CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 21 maggio 2008 n. 2408 Pres. Vacirca, est. Maruotti S.p.a. Torno Internazionale e altri (Avv. V. Biagetti) c. S.p.a. Autostrada per l'Italia (Avv. A. Clarizia), A.N.A.S. (Ente nazionale per le strade), S.p.a. Vianini Lavori e altri (Avv.ti M. Sanino, G. Ruggiero e F. Coccoli), Ministero delle infrastrutture (n.c.)

1. Processo amministrativo - Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Sindacabilità del G.A. – Limiti – Valutazione sostitutiva - Inammissibilità

2. Processo amministrativo - Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Esiti – Controversia - Consulenza tecnica d’ufficio- Ammissibilità – Limiti – Valutazione di fatti e di prove

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte anomale – Verifica - Contraddittorio – Necessità – Giustificazioni – Contenuto - Limiti - Specificazione

1. Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa in sede di verifica delle offerte anomale. Se questa risulta viziata il giudice può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa. Ne consegue che il giudice amministrativo non può ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato).

2. Il giudice può disporre una consulenza tecnica anche in relazione agli esiti del subprocedimento di verifica d’anomalia. La consulenza tecnica tuttavia può essere disposta non per sostituire la valutazione della amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata. Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità. I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.

3. La regola del contraddittorio che caratterizza la valutazione delle offerte sospettate di essere anormalmente basse comporta che l’offerente può presentare tutte le giustificazioni che ritenga utili e rilevanti (non solo quelle riguardanti la fase precedente alla presentazione dell’offerta), col conseguente obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di prenderle in considerazione. Tali giustificazioni possono riguardare anche le circostanze di fatto che hanno comportato una maggiore onerosità dei costi offerti e possono tendere ad una ‘rimodulazione’ degli elementi economici delle voci di costo che incidono sui prezzi unitari, con variazioni e compensazioni interne che tengano conto delle esigenze di aggiornamento degli elementi originari per sincronizzarne la valutazione col momento delle analisi delle giustificazioni definitive, purché i relativi dati siano concreti, effettivi, documentati e credibili, e purché non vi sia una alterazione del quantum dell’offerta, che violerebbe altrimenti la regola della par condicio.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9909 del 2007, proposto dalla

s.p.a. Torno Internazionale (in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la s.p.a. Impresa, la s.p.a. Trevi e la s.p.a. Adige Bitumi Impresa), dalla s.p.a. Impresa, dalla s.p.a. Trevi e dalla s.p.a. Adige Bitumi Impresa, in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Vittorio Biagetti, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via Antonio Bertoloni, n. 35;

contro

- la s.p.a. Autostrada per l’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2,

- l’A.N.A.S. (Ente nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

- la s.p.a. Vianini Lavori (in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea costituita con la s.p.a. Toto e la s.p.a. Profacta,), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Gianpaolo Ruggiero e Franco Coccoli, e presso il primo domiciliato in Roma, viale Parioli 180,

- il Ministero delle infrastrutture, in persona del Ministro pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III, 20 agosto 2007, n. 6813, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 8687 del 2006;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Vianini Lavori, integrata con una memoria depositata in data 16 gennaio 2008; Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Autostrade per l’Italia in data 15 gennaio 2008; Vista la memoria depositata dalle appellanti in data 16 aprile 2008; Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 22 aprile 2008; Uditi gli avvocati Vittorio Biagetti per le appellanti, l’avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Autostrade per l’Italia e l’avvocato Mario Sanino per la s.p.a. Vianini Lavori;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Col bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 180 del 4 agosto 2005, la s.p.a. Autostrade per l’Italia (nel prosieguo, l’amministrazione aggiudicatrice) ha indetto la gara per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento di un tratto autostradale (tra Sasso Marconi e Barberino di Mugello), per lavori a base d’asta per euro 409.343.550 (nonché per altri importi non soggetti a ribasso, per oneri di sicurezza e per spese di progettazione), col criterio di aggiudicazione al prezzo più basso. Nel corso dei lavori, dopo aver dato lettura dei ribassi indicati nelle buste contenenti le offerte economiche, la commissione ha determinato nel 20,86% la soglia di anomalia (in applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994) ed ha constatato che sono risultati superiori a tale percentuale il ribasso del Consorzio Stabile Operae (24,11%) e quello dell’associazione temporanea appellata (22,23%). La commissione ha quindi aperto le buste C, contenenti le giustificazioni preventive allegate alle offerte, ed ha trasmesso alla la documentazione alla amministrazione aggiudicatrice, per la verifica in contraddittorio. La commissione tecnica designata dalla amministrazione ha richiesto chiarimenti alle società, ha ascoltato i loro rappresentanti ed ha formulato la relazione finale del 20 luglio 2006 (fatta propria dalla commissione di gara), che ha considerato anomala l’offerta del Consorzio e non anomala quella della associazione temporanea (che ha ottenuto l’aggiudicazione definitiva il 1° agosto 2006).

