2007, nella parte in cui dichiara ammissibile ed accoglie il ricorso principale dell'ATI Vesta s.p.a. ed annulla l’ammissione alla gara dell’ATI ACEGAS-APS s.p.a. per il servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani e riscossione TIA, l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata appellante e, per quanto di ragione, il capitolato speciale d’appalto in parte qua; e, per l’effetto per la conferma della sentenza del Tar Veneto n. 82 del 12 gennaio 2007, nella parte in cui annulla l’ammissione alla gara dell’Ati VESTA Manutencoop, per l’accoglimento dei ricorsi incidentali proposti in primo grado sia dalla mandataria ATI ACEGAS APS sia dalla mandante Ecologica s.r.l. e per l’inammissibilità e/o infondatatezza del ricorso introduttivo proposto in via principale dalla costituenda ATI Vesta s.p.a. Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di VESTA s.p.a., di Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e del Comune di Cavallino-Treporti; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 4 dicembre 2007, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Manzi Michielan, Verino e Mensi, come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO 1. Il raggruppamento d’imprese tra Vesta s.p.a., Manuntencoop s.c.a.r.l. e ASVO s.p.a. (in seguito: ATI Vesta), cura il servizio di gestione integrata del ciclo di raccolta conferimento e smaltimento di rifiuti solidi urbani e applicazione e riscossione della tariffa di igiene ambientale nel comune di Cavallino-Treporti. 2. Alla scadenza del contratto, il Comune, con deliberazione del 19 luglio 2005, n. 204, ha confermato la modalità di gestione del servizio, consistente nell’affidamento all’esterno mediante pubblico incanto, autorizzando il conferimento di un incarico di consulenza per la predisposizione del capitolato generale d’appalto. L’incarico è stato affidato al dott. Adriano Tolomei, con determina dirigenziale del 26 luglio 2005, n. 48GAC. 3. Con deliberazione di Giunta comunale del 20 settembre 2005, n. 233 sono stati stabiliti gli indirizzi per la stesura del capitolato di gara, da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa, valorizzando rispettivamente con 40 punti il prezzo offerto e il progetto e con 10 punti ciascuno la capacità tecnica ed economico finanziaria. 4. Con determinazione dirigenziale del 23 settembre 2005 n. 63/05ST è stato approvato il capitolato d’appalto e, con determinazione dirigenziale del 20 settembre 2005, è stato approvato il bando di gara ed indetto il pubblico incanto. Con delibera del 18 ottobre 2005, n. 247, il dott. Tolomei è stato nominato componente esterno della Commissione di gara. 5. Alla gara hanno partecipato l’ATI Vesta s.p.a e Manutencoop Servizi Ambientali, l’ATI Acegas-Aps s.p.a. ART.CO Bassa Friulana coop. Ecologica s.r.l. Savi sevizi s.r.l. e la costituenda ATI tra Aimeri Ambiente Impresa Ponticelli, Gaia Coop., Ecoverde Coop.; 6. L’8 novembre 2005 si è riunita la Commissione di gara che, nella seduta del 2 dicembre, ha assegnato i seguenti punteggi: - quanto al progetto: ATI Vesta: punti 26,50, ATI Acegas-Aps: punti 26,00, ATI Aimeri Ambiente: punti 34,50; - quanto alla capacità tecnica: ATI Vesta: punti 7,00, ATI Acegas-Aps: punti 4,50, ATI Aimeri Ambiente: punti 6,00; - quanto alla capacità economica: ATI Vesta: punti 6,95, ATI Acegas Aps punti 9,40, ATI Aimeri Ambiente: punti 2,80; - quanto al prezzo: ATI Vesta: punti 38,08, ATI Acegas-Aps: punti 40,00. l’offerta dell’ATI Aimeri Ambiente è stata esclusa perché in rialzo. 6.1. La gara è stata perciò assegnata all’ATI Acegas-Aps con 79,90 punti, dichiarata aggiudicataria provvisoria, fatte salve le verifiche di legge. L’ATI Vesta punti ha conseguito punti 79,53. 7. E’ seguito uno scambio di corrispondenza tra la stazione appaltante e l’INPS di Trieste, fra il dicembre del 2005 e l’aprile del 2006, per verificare la situazione di regolarità contributiva di Acegas-Aps, conclusasi con la nota INPS Trieste 21 aprile 2006, con la quale il comune è stato informato della lettera 24 febbraio 2006 della Direzione generale dell’Istituto, attestante che l’ATI Acegas-Aps era in regola con gli adempimenti contributivi. Ciò ha comportato il superamento del procedimento di revoca dell’aggiudicazione che la stazione appaltante aveva, nel frattempo, avviato. 8. Il Comune ha proceduto all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’ATI Acegas-Aps con la determinazione del 27 giugno 2006, n. 618. 9. Avverso l’aggiudicazione, l’ATI Vesta s.p.a. ha adito il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto con le seguenti censure: 9.1. Violazione dell’art. 12, co. 1, lett. d) D.Lgs. n. 157/1995, nella parte il cui prescrive l’esclusione dei concorrenti non in regola. L’ATI Acegas-Aps provvede regolarmente al pagamento mensile delle contribuzioni ma non nella misura richiesta, per la CIG, CIGS, DS Mobilità e indennità di malattia. 9.2. Violazione dell’art. 12, co. 1, lett. d) D.Lgs. n. 157/1995, e difetto d’istruttoria, nella parte in cui la stazione appaltante ha avuto contatti con l’INPS di Trieste e non con la sede di Padova. 9.3. Violazione dell’art. 17, l. n. 68/1999, per avere l’ART.CO Bassa friulana, mandante del raggruppamento aggiudicatario, fornito una certificazione irregolare sul diritto al lavoro dei disabili. 9.4. Violazione degli artt. 13 e 14 del bando, degli artt. 38 e 47, del D.P.R. 455/2000, dell’art. 12, co. 1, lett. d) D.Lgs. n. 157/1995. per avere l’ART.CO Bassa Friulana attestato il possesso dei requisiti generali e speciali senza la copia del documento d’identità del sottoscrittore. 9.5. Violazione dell’art. 11 del bando di gara, per avere la Commissione irregolarmente valutato la proporzione fra compartecipanti alla gara. 9.6. Violazione dell’art. 12 e segg. del D.Lgs. n. 157/1995 e illegittimità del capitolato speciale di gara relativamente all’art. 11/D, nella parte in cui, anziché valorizzare, ai fini dell’aggiudicazione, esclusivamente gli aspetti oggettivi dell’offerta, valorizza anche i requisiti soggettivi di capacità economico - finanziaria del concorrente (fatturato globale medio dell’ultimo triennio 2002/2004 e fatturato medio per servizi identici a quelli di gara dell’ultimo triennio 2002/2004) che hanno, invece, rilievo come elementi di prequalificazione. 9.7. Violazione dell’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2000 e in subordine degli artt. 107 e 192 del D.Lgs. n. 267/2000, per incompetenza relativa, dei provvedimenti della Giunta comunale, del 19 luglio e del 20 settembre 2005, attinenti, rispettivamente, alle modalità di gestione del servizio tramite affidamento esterno e agli indirizzi dettati per la stesura del capitolato speciale d’appalto. 9.8. Violazione dell’art. 97, Cost. ed illegittimità dell’azione amministrativa per avere, il Comune, dapprima incaricato il dott. Adriano Tolomei di predisporre il capitolato speciale per la gara e poi deliberato di nominare lo stesso dott. Tolomei componente (esterno) della commissione di gara. 10. In primo grado si è costituito il Comune di Cavallino-Treporti che ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività e comunque l’inammissibilità del gravame. Si è anche costituita la società Acegas-Aps che ha chiesto l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle società ART.CO Bassa Friulana, Ecologica e Savi Servizi (eseguito su ordine del giudice) e, nel merito, ha chiesto di respingere il ricorso. 