2. Col ricorso n. 8687 del 2006 (proposto al TAR per il Lazio), le società appellanti – premesso di essere state individuate come costituendo raggruppamento che ha presentato la migliore offerta non anomala (col ribasso del 19,49%) - ha impugnato tutte le determinazioni della commissione tecnica e della commissione di gara che hanno condotto alla aggiudicazione in favore della associazione temporanea, ed ha altresì chiesto il risarcimento dei danni. Le appellanti hanno lamentato che, nel corso del procedimento di verifica della sospetta anomalia: a) l’aggiudicataria avrebbe modificato l’offerta originaria; b) la commissione tecnica avrebbe valutato con criteri difformi le giustificazioni formulate dal Consorzio (che ha offerto il ribasso del 24,11%) e quelle dell’aggiudicataria (che ha offerto il ribasso del 22,23%), incorrendo anche in difetto di motivazione; c) la commissione avrebbe errato nell’escludere l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria, tenuto conto delle voci di prezzi; d) l’aggiudicataria avrebbe previsto l’utilizzo di un posizionatore inidoneo all’esecuzione dei lavori.

3. Con l’ordinanza n. 5671 del 2006, il TAR ha disposto una consulenza tecnica ed ha posto ai tre periti due quesiti, A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, tenendo conto delle osservazioni che sorreggono tale valutazione: in particolare, con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria; B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara.

4. A seguito del deposito della consulenza tecnica, il TAR ha respinto il ricorso di primo grado, ritenendo che: - con le giustificazioni fornite nel corso del procedimento, l’aggiudicataria non ha modificato l’offerta originaria; - la commissione tecnica ha valutato con uniformi criteri le giustificazioni formulate dal Consorzio e quelle dell’aggiudicataria, come risulta dalla relazione depositata dai consulenti tecnici; - la commissione tecnica non ha errato nell’escludere l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria, come risulta dalla stessa relazione dei consulenti tecnici; - il posizionatore offerto dalla aggiudicataria risulta del tutto idoneo all’esecuzione dei lavori, come risulta dalla stessa relazione dei consulenti tecnici.