10.1. Ancora in primo grado, la s.r.l. Ecologica è intervenuta “ad opponendum” e la ACEGAS-APS e s.r.l. Ecologica hanno proposto ricorso incidentale diretto, in entrambi i casi, a rilevare che la stazione appaltante doveva escludere dalla gara l’ATI Vesta, e ciò per avere presentato l’offerta di € 1.378.924,60 con un ribasso dello 0,077% sull’importo di € 1.380.000,00 a base d’asta, con la specificazione che l’offerta non era comprensiva degli oneri di realizzazione e gestione della stazione di travaso e dell’ecocentro. 11. Con la sentenza impugnata, il Tribunale adito ha annullato l’ammissione alla gara dell’ATI Vesta, in accoglimento del ricorso incidentale, ed annullato l’ammissione alla gara dell’ATI Acegas - Aps, in accoglimento del ricorso principale. La sentenza ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata e, per quanto di ragione, il capitolato speciale di appalto “in parte qua”, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune. La sentenza, infine, ha rigettato la domanda di risarcimento del danno. 11.1. La sentenza ha esaminato prioritariamente i ricorsi incidentali di Acegas-Aps e di Ecologica ed ha respinto le censure da 2 a 6 del ricorso incidentale di Ecologica in quanto: - è sufficiente l’indicazione della polizza fideiussoria “costituenda ATI Vesta s.p.a. (capogruppo) e Manutencoop Servizi Ambiente s.p.a.”; - le dichiarazioni di Vesta s.p.a. e di Manutencoop contengono l’indicazione dell’allegazione del documento d’identità; - è consentito l’avvalimento da parte di Manutencoop s.p.a. dei requisiti di partecipazione posseduti da Manutencoop s.c.a.r.l. dopo la cessione del ramo d’azienda; - Vesta s.p.a. ha sufficientemente documentato di essere in possesso dei requisiti di specializzazione per il servizio da gestire; - l’aggiudicazione a Vesta s.p.a. non implica la distrazione di risorse da servizi del Comune di Venezia. 11.2. La sentenza ha invece accolto la prima -analoga- censura dei ricorsi incidentali di Acegas-Aps e di Ecologica per incompletezza e invalidità dell’offerta economica dell’ATI Vesta, pari a un canone annuo di € 1.378.924,60, corrispondente a un ribasso dello 0,077 % sull’importo complessivo a base d’asta di € 1.380.000,00 per l’esecuzione dei servizi di gara, con la precisazione che “l’offerta non è comprensiva degli oneri per la realizzazione e la gestione della stazione di travaso e dell’ecocentro, in quanto allo stato attuale non quantificabili”. 11.2.1. Secondo gli artt. 2 e 5 del capitolato speciale, la gestione del Centro multiraccolta-ecocentro e della stazione di travaso ha carattere essenziale ai fini della gara. L’offerta è incompleta perché non considera, sul piano economico, l’esecuzione di una parte essenziale del servizio messo a gara e, anzi, data l’estrema esiguità del ribasso applicato, sarebbe risultata verosimilmente di gran lunga superiore al prezzo offerto e all’importo a base d’asta, una volta quantificati gli oneri per realizzare e per gestire la stazione di travaso e l’ecocentro. Dovendo essere escluso che l’offerta economica fosse superiore all’importo posto a base di gara, pari ad € 1.380.000,00, l’offerta economica dell’ATI Vesta doveva essere esclusa dalla gara. 11.3. La sentenza di primo grado ha poi esaminato le censure proposte dall’ATI Vesta con il ricorso principale di illegittima ammissione alla gara dell’ATI Acegas-APS. Secondo il Tar del Veneto, l’accoglimento del ricorso incidentale non esime dall’esaminare il ricorso principale, dato l’interesse strumentale di quest’ultimo alla rinnovazione della gara in caso della partecipazione di due soli concorrenti. 11.4. Sono state, conseguentemente, respinte le prime quattro censure del ricorso principale di ATI Vesta, in quanto: 11.4.1/2. L’irregolarità contributiva dell’ATI Acegas-APS, oggetto delle prime due censure, non era causa di esclusione, essendo pendente il ricorso al Tar di Trieste per i versamenti richiesti dall’INPS per i contributi di disoccupazione giovanile. Le certificazioni di regolarità contributiva rilasciate dall’INPS per la disoccupazione speciale e l’indennità di malattia erano, perciò, incontestabili e non suscettibili di ulteriore verifica da parte della stazione appaltante che aveva chiesto anche all’INPS di Padova di attestare la regolarità contributiva; 11.4.3. Non è causa di esclusione l’utilizzo, da parte della consociata ART.CO., di uno schema autonomo per la dichiarazione di essere in regola con le prescrizioni in tema di disabili, in luogo del modello sub allegato A) al bando di gara; 11.4.4. La dichiarazione di esenzione dall’imposta di bollo e la copia del documento di riconoscimento della signora Valentina Baldo, legale rappresentante di ART.CO., sono inserite nella stessa busta e possono ritenersi dunque “unite” alla domanda di partecipazione di ART.CO., concretando una coesione materiale anche se non una congiunzione materiale immediata. 11.4.5. La sentenza impugnata ha, quindi, accolto il quinto motivo del ricorso principale avverso l’operato della Commissione di gara che avrebbe ammesso direttamente alla gara l’ATI Acegas-Aps senza verificare il possesso dei requisiti di proporzione relativi al fatturato interno delle ATI costituende, come richiesto dall’art. 11 del bando di gara. Per le ATI, la disposizione del bando prescrive che il requisito relativo al fatturato doveva essere posseduto dalla impresa mandataria nella misura minima del 60 % e la restante percentuale doveva essere posseduta dalle mandanti per almeno il 20 % ciascuna. La Commissione avrebbe, perciò, erroneamente ammesso alla gara tutte le imprese partecipanti omettendo la verifica di proporzionalità. 11.4.6. La sentenza ha pure accolto il sesto motivo del ricorso principale, d’illegittimità dell’art. 11, lettera d), del capitolato speciale di gara, che valorizza la capacità economico-finanziaria del concorrente ai fini della valutazione dell’offerta, assegnando punteggi specifici ai partecipanti, diversamente dall’art. 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995. 11.4.7. La sentenza ha infine respinto la settima e l’ottava censura del ricorso principale avverso le deliberazioni della Giunta comunale n. 204 del 19 luglio 2005 e n. 233 del 20 settembre 2005, ritenuto il rispetto dei criteri di distribuzione della competenze fra gli organi elettivi e di gestione dell’ente locale. 11.4.8. Delle eccezioni preliminari di merito, è stata respinta quella di irricevibilità del quinto motivo del ricorso principale, dato il carattere di atto endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria sicché il termine per impugnare la definizione di un procedimento di selezione pubblica di un contraente della p.a. decorre dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva. In occasione dell’impugnazione di quest’ultima, possono essere fatti valere vizi propri di quella provvisoria. Ai fini della conoscenza dei vizi, non era, poi, rilevante che alla seduta della commissione di gara del 2 dicembre 2005 fossero presenti due rappresentati dell’ATI VESTA delegati dalla società perché privi di mandato “ad hoc” e di specifica carica sociale. 