5. Con il gravame in esame, le appellanti, dopo aver dettagliatamente ricostruito i fatto che hanno condotto alla presente fase del giudizio (v.pp. 1-8), hanno lamentato che il TAR ha erroneamente respinto il ricorso di primo grado. Con un primo ordine di censure (v. pp. 8-22), le appellanti hanno dedotto la violazione della normativa e dei principi riguardanti la valutazione della anomalia delle offerte, poiché: a) il TAR, “seguendo il collegio dei c.t.u. incaricati della verifica tecnica, è giunto a sovrapporre il proprio giudizio tecnico a quello in precedenza espresso dai competenti organi della stazione appaltante”; b) il giudizio di primo grado non si è incentrato sulla verifica della correttezza degli atti impugnati in primo grado, ma ‘direttamente’ sull’esame della congruità dell’offerta della aggiudicataria; c) gli stessi consulenti tecnici, pur escludendo che l’offerta fosse anomala, hanno evidenziato come nella relazione della commissione tecnica “non si rinvengono indicazioni circa le modalità ed i criteri utilizzati dalla commissione medesima per la valutazione dei prezzi sottoposti a verifica e dei chiarimenti forniti dai concorrenti, ma soltanto le risultanze finali cui la stessa è giunta”, sicché i consulenti non avrebbero potuto riesaminare ex novo ogni singolo elemento dell’offerta della aggiudicataria, né avrebbero potuto compensare le sottostime con l’utile di impresa, ma avrebbero dovuto concludere per la non attendibilità dei chiarimenti; d) i consulenti tecnici non hanno rilevato che, nel corso del procedimento di verifica della anomalia, l’aggiudicataria ha ‘rimodulato’ la sua offerta (individuando soprastime dei costi per circa sei milioni di euro, con cui compensare le sottostime riguardanti 8 analisi dei costi e rilevate dalla stessa commissione tecnica), ciò che il TAR ha erroneamente escluso per l’invariabilità del prezzo dell’appalto e per il pagamento previsto a corpo (sotto tali profili, le appellanti hanno rimarcato come le loro censure non abbiano riguardato la determinazione del corrispettivo, ma la ‘rimodulazione’ delle analisi sui prezzi, originariamente allegate all’offerta della aggiudicataria); e) l’offerta della aggiudicataria è dunque mutata tre volte, tenuto conto degli originari schemi di analisi, delle valutazioni della commissione tecnica e di quelle dei consulenti tecnici. Le appellanti hanno al riguardo osservato che, in sostanza, il TAR – nel ritenere attendibili le conclusioni dei consulenti tecnici – si è trasformato in una ‘seconda’ commissione giudicatrice. Con un secondo ordine di censure (v. pp. 22-25 del gravame), le appellanti hanno lamentato: f) l’erronea ed insufficiente motivazione degli atti impugnati in primo grado; g) l’erronea valutazione della commissione tecnica che ha escluso l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sol perché ha ammesso la compensazione tra soprastime (non indicate analiticamente nei loro importi) e sottostime. Le appellanti (v. pp. 26-31) hanno inoltre dedotto che: h) il TAR non ha rilevato che i consulenti tecnici hanno commesso un errore, perché essi – pur avendo segnalato che la relazione della commissione tecnica non ha indicato i criteri di valutazione dei prezzi sottoposti a verifica e dei chiarimenti – ha valutato i criteri che, nel corso delle loro operazioni, sono stati indicati dal difensore della amministrazione aggiudicatrice; i) l’apodittica valutazione di congruità della commissione tecnica “ha trovato postumo conforto” nelle indicazioni fornite ai consulenti tecnici; l) i consulenti tecnici hanno errato nel compensare le sottostime con l’utile indicato nell’offerta, che così è stato quasi dimezzato (dal 2% all’1,14%), diventando così irrisorio, con la conseguente valutazione nel senso della anomalia. Le appellanti – che non hanno riproposto le censure di cui al quarto motivo del ricorso originario – hanno chiesto la condanna della amministrazione aggiudicatrice al risarcimento dei danni, quantificati complessivamente in euro 124.595.117,61 o nella somma diversa ritenuta di giustizia.

6. Nel corso del giudizio, si sono costituite in giudizio l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicataria della gara, che hanno replicato alle censure dell’appellante. Le appellanti, con una memoria difensiva, hanno illustrato le loro censure ed hanno rilevato che la questione di principio, rimessa all’esame del collegio, è se il giudizio di anomalia, effettuato nel corso della fase di aggiudicazione dell’appalto, possa essere in sostanza rimesso – e in quali limiti - dal giudice amministrativo alle determinazioni dei consulenti tecnici.

7. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, osserva il collegio che – per il loro carattere preliminare – vadano esaminate unitariamente (per la loro connessione) le articolate censure con cui le appellanti hanno lamentato che il TAR abbia effettuato – per il tramite dei consulenti tecnici - un riesame nel merito delle conclusioni cui è giunta la commissione tecnica, nominata dalla amministrazione aggiudicatrice, mentre avrebbe dovuto annullare gli atti di gara.

7.1. Va premesso che non sussiste la giurisdizione di merito del giudice amministrativo, sulle controversie riguardanti gli atti del procedimento di scelta del contraente per la stipula di un contratto pubblico di lavori, di servizi o di forniture. Quando un partecipante alla gara deduce che gli atti del procedimento sono viziati per eccesso di potere, e anche quando deduce la manifesta irragionevolezza delle valutazioni attinenti ai profili di anomalia di una offerta (contestando la propria esclusione oppure il giudizio di non anomalia dell’offerta della aggiudicataria), il giudice amministrativo deve valutare le censure sulla base dei consueti principi concernenti la sindacabilità in sede giurisdizionale degli atti espressivi di valutazioni di natura tecnico-discrezionale, in quanto tali incidenti su posizioni di interessi legittimi (cfr. Sez. V, 8 maggio 2001, n. 2590). Quando la normativa attribuisce alla autorità amministrativa il potere di formulare una valutazione opinabile in base alla scienza del settore, anche ove siano dedotte le più articolate censure, il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa. Se questa risulta viziata (per un vizio procedimentale, ovvero per un profilo di eccesso di potere, anche di inadeguata motivazione in ordine ad uno degli elementi rilevanti), il giudice amministrativo può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa. Questi principi rilevano anche quando si tratti di valutare l’attendibilità della valutazione effettuata da una commissione di gara in ordine alla anomalia di una offerta (cfr. Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346; Sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5491) e comportano che il giudice amministrativo non possa ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato). Tale preclusione non può essere superata con l’ausilio di una consulenza tecnica, che può essere disposta non per sostituire la valutazione della amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata. Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità.. I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.