11.4.9. E’ stata, poi, respinta l’eccezione di inammissibilità, per l’esistenza in capo all’ATI VESTA di un interesse strumentale a vedere rispettate le operazioni di gara. 12. La sentenza del Tar Veneto è impugnata in via principale dall’ATI Acegas-APS per i seguenti motivi: 12.1. Erroneità nella motivazione, per avere esaminato e accolto il ricorso principale dell’ATI Vesta s.p.a. e per avere affermato l’esistenza dell’interesse all’annullamento della gara nonostante fosse stata esclusa dalla partecipazione per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale dell’ATI Acegas-APS. In particolare: A) la tesi secondo la quale, l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado -nel caso di due sole concorrenti- implica l’esame del ricorso principale fa residuare l’interesse del ricorrente principale al rifacimento della gara, è superata da recenti sentenze del Giudice d’Appello orientate nel senso dell’inesistenza dell’interesse all’esame del ricorso principale una volta accolto quello incidentale. B) l’accoglimento del ricorso principale dell’ATI Vesta per il quinto motivo non comporta il rifacimento della gara, ma implica il riavvio della procedura con la valutazione dei fatturati dell’ATI Acegas-APS. C) le partecipanti alla gara non erano due ma tre, avendo partecipato anche l’ATI Aimeri Ambiente, esclusa perché la sua offerta era in rialzo. D) Il criterio seguito dal Tar del Veneto è irrazionale. 12.2. Erroneità della sentenza per avere ritenuto ammissibile il quinto motivo del ricorso principale senza alcuna verifica dell’interesse concreto, non avendo chiarito l’ATI Vesta se dalla verifica del fatturato l’ATI Acegas-APS sarebbe o meno stata esclusa dalla gara per inosservanza dell’art. 11 del bando. 12.3. Erroneità della sentenza per avere ritenuto ricevibile il quinto motivo del ricorso principale. Nella seduta del 10 novembre 2005, al momento dell’apertura delle offerte economiche, l’ATI Vesta era nella condizione di valutare le condizioni di ammissibilità delle offerte e proporre le relative impugnazioni avverso il verbale della commissione di gara. 12.4. Erroneità della sentenza per avere accolto il quinto motivo del ricorso principale, in quanto la clausola riconosciuta applicabile dalla sentenza avvantaggia le imprese raggruppate nella quali la capigruppo assume posizione dominante. E questo, in contrasto con l’art. 13 D.Lgs. n. 157/1995 che riconosce alla stazione appaltante il potere discrezionale di stabilire anche il livello del fatturato delle partecipanti. 12.5. Erroneità della sentenza per avere accolto il sesto motivo del ricorso principale, in quanto l’ATI Vesta non avrebbe potuto beneficiare del diverso punteggio perché esclusa dalla gara e in quanto l’utilizzo ai fini del punteggio della capacità economico finanziaria era minimale. 12.6. Erroneità della sentenza per avere respinto il quarto motivo del ricorso incidentale circa l’illegittima valutazione da parte della Commissione dell’offerta tecnica della mandante Manutencoop s.p.a.. 12.7. Erroneità della sentenza per avere respinto il sesto motivo del ricorso incidentale per omessa verifica da parte della Commissione tecnica del possibile pregiudizio alla città di Venezia dell’impegno esterno della società Vesta. 13. Avverso la sentenza ha proposto appello incidentale l’ATI Vesta s.p.a., censurando di erroneità il rigetto del primo motivo del ricorso introduttivo di violazione dell’art. 12 D.Lgs. n. 157/1995 e del terzo motivo di violazione dell’art. 17, l. n. 68/1999. L’ATI Vesta ha poi censurato di illegittimità la sentenza, per il rigetto del quarto motivo di violazione degli artt. 13 e 14 del bando di gara e del settimo motivo del ricorso introduttivo di violazione dell’art. 42, D.Lgs. 267/2000 e degli artt. 107 e 192, D.Lgs. n. 267/2000. 13.1. La società Acegas-SPS ha proposto controricorso all’appello incidentale. 14. Nell’atto di costituzione in giudizio, il comune di Cavallino-Treporti afferma di avere proceduto, in esecuzione della sentenza del Tar Veneto, alla verifica dell’offerta di Vesta s.p.a. e dei requisiti di aggiudicazione in capo ad Acegas-APS. In data 31 marzo 2007, la Commissione ha annullato l’ammissione alla gara di Vesta Manutencoop e l’ha esclusa dalla gara, verificata l’inesistenza del requisito di proporzione relativamente al fatturato interno dell’ATI Acegas- APS. Il verbale della seduta del 31 marzo 2007 è stato approvato con la determinazione n. 486 del 31 marzo 2007. 14.1. Ciò premesso, il comune di Cavallino Treporti oppone che l’ATI Acegas APS non ha più interesse all’appello che dovrebbe essere dichiarato improcedibile, con inammissibilità dell’appello incidentale. 15. Con atto depositato il 2 luglio 2007, la società Acegas-Aps s.p.a., in proprio e nella qualità di rappresentante il raggruppamento e la società Ecologica a r.l., ART.CO Bassa Friulana soc. coop. e Savi Servizi a.r.l., in proprio e nella qualità di mandanti, hanno proposto controricorso all’appello incidentale di Vesta s.p.a. e Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., nel quale hanno ribadito l’incompletezza e l’insufficienza sotto il profilo economico dell’offerta dell’ATI Vesta in relazione alla mancanza degli oneri di realizzazione del Centro Multiraccolta-Ecocentro e della Stazione di Travaso, essenziali ai sensi degli artt. 2, 5 e 6 del capitolato speciale. Hanno, in particolare, contestato il motivo di appello incidentale secondo cui il capitolato concerneva esclusivamente la disponibilità dell’area e l’acquisizione delle autorizzazioni e che non era, conseguentemente, possibile specificare, allo stato, i costi di gestione. Nel controricorso si eccepisce, poi, l’inammissibilità dell’appello incidentale di Vesta s.p.a. e Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., nella parte in cui ripropone testualmente i motivi (terzo, quarto, sesto e ottavo) del ricorso introduttivo del giudizio e respinti dalla sentenza di primo grado, senza censurarne le regioni del loro rigetto. Si contesta, nel merito la fondatezza degli anzidetti motivi e se ne chiede il rigetto. 15.1. Nella memoria del 17 luglio 2007 del raggruppamento fra Vesta s.p.a. e Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., si afferma la correttezza della pronuncia del Tar del Veneto laddove ha ritenuto ammissibile e meritevole di esame il ricorso principale, dopo l’accoglimento dell’incidentale, in considerazione dell’interesse strumentale del ricorrente principale al rinnovo delle operazioni di gara: nel caso di confronto ristretto a due soli concorrenti, le situazioni processuali antagoniste si presentano in posizioni di simmetria, sicché l’accoglimento dei rispettivi ricorsi non produce l’affetto di avvantaggiare terzi ma di soddisfare l’interesse sostanziale alla rimozione degli atti della procedura di entrambi i concorrenti. Nella memoria si riafferma l’esigenza di procedere alla rinnovazione degli atti di gara, per effetto della rivalutazione della procedura ad opera del Comune di Cavallino- Treporti, effettuata in ottemperanza alla decisione del Tar del Veneto. Si contesta, infine, il fondamento dell’appello principale delle società Acegas-Aps ed Ecologica s.r.l. 15.2. In data 19 e 20 luglio 2007 sono state prodotte memorie dal raggruppamento Acegas-Aps e dal Comune di Cavallino Treporti. 16. In prossimità dell’udienza di discussione, il Comune di Cavallino Treporti ha depositato memoria del 13 novembre 2007 e il raggruppamento Acegas-Aps ha depositato memoria illustrativa del 28 novembre 2007. All’udienza del 4 dicembre 2007, la causa è stata discussa e trattenuta di decisione. DIRITTO 1. Con determinazione del Responsabile del Servizio Gare, Approvvigionamenti e Contratti n. 618 del 27 giugno 2007, è stata aggiudicata definitivamente all’ATI Acegas-Aps con ART.CO Bassa Friulana coop. Ecologica s.r.l. Savi sevizi s.r.l. (in seguito: ATI Acegas-Aps) la gara indetta dal Comune di Cavallino-Treporti per il servizio di gestione integrata per la raccolta e il conferimento dei Rsu ed applicazione e riscossione TIA, previa approvazione delle operazioni di gara. 2. Oltre al raggruppamento ATI Acegas-Aps, ricorrente incidentale in primo grado ed odierno appellante principale, unitamente ad Ecologica s.r.l., hanno partecipato alla gara il raggruppamento fra l’ATI Vesta s.p.a e Manutencoop Servizi Ambientali (in seguito: ATI Vesta), ricorrente principale in primo grado e odierno appellante incidentale, unitamente a Manutencoop Servizi Ambientali. Ha, altresì partecipato alla gara la costituenda ATI tra Aimeri Ambiente Impresa Ponticelli, Gaia Coop., Ecoverde Coop., (in seguito: ATI Aimeri Ambiente), esclusa per avere presentato un’offerta in rialzo, in palese difformità dal bando di gara. 3. L’esito della gara è stato impugnato al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto con ricorso n. 1731/2006 dall’ATI Vesta s.p.a., in proprio e quale rappresentante del raggruppamento d’imprese, qualificatasi seconda con punti 79,53. In quel giudizio, ha interposto ricorso incidentale l’ATI Acegas-Aps, in proprio e quale rappresentante del costituendo raggruppamento, risultata aggiudicataria definitiva con punti 79,90. Ricorso incidentale è stato, analogamente, proposto anche dalla società Ecologica a r.l. con autonomi motivi. Quest’utima è, poi, anche intervenuta ad opponendum. 4. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, con la sentenza n. 82 del 12 gennaio 2007, ora in esame, ha esaminato prioritariamente i ricorsi incidentali dell’ATI Acegas-Aps e della società Ecologica a r.l., li ha accolti ed ha annullato l’ammissione alla gara dell’ATI Vesta s.p.a.. Ha, poi, dichiarato ammissibile e fondato il ricorso principale proposto dall’ATI Vesta s.p.a. ed ha, conseguentemente, annullato l’ammissione alla gara dell’ATI Acegas-Aps, l’aggiudicazione dell’appalto all’ATI Acegas-Aps e, per quanto di ragione, il Capitolato speciale d’appalto. La sentenza ha fatto salvi gli ulteriori provvedimenti della p.a. ed ha rigettato la domanda di risarcimento del danno. 4.1. In accoglimento dei ricorsi incidentali dell’ATI Acegas-Aps e della società Ecologica a r.l., la sentenza ha affermato che l’offerta dell’ATI Vesta s.p.a. non doveva essere ammessa alla gara perché non comprendeva determinati servizi che la stazione appaltante richiedeva per l’aggiudicazione. La realizzazione e la gestione del Centro Multiraccolta-Ecocentro e della Stazione di travaso avevano carattere fondamentale nell’economia dell’offerta, che sarebbe stata sicuramente superiore al prezzo e all’importo messo a gara, una volta quantificati i relativi oneri. L’offerta dell’ATI Vesta s.p.a., -pari ad un canone annuo di € 1.378.924,60, corrispondente ad un ribasso dello 0,077% sull’importo posto a base della gara, pari ad € 1.380.000,00- era perciò incompleta, non poteva essere presa in considerazione dalla stazione appaltante e doveva essere esclusa dalla gara. 4.2. La sentenza di primo grado, premessa la tempestività del ricorso introduttivo dell’ATI Vesta s.p.a., ha poi esaminato e accolto (previo rigetto della relativa eccezione d’inammissibilità) il quinto motivo, di violazione dell’art. 11 del bando di gara, sull’assunto che la Commissione avrebbe ammesso direttamente l’ATI Acegas-Aps, senza verificare l’esistenza, in capo alla suddetta, dei requisiti di proporzione relativo al fatturato interno nella misura minima del 60% in capo alla mandataria e almeno del 20% ciascuna, in capo alle mandanti. L’art. 11 del bando poneva un limite quantitativo nel rapporto fra le imprese che compongono il raggruppamento, nel senso che la mandataria doveva avere dimensione maggiore rispetto alle mandanti, che, a loro volta, non potevano avere dimensioni troppo esigue. Era erroneo -secondo il Tar del Veneto- l’assunto della Commissione di gara, nella seduta del 10 novembre 2006, che l’accertamento del rapporto dimensionale delle imprese non era previsto nel Capitolato speciale di appalto e che il fatturato, globale e per servizi analoghi, dei raggruppamenti partecipanti alla gara era ampiamente superiore all’importo posto a base della gara stessa. 4.3. E’ stato, infine, ritenuto ammissibile e fondato anche il sesto motivo, proposto avverso l’art. 11, lett. d) del Capitolato speciale di gara che assegnava punteggi specifici per la capacità economico finanziaria ai fini della valutazione dell’offerta, in contrasto con il decreto legislativo n. 157 del 1995 che distingue i requisiti soggettivi di prequalificazione (artt. da 12 a 17, fa cui quelli economico-finanziari), dai requisiti oggettivi attenenti all’aggiudicazione (artt. da 22 a 23). 5. Nell’appello principale notificato l’11 maggio 2007, l’ATI Acegas-Aps e la società Ecologica a r.l. censurano prioritariamente l’esame del ricorso principale una volta accolto quello incidentale. Ribadiscono che l’interesse della ricorrente principale, estromessa dalla gara, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, degrada ad interesse di mero fatto, del tutto analogo a chi non ha partecipato alla procedura e che spera nell’indizione di una nuova gara. Gli appellanti principali sostengono, poi, che l’accoglimento del quinto e del sesto motivo del ricorso principale dell’ATI Vesta s.p.a. non comportava ex se l’annullamento degli atti di gara e la necessità della stazione appaltante di riavviare una nuova procedura concorsuale ma solo il riesame dei fatturati delle imprese partecipanti al raggruppamento Acegas-Aps. A sostegno dell’irrazionalità della sentenza, le appellanti affermano, infine, che i raggruppamenti partecipanti alla gara erano tre e non due, essendo presente anche quello dell’ATI Aimeri Ambiente: anche per questa ragione, il ricorso principale dell’ATI Vesta sarebbe stato erroneamente ritenuto ammissibile. Nel merito, le appellanti ribadiscono l’infondatezza del quinto e del sesto motivo del ricorso principale dell’ATI Vesta e ne rinnovano l’inammissibilità. 5.1. Nell’appello incidentale, notificato il 14 maggio 2007, l’ATI Vesta e la Manutencoop Servizi ambientali s.p.a. censurano la sentenza di primo grado di: (1) violazione dell’art. 12, co. 1, lett. d) del D.Lgs. n. 157/1995, per avere rigettato il primo motivo introduttivo d’irregolarità nelle contribuzioni previdenziali e assistenziali dell’ATI Agegas-Aps; (2) violazione dell’art. 7 della legge n. 68/1999 e della lex specialis per avere respinto il terzo motivo di contraddittorietà della dichiarazione di ART.CO Bassa Friulana (mandante dell’ATI Agegas-Aps) in materia di lavoro dei disabili; (3) violazione degli artt. 13 e 14 del bando, degli artt. 38 e 47 del DPR n. 445/2000 e dell’art. 12, co. 1, lett. d) del D.Lgs. n. 157/1995, per avere disatteso il quarto motivo, di omessa allegazione della fotocopia del documento d’identità del sottoscrittore della dichiarazione del possesso dei requisiti da parte della mandante ART.CO Bassa Friulana; (4) violazione degli artt. 42 e, in subordine, degli artt. 107 e 192 del D.Lgs. n. 267/2000, per avere rigettato il settimo motivo d’incompetenza della Giunta comunale ad adottare le deliberazioni n. 204 del 19 luglio 2005 e n. 233 del 20 settembre 2005, attribuite, ratione materiae al Consiglio. 