7.2. Nella specie, in esecuzione dell’ordinanza n. 5671 del 2006, nel corso del giudizio di primo grado sono stati formulati ai consulenti i quesiti sopra indicati al punto 3: A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, … con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria; B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara. Con la formulazione dei quesiti, il TAR ha disposto l’effettuazione di operazioni relative al giudizio di non anomalia, da compiere non solo sulla base della documentazione acquisita in sede amministrativa, ma anche sulla base delle deduzioni formulate dalle appellanti col ricorso di primo grado. In tal modo, l’ordinanza non ha abilitato i consulenti tecnici ad individuare soltanto l’eventuale sussistenza di elementi oggettivi, tali da far risultare viziata da eccesso di potere la valutazione sulla non anomalia dell’offerta della aggiudicataria, ma ha demandato ai medesimi consulenti il compito di valutare l’attendibilità del giudizio finale in quanto tale, espresso dalla commissione tecnica nominata dalla amministrazione aggiudicatrice, consentendo loro di verificare se la medesima offerta fosse da considerare non anomala, sia pure sulla base di considerazioni diverse da quelle esposte in sede amministrativa. L’ordinanza n. 5671 del 2006, con le relative modalità di esecuzione, ha incaricato i consulenti tecnici di rieffettuare un sostanziale riesame sulla effettiva non anomalia dell’offerta della aggiudicataria.

7.3. Al termine delle proprie operazioni, i consulenti tecnici – in base a considerazioni non del tutto coincidenti con quelle della commissione tecnica – hanno risposto ai formulati quesiti, concludendo per la condivisione della valutazione, già effettuata in sede amministrativa, sulla effettiva non anomalia dell’offerta della aggiudicataria. Il TAR, sulla base di tali conclusioni, ha ritenuto insussistenti i profili di eccesso di potere dedotti dalle appellanti.

7.4. Ciò posto, ritiene il collegio che la sentenza gravata sia immune dalle formulate censure. Il TAR, infatti, non è giunto alla conclusione della effettiva sussistenza della non anomalia della offerta della aggiudicataria, ma ha escluso la sussistenza dei profili di eccesso di potere originariamente dedotti, sulla base delle risultanze istruttorie, acquisite mediante il deposito della relazione dei consulenti tecnici. Il TAR, insomma, non ha sostituito o riformato il provvedimento, esercitando un potere che l’art. 26, comma 2, della legge n. 1034 del 1971 gli attribuisce solo nei casi di giurisdizione di merito, ma ha rispettato i limiti del giudizio di legittimità, respingendo il ricorso. Con diffuse argomentazioni, basate su elementi oggettivi e valutazioni di ordine tecnico, i consulenti hanno affermato la sostanziale correttezza della valutazione di non anomalia già effettuata dalla amministrazione aggiudicatrice, così consentendo al TAR di considerarla ragionevole e, conseguentemente, di escludere la sussistenza dei dedotti profili di illegittimità. Inoltre, poiché le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici risultano adeguatamente argomentate e documentate (così come ha già statuito la sentenza gravata), il collegio non ritiene di disporre d’ufficio una ulteriore consulenza (sostitutiva o integrativa).

7.4. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure sopra riassunte al punto 5, lettere a), b), c), per il profilo che ha contestato la possibilità di riesaminare le singole voci di prezzo, ed f): la sentenza gravata, nel prendere atto delle conclusioni raggiunte dai consulenti (che hanno aderito alle valutazioni della amministrazione aggiudicatrice), ha fondato su di esse la propria ratio decidendi sulla insussistenza dei vizi di eccesso di potere formulati in primo grado.