6. Nel presente grado d’appello si è costituito, l’11 giugno 2007, il Comune di Cavallino Treporti che ha eccepito, in principalità, il difetto d’interesse all’appello principale dell’ATI Acegas-Aps. In ottemperanza alla sentenza del Tar del Veneto, il Comune aveva invitato la Commissione esaminatrice a riunirsi nuovamente con nota del 22 marzo 2007, n. 8304, onde prendere atto dell’offerta del raggruppamento Vesta s.p.a. e verificare il possesso dell’ATI Acegas-Aps dei requisiti dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11, lett. d) del c.s.a.. La convocazione della seduta è stata diramata alle ditte in data 20 marzo 2007. La Commissione, nel corso della riunione del 31 marzo 2007, annullò l’ammissione alla gara del raggruppamento Vesta s.p.a e Manutencoop Servizi Ambientali, giusta l’accoglimento del ricorso incidentale dell’ATI Acegas-Aps da parte del Tar del Veneto. La stessa Commissione escluse dalla gara anche l’ATI Acegas-Aps sul rilievo che, relativamente al fatturato presentato ai sensi dell’art. 11 lett. d) del capitolato, le mandanti non possedevano almeno il 20% della quota di fatturato mancante ad Acegas-Aps. Il verbale della seduta fu approvato dal Responsabile del Servizio Gare, Approvvigionamenti e Contratti con determinazione n. 486 del 31 marzo 2007. Oltre all’improcedibilità dell’appello principale, il Comune ha eccepito quella dell’appello incidentale, per il reciproco vincolo di accessorietà. Ha infine chiesto il rigetto nel merito di ambedue gli appelli. 7. Delle eccezioni pregiudiziali, precede, in ordine logico, l’esame dell’improcedibilità, dedotta dal Comune di Cavallino Treporti, dell’appello principale del raggruppamento Acegas-Aps (e di quello incidentale del raggruppamento Vesta), per effetto del riesame degli atti di gara, in ottemperanza della sentenza del Tar del Veneto n. 82 del 12 gennaio 2007, da parte della Commissione aggiudicatrice, il cui verbale del 31 marzo 2007 era stato approvato dal Responsabile del Servizio Gare, Approvvigionamenti e Contratti del Comune n. 486, in data 31 marzo 2007. 7.1. In tale sede, la Commissione escluse entrambe le appellanti, avendo constatato che la soglia del 20% prevista dall’art. 11 del capitolato speciale non era stata rispettata dalle società mandanti del raggruppamento Acegas-Aps e che gli oneri per la realizzazione e la gestione del Centro Multiraccolta-Ecocentro e della Stazione di travaso non era compresa nell’offerta dell’ATI Vesta. Con la nuova determinazione, il Comune non avrebbe dato corso alla sola esecuzione della sentenza appellata ma ad un’attività discrezionale, espressione di una nuova volontà di provvedere, basata su un’autonoma istruttoria (memoria 13.11.2007) 7.2. L’eccezione va respinta. 7.3. Non determina, infatti, acquiescenza l’esecuzione spontanea della sentenza appellata, per il carattere necessitato del comportamento della stazione appaltante, salvo che essa abbia manifestato esplicitamente la volontà di accettarne il contenuto (Cons. Stato, VI, 28 febbraio 2006, n. 867; sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5709; IV, 5 agosto 2005 , n. 4165; IV, 3 maggio 2005 , n. 2117; IV, 17 dicembre 2003 , n. 8320) oppure che la stessa abbia emanato, nel prosieguo del giudizio, un provvedimento che regoli "ex novo" la situazione controversa, determinando scientemente una situazione incompatibile con la volontà di appellare, senza limitarsi alla sola esecuzione della sentenza (Cons. Stato, IV, 18 marzo 2002 , n. 1614). 7.4. Dall’insieme dei citati presupposti si discosta l’operato della Commissione giudicatrice che, nel verbale del 31 marzo 2007, si è limitata a prendere atto, su avviso del legale di fiducia del Comune, dell’esclusione dell’ATI Vesta s.p.a. ed a verificare se l’ATI Acegas-Aps possedeva i requisiti “come fissati nel capitolato generale e da interpretare in conformità ai criteri dettati dal TAR”. A seguito della verifica, la Commissione ha escluso l’ATI Vesta e l’ATI Acegas-Aps, ha confermato “…l’esclusione dell’Ati Aimeri, come avvenuto nella seduta del 2 dicembre 2005, per avere presentato un’offerta al rialzo del 37,646% …” ed ha preso atto dell’assenza di altre offerte valide. Negli stessi sensi è l’approvazione n. 486 in data 31.3.2007 del Dirigente del Servizio Gare, Approvvigionamenti e contratti del Comune di Cavallino Treporti. 7.5. La sentenza del Tar del Veneto n. 82 del 12 gennaio 2007 ha annullato l’ammissione alla gara dell’ATI Vesta e dell’ATI Acegas-Aps nonché l’aggiudicazione in favore di quest’ultima “…salvi gli ulteriori provvedimenti” della p.a., obbligata, in forza di quanto espressamente disposto nella motivazione, a tenere conto di quanto statuito dal Collegio nell’eventualità di rinnovazione della procedura. L’operato del Comune si è pertanto adeguato pedissequamente alla sentenza senza affatto regolare "ex novo" la situazione controversa, in modo tale da determinare una situazione incompatibile con l’appello proposto (Cons. Stato, IV, 18 marzo 2002 , n. 1614). 8. Relativamente al primo motivo dell’appello principale, nel quale l’ATI Acegas-Aps e la società Ecologica a r.l. censurano la sentenza di primo grado che ha dichiarato ammissibile e accolto il ricorso principale dell’ATI Vesta avverso l’aggiudicazione, nonostante l’accoglimento del loro ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara dell’ATI Vesta, vanno poi esaminate le eccezioni d’irricevibilità e d’inammissibilità del quinto e del sesto motivo del ricorso principale dell’ATI Vesta s.p.a. che sono state rigettate dalla sentenza e sono puntualmente riproposte. 8.1. A dire delle appellanti, l’irricevibilità dell’atto introduttivo e/o l’inammissibilità del quinto e del sesto motivo produrrebbero, infatti, il rigetto del ricorso principale che, invece il Tar del Veneto ha accolto solo per i suddetti motivi e ed ha travolto l’aggiudicazione del Comune nei confronti dell’ATI Acegas-Aps e della società Ecologica a r.l.. 9. Tutte le eccezioni sono da respingere. 9.1. Nella giurisprudenza di questo Consiglio, la lesione da cui scaturisce l’onere del concorrente non aggiudicatario di impugnare gli atti di gara è costantemente ricondotta all’aggiudicazione definitiva e non ai precedenti atti preparatori, ancorché potenzialmente lesivi (Cons. Stato, V, 9 ottobre 2006 , n. 5957; V, 21 novembre 2007 , n. 5925). Correttamente, perciò, la sentenza impugnata ha ritenuto ricevibile il ricorso introduttivo, nonostante l’ATI Vesta avesse avuto conoscenza della decisione della Commissione di ammettere alla gara tutte le partecipanti tramite i suoi rappresentanti presenti alle sedute. La relativa eccezione di tardività (punto 3 dell’appello Acegas-Aps) va perciò respinta. 9.2. In merito alla dedotta violazione dell’art. 11 del bando, illustrata nel quinto motivo introduttivo, per avere la Commissione ammesso alle fasi successive tutte le partecipanti alla gara, senza alcuna verifica della proporzione fra il fatturato medio della società mandataria e quello delle mandanti, l’ATI Vesta ha chiarito, nel corso della censura (punto 5.5. del ricorso), che conseguenza dell’accoglimento della censura stessa sarebbe stata la ripetizione della procedura di gara, con annullamento di tutti gli atti e provvedimenti successivi a detta fase. È da ritenere con ciò esplicitato il risultato positivo che l’ATI Vesta intendeva perseguire e che rappresenta l’interesse strumentale della ricorrente a vedere rispettate le operazioni di gara, come afferma il Tar del Veneto a pagg. 35-36 della sentenza, senza che sia necessario ricercare il possibile “effetto negativo” che sarebbe anche dovuto essere esplicitato, a dire degli appellanti principali ATI Acegas-Aps ed Ecologica s.r.l. (pag. 22 dell’atto di appello). La dimostrazione dell’interesse strumentale a vedere ridiscusso l’intero rapporto non può essere aggravata con la rappresentazione di tutte le possibili conseguenze (anche negative) dell’accoglimento della corrispondente censura, salvo rendere estremamente difficile, se non impossibile l’introduzione di siffatto interesse nel giudizio, in violazione del diritto di difesa avverso l’operato illegittimo della p.a.. La relativa eccezione d’inammissibilità (punto 2 dell’appello Acegas-Aps) va perciò respinta. 9.3. Circa la sesta censura introduttiva, d’illegittima assegnazione di un punteggio per la capacità economico-finanziaria delle partecipanti, accolta dal Tar e tacciata d’inammissibilità dalle appellanti principali, si osserva che la sentenza è stata adottata sul presupposto consapevole che l’accoglimento della stessa censura non avrebbe portato alcun vantaggio immediato all’ATI Vesta, dopo l’esclusione della sua offerta. È, infatti, precisato nella sentenza citata che l’accoglimento è condizionato all’eventualità della “rinnovazione per così dire globale della procedura” (cfr. punto 2.3.6. in fine), necessitata dall’esclusione dell’ATI Acegas-Aps per l’intervenuto accoglimento della censura sub 5) del ricorso principale dell’ATI Vesta. L’accoglimento del motivo (altrimenti improcedibile) per questo limitato aspetto, non inficia la sentenza di erroneità ed illogicità, come invece sostenuto al punto 5 dell’appello in esame. 10. Ancora, proseguendo l’esame, in linea logica, delle eccezioni in rito, va respinta quella d’inammissibilità dell’appello incidentale dell’ATI Vesta per avere riproposto -puramente e semplicemente- i motivi primo, terzo, quarto, sesto e ottavo del ricorso introduttivo, respinti in primo grado, senza dedurre specifiche censure nei confronti della sentenza di rigetto. Diversamente da quanto affermano l’ATI Acegas-Aps e la società Ecologica a r.l. nel controricorso ad appello incidentale del 2 luglio 2007, le relative censure svolte nei cinque motivi dell’appello incidentale dell’Ati Vesta (pagg. da 8 a 36), contrastano puntualmente i contenuti della sentenza appellata, reiettivi dei motivi stessi e contestano specificamente le conclusioni alle quali quest'ultima è pervenuta e le argomentazioni che la sorreggono (Cons. Stato, VI, 9 ottobre 2007, n. 5237; IV, 12 luglio 2007 , n. 3997; V, 21 novembre 2007 , n. 5926; V, 25 giugno 2007 , n. 3637). 10. Deve essere a questo punto esaminato il primo motivo dell’appello principale, di errato riconoscimento dell’interesse all’esame dell’appello principale da parte dell’ATI Vesta. La sentenza impugnata postula la consapevolzza dell’orientamento della giurisprudenza amministrativa che configura l’interesse del ricorrente principale, nel caso di accoglimento del ricorso incidentale in punto d’inesistenza dei requisiti di ammissione alla gara per inidoneità dell’offerta, alla stregua di un interesse di mero fatto (Cons. Stato, V, 13 settembre 2005 n. 4692), in quanto l’estromissione dalla procedura concorsuale priva il soggetto escluso del titolo a dedurre vizi inerenti le ulteriori fasi della medesima procedura (Cons. Stato, V, 18 ottobre 2002, n. 5777; IV, 23 gennaio 1986, n. 57; IV, 12 marzo 1996, n. 323; V, 4 novembre 1996, n. 1996; V, 6 giugno 2001, n. 3079). 10.1. La sentenza è, tuttavia, conforme al diverso orientamento giurisprudenziale favorevole al rinnovo delle operazioni concorsuali nell’ipotesi di partecipazione alla gara di due soli concorrenti, considerato il persistere dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara in capo al ricorrente principale. L’onere dell’esame di ambedue i ricorsi non sarebbe configurabile, secondo la ricordata giurisprudenza, nel caso di partecipazione alla procedura di più soggetti, risolvendosi l'accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale dell’annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti e vantaggioso per un soggetto terzo. 11. Ad avviso degli appellanti principali ATI Acegas-Aps e società Ecologica a.r.l., l’orientamento del Tar sarebbe erroneo in quanto: a) la decisione della Sezione Quinta dell’8 maggio 2002 n. 2468, invocata dal Tar, è stata superata dall’altra decisione della stessa Sezione del Consiglio Stato, del 21 giugno 2006 n. 3689, alla quale si era adeguato, subito dopo, con altra sentenza, lo stesso Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto; b) l’accoglimento del ricorso principale dell’ATI Vesta (dopo l’accoglimento dell’incidentale di ATI Acegas-Aps e società Ecologica a.r.l.) non comportava la ripetizione della gara, ma solo di un segmento della stessa e non era suscettibile di arrecare immediato vantaggio alla ricorrente principale, dovendo la Commissione di gara effettuare prima i dovuti controlli sul fatturato del raggruppamento Acegas-Aps; c) le imprese partecipanti alla gara non erano due, ma tre, per la presenza anche del raggruppamento Aimeri Ambiente; d) il numero dei soggetti in gara, da cui dipende l’esito del giudizio in relazione all’interesse strumentale, può variare in relazione all’iniziativa processuale dei soggetti esclusi nella fase di qualificazione e di aggiudicazione. 12. Sulla necessità di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale per il sopravvenuto difetto di legittimazione e/o di interesse del ricorrente principale, nel caso di due sole imprese in gara, il Collegio ritiene di investire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 12.1. L’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali sull'ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente proposti, con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento discrezionale del giudice adito (Cons. Stato, V, 30 novembre 2007 , n. 6133). Gli articoli 37 del t.u. n. 1054 del 1924 e 44 del regolamento di procedura n. 642 del 1907, ai quali rinvia l’art. 22 della legge n. 1034 del 1971 prescrivono la forma e i termini per la proposizione del ricorso incidentale, senza nulla prevedere circa l’ordine di priorità dell’esame di esso rispetto al ricorso principale. 12.2. In applicazione del criterio dell'art. 276 comma 2, c.p.c., parte della giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto prioritario l’esame delle questioni sollevate con il ricorso incidentale qualora questo sia in grado di paralizzare, in caso di fondatezza, la cognizione dell'impugnazione principale, arrestandosi il giudizio a un momento logicamente anteriore, cui si collega l'effetto dell'accertamento della inutilità della impugnazione principale (Cons. Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689; Cons. Stato, IV, 06 novembre 2007, n. 5742). 12.3. La precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale è giustificata dal loro riflesso sull'esistenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, esse producono effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione, e quindi su una questione di rito (Cons. Stato, VI, 9 giugno 2005, n. 3030; V, 29 agosto 2005, n. 4407; V, 28 maggio 2004 , n. 3456). 12.4. Anche se la natura del ricorso incidentale, intrinsecamente subordinata a quello principale, implica che l'interesse alla sua proposizione sorga a seguito della conoscenza della proposizione del ricorso principale (Cons. Stato, VI, 26 aprile 2002, n. 2234; Consiglio Stato, IV, 27 aprile 2004, n. 2538; V, 28 settembre 1989 , n. 570), è stato tuttavia ritenuto che il ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente, ogni qualvolta, che con la sua proposizione sia messa in discussione la legittimazione del ricorrente principale. In tal caso, il ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale rispetto al principale, visto che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale all'annullamento del provvedimento impugnato (Cons. Stato, IV, 13 aprile 2005, n. 1699; V, 21 giugno 2006 , n. 3689). 12.5. I principi sopra indicati sono condivisi dalla prevalente giurisprudenza delle Sezioni giurisdizionali di questo Consiglio in materia di gare d'appalto, qualora l'impresa vincitrice, citata in giudizio, deduca, in via incidentale, che l'impresa sconfitta doveva essere in radice esclusa dalla gara. E ciò perché se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse (Cons. Stato, V, 21 giugno 2006 , n. 3689) oppure inammissibile per difetto di legittimazione all'impugnazione in capo alla impresa originaria ricorrente il cui interesse diviene di mero fatto (da ult.: Consiglio Stato, sez. V, 28 novembre 2005 , n. 6643; 9 ottobre 2007, n. 5276). L’annullamento dell'atto impugnato in via principale non recherebbe, infatti, alcun vantaggio al ricorrente principale perché la sua offerta non potrebbe comunque aggiudicarsi la gara (Cons. Stato, V, 23 agosto 2004 , n. 5583). 13. Tale orientamento non è stato, però, condiviso dalla Quinta Sezione di questo Consiglio, sull’assunto del carattere di eccezione in senso sostanziale del ricorso incidentale, da assimilare alla domanda riconvenzionale, trattandosi di un mezzo di difesa del convenuto, consistente nella proposizione di una domanda in contraddizione con quella dell'attore principale, dipendente dal titolo dedotto in giudizio. Conseguirebbe che, nel ricorso incidentale il requisito della legittimazione ad agire deve essere apprezzato secondo canoni diversi da quelli strettamente processuali, generalmente utilizzati per selezionare l'interesse alla proposizione del ricorso principale (Cons. Stato, V, 08 maggio 2002, n. 2468). 13.1. La Quinta Sezione, pur riaffermando la necessità della valutazione preliminare del ricorso incidentale rispetto a quello principale, qualora sia contestata la legittimazione attiva del ricorrente principale, ha ritenuto che il preventivo accertamento dell'illegittimità dell'atto amministrativo accompagnato dall'inammissibilità del ricorso principale determina un esito iniquo ed inutile dal punto di vista pratico (Cons. Stato, V, 08 maggio 2002 , n. 2468). 13.2. Su quest’ultima questione, la Quinta Sezione ha distinto l’ipotesi in cui alla procedura concorsuale partecipino tre o più (di due) soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato (ricorrente incidentale) da quella in cui alla gara partecipino due soli soggetti. 13.2.1. Nella prima ipotesi, l'accoglimento contestuale del ricorso principale e di quello incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte: nella gara con tre o più concorrenti validi, deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale ed accertato il difetto di legittimazione del ricorrente principale (Cons. Stato, V, 8 maggio 2002 , n. 2468). 13.2.2. Nel caso in cui la domanda originaria del ricorrente principale miri ad affermare l'illegittimità dell'aggiudicazione in una gara con due soli concorrenti, la fondatezza del ricorso principale implica che la sentenza o la decisione annullatorie degli atti contestati determinino il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che, al pari del ricorrente incidentale, anche quello principale ottiene, attraverso l'accoglimento della propria domanda, un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dalla p.a. (Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468; V, 23 agosto 2004, n. 5583). 13.3. Ancor più recentemente, e sempre nelle gare con due soli concorrenti, la Quinta Sezione ha affacciato una ulteriore tesi. Ha infatti affermato che l’esame del ricorso incidentale può avere luogo solo dopo che sia stata valutata la fondatezza del ricorso principale perché è solo questa che fa sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale e non la mera proposizione del ricorso principale. Infatti, la subalternità e il carattere accessorio del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale nella fase di proposizione va mantenuta anche in sede di scrutinio (Cons. Stato, V, 13 novembre 2007, n. 5811). 14. Si profila perciò il contrasto di decisioni fra le Sezioni e e all’interno della medesima Sezione che giustifica la pronunzia sulla questione dell’Adunanza Plenaria, si sensi dell’art. 45, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054. 15. Il caso in esame attiene ad una gara con la presenza di due soli concorrenti. L’accoglimento del ricorso incidentale e del principale implica l’intera ripetizione della gara, diversamente dalle contrarie affermazioni dell’appellante sulle tre partecipanti alla gara e sulla limitazione delle nuove operazioni unicamente alla fase della valutazione dei requisiti dell’ATI Acegas-APS e dell’offerta dell’ATI Vesta. 15.1. L’ATI Aimeri Ambiente era stato esclusa dalla Commissione giudicatrice per avere presentato un’offerta al rialzo del 37,646%, come accertato dalla Commissione nella seduta del 2 dicembre 2005 (e confermato nella riunione del 31 marzo 2007). Il raggruppamento non poteva più concorrere perché la sua offerta era difforme dalla lex specialis e non suscettibile di confronto con quelle valide. Le concorrenti erano, quindi ridotte a due. 15.2. Di costoro, la sentenza aveva escluso l’ATI Acegas-Aps perché priva del requisito della proporzionalità fra le imprese raggruppate stabilito dal capitolato speciale e l’Ati Vesta perché la sua offerta era incompleta per alcuni elementi qualificanti. Una volta accolto anche il ricorso principale dell’ATI Vesta dopo l’accoglimento del ricorso incidentale, la ripetizione dell’ultimo segmento ha implica la ripetizione dell’intera procedura concorsuale, in assenza di altre partecipanti e di offerte valide, per l’impossibilità di aggiudicare la gara all’ATI Vesta dopo l’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti dell’ATI Acegas-Aps. 16. Ad avviso del Collegio, arrestare il giudizio ad un momento logicamente anteriore all’esame del ricorso principale per inutilità di accertarne il fondamento (Cons. Stato, V 21 giugno 2006 n. 3689), considera l’interesse del ricorrente limitatamente all’aspetto puramente processuale, senza valutare quello sostanziale alla decisione della sua domanda, anche se con esito diverso dall’aggiudicazione. L’utilità che il ricorrente trae dall’impugnazione del provvedimento è senz’altro diversa -e di portata inferiore- da quella che egli si attendeva al momento di proporla, ma è comunque rilevante e satisfattiva in qualche misura del suo interesse. Sia pur non essendo nelle condizioni di aggiudicarsi la gara, il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova che la stazione appaltante è obbligata a celebrare, una volta dimostrato che anche l’aggiudicatario versava in analoga situazione d’incompatibilità. 16.1. La soluzione processuale dell'improcedibiltà del ricorso principale per sopravvenuto difetto d’interesse perché il ricorrente non può aggiudicarsi la gara né può beneficiare dell’esclusione dell'aggiudicatario, non considera che, nel processo amministrativo, il ricorso incidentale modifica o sovverte la domanda originaria come fa l’eccezione riconvenzionale del giudizio civile, la cui fondatezza è comunque oggetto di pronunzia da parte del giudice di merito (arg.: Cass., II, 8 aprile 1987, n. 3443). 16.2. Se è conforme a principi fondamentali del diritto processuale che l'esame del ricorso incidentale si svolga prioritariamente rispetto a quello principale, la paralisi dell'impugnazione principale che segue alla fondatezza di quella incidentale, contrasta con il principio sancito dall’art. 112 del Codice di procedura che il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. 16.3. L'interesse del ricorrente principale all'accertamento dell’infondatezza della domanda del ricorrente incidentale sotto l’aspetto del difetto di legittimazione, sia pure recessivo e secondario, continua, a persistere anche dopo l’esame del ricorso incidentale e comporta che questi non possa considerarsi effettivamente vittorioso nel giudizio, sino a che non sia oggetto di specifico e definitivo accertamento da parte del giudice. 16.4. All’interesse alla decisione del ricorrente escluso dalla gara su ricorso incidentale dell'aggiudicatario, non può neppure attribuirsi carattere di un interesse di mero fatto, non differente dall'interesse di un qualsiasi altro soggetto rimasto estraneo, come anche affermato dalla Sezione, nel dichiarare inammissibile il ricorso principale (Consiglio Stato, sez. V, 28 novembre 2005 , n. 6643). 16.5. Diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva o dal presentatore di un’offerta legittimamente e definitivamente estromessa per inidoneità sin dalla fase della valutazione, l’offerente non aggiudicatario è stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive, diventando portatore di un’aspettativa all’aggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale. La sua posizione perciò non appare comparabile a quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di qualificazione. L’uno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con un’offerta ritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed è comunque portatore di un interesse all’esito della gara, anche sostanziantesi nella sua ripetizione. Gli altri invece ne sono stati estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto l’aspetto strumentale (Cons. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4692). 17. La regola in forza della quale il concorrente privo dei requisiti per partecipare alla selezione non è legittimato a proporre censure riguardanti lo svolgimento della gara è perciò valida per la sola ipotesi dell’esclusione dalla procedura selettiva e non per il concorrente ammesso che risulti privo dei requisiti all’esito dell’esame del ricorso incidentale. L’uno non ha alcun interesse a contestare gli atti riguardanti la fase valutativa delle offerte stesse, in presenza del provvedimento preclusivo della sua partecipazione: una volta respinta la censura contro l'illegittima esclusione dalla gara, vanno correttamente dichiarate inammissibili o improcedibili le ulteriori censure riguardanti i punteggi attribuiti ai candidati. L’altro è legittimato a contestare le fasi successive della gara e nella stessa posizione rimane sino all’esito del ricorso incidentale, del quale è comunque necessario verificare l’interesse, in forza dell'assenza di una lesione attuale, che doveva esser fatta valere in via principale ed in presenza di una lesione virtuale derivante dall'accoglimento del ricorso principale (Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002 , n. 2468). 17.1. Nella contemporanea presenza del ricorso principale e incidentale, l’assenza dei requisiti di partecipazione del ricorrente principale è frutto di un accertamento che avviene nel corso di un giudizio che egli stesso istaura nella piena qualità di legittimato ad agire, in quanto concorrente non aggiudicatario. Legittimazione che viene però meno in relazione ad un accertamento successivo, su istanza del portatore dell’interesse contrapposto -qual è il ricorrente incidentale- ma giudizialmente connesso, dato il carattere accessorio e condizionato del ricorso incidentale rispetto a quello principale. 17.2. Consegue che l’interesse ad agire del ricorrente principale, la cui legittimazione sia venuta meno per effetto dell’accoglimento dell’eccezione del ricorrente incidentale non può essere considerato “di fatto” inesistente, alla stregua del soggetto che non è legittimato perché definitivamente non ammesso a partecipare alla selezione o perché addirittura non vi abbia partecipato. 17.3. All’effetto processuale della sopravvenuta mancanza di legittimazione non può essere riconosciuto una portata tale da estinguere l’interesse sostanziale del soggetto, che promuove il giudizio, sino a privarlo dell’interesse all’accertamento della fondatezza della sua domanda, anche sotto il più limitato profilo della chance della partecipazione alla nuova gara, che sarebbe inevitabile in conseguenza dell'accoglimento anche del suo ricorso, con il quale siano state dedotte consure relative alla mancanza dei requisiti di partecipazione all’offerta del ricorrente incidentale o alla irregolarità delle operazioni di gara (Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468). 18. Ad entrambi i ricorsi, una volta proposti ed esaminati secondo il loro ordine logico, deve essere riconosciuta pari tutela sul piano dell’interesse sostanziale introdotto nel giudizio, la cui garanzia non appare neppure assicurata con la “previa delibazione” della fondatezza del ricorso principale, come recentemente affermato dalla Sezione (Cons. Stato, V, 13 novembre 2007, n. 5811). 18.1. In disparte che tale delibazione è stata espressamente esclusa qualora il tema decidendum del ricorso incidentale determini l’inammissibilità del ricorso principale per difetto d’interesse, essendo, in tal caso, la “prova di resistenza” favorevole al ricorrente incidentale, l’accoglimento del ricorso principale lascia sfornito di tutela il ricorrente incidentale. E ciò in contrasto con l’art. 37, u.c. del r.d. n. 1054 del 1924, secondo il quale il ricorso incidentale non è efficace “se venga prodotto dopo che siasi rinunciato al ricorso principale o se questo venga dichiarato inammissibile per essere stato proposto fuori termine”, così affermando l’obbligo del giudice di deciderlo, in tutti gli altri casi. 19. Nell’impossibilità di pervenire a conclusioni stabili e incontroverse e nel contrasto fra decisioni di segno diverso sulla necessità, in presenza di due sole imprese in gara, di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale, deve essere rimessa all’Adunanza Plenaria, si sensi dell’art. 45 del Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, la decisione sugli appelli, principale dell’ATI Acegas-APS e della società Ecologica a r.l. e incidentale dell’ATI Vesta e di Manutencoop Servizi Ambientali, nei confronti della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, citata in epigrafe, che ha accolto ambedue i ricorsi. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, visto l’art. 45 del Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, rimette la decisione dell’affare all’Adunanza Plenaria. Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 4 dicembre 2007, con l'intervento dei Signori: Raffaele Iannotta - Presidente Raffaele Carboni - Consigliere Cesare Lamberti rel. est - Consigliere Caro Lucrezio Monticelli - Consigliere Francesco Giordano - Consigliere