8. Nel passare alle residue censure sopra riassunte al punto 5, ritiene il collegio che, per la loro connessione, possano essere esaminate congiuntamente quelle sopra sintetizzate alla lettera c), primo profilo, h) ed i) (sulla assenza di criteri elaborati dalla commissione tecnica, sulla valutazione dei criteri indicati dal difensore della amministrazione aggiudicatrice e sulla valutazione “postuma” sulla congruità dell’offerta).

8.1. Tali censure risultano infondate e vanno respinte. Tenuto conto della complessità delle opere da realizzare, e valutata la stessa natura delle valutazioni ‘opinabili’ espressive della discrezionalità tecnica, è del tutto logico che i consulenti tecnici – pur essendo giunti alla medesima conclusione sulla non anomalia dell’offerta della aggiudicataria – abbiano effettuato le loro operazioni sulla base di propri parametri di riferimento, di criteri e di considerazioni non coincidenti con quelli tenuti presenti dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice. Poiché ai consulenti era stato specificamente conferito l’incarico di valutare se l’offerta fosse effettivamente non anomala (sulla base delle deduzioni del ricorso), e per la complessità dell’incarico ricevuto, è del tutto ragionevole che essi – senza limitarsi a relazionare sul contenuto della relazione tecnica - abbiano elaborato criteri ulteriori rispetto a quelli già seguiti in sede amministrativa e che la relazione finale abbia escluso l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria, tenendo conto degli ulteriori elementi emersi nel corso delle conseguenti operazioni.

8.2. Per la loro connessione, vanno trattate congiuntamente le censure sopra riassunte ai punti d), e), g) del punto 5, sulla ‘rimodulazione’ dell’offerta dell’aggiudicataria nel corso del procedimento di verifica della anomalia; sul mutamento dell’offerta in base alle valutazioni della commissione tecnica e di quelle dei consulenti tecnici; sulla non compensabilità tra soprastime e sottostime. Anche tali censure vanno respinte. Da un lato, rilevano le osservazioni di cui ai precedenti punti 7.6. e 7.7., sull’avvenuto svolgimento nel corso del giudizio di una valutazione di merito sulla non anomalia dell’offerta della aggiudicataria, il che ha reso irrilevanti le singole operazioni poste in essere dalla commissione tecnica della commissione tecnica. D’altro lato, in questa sede non sono emersi specifici elementi, tali da far ritenere palesemente incongrue le conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici. Sotto tale profilo, la sentenza impugnata risulta meritevole di conferma, perché ha costatato come i consulenti abbiano svolto il loro incarico senza trascurare alcun aspetto ed abbiano dato ampiamente conto delle ragioni che – sia pure in base ad argomenti non coincidenti – li hanno indotti a condividere il giudizio di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria. Inoltre, non sono emersi nel corso del giudizio elementi obiettivi che per tabulas e ictu oculi inducano a ravvisare sussistenti i dedotti errori dei consulenti tecnici. Né si può ammettere che, nel presente giudizio d’appello, pur caratterizzato dalle sopra descritte circostanze processuali, si possa effettuare una ulteriore verifica sulla non anomalia dell’offerta, basata sul confronto tra ciascuna delle parti dei contenuti delle distinte relazioni, elaborate dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice e dai consulenti tecnici incaricati dal TAR. Del resto, proprio la complessità delle operazioni, rimesse alla valutazione tecnico-discrezionale dell’autorità amministrativa, induce il collegio a condividere la statuizione con cui il TAR – una volta acquisite le conclusioni dei consulenti da esso nominati - ha considerato corroborata la originaria statuizione sulla non anomalia della offerta della aggiudicataria. In particolare, la contestata compensabilità tra soprastime e sottostime è stata ragionevolmente effettuata, per escludere l’anomalia, per le ragioni già esaurientemente rilevate dal TAR a pp. 7 ss. della sentenza gravata. Infatti, la regola del contraddittorio che caratterizza la valutazione delle offerte sospettate di essere anormalmente basse (così come previsto dall’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994, da interpretare in base in base ai principi formulati dalla Corte di giustizia con la sentenza 27 novembre 2001, in C-285/99 e C-286/99) comporta che l’offerente può presentare tutte le giustificazioni che ritenga utili e rilevanti (non solo quelle riguardanti la fase precedente alla presentazione dell’offerta), col conseguente obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di prenderle in considerazione. Tali giustificazioni possono riguardare anche le circostanze di fatto che hanno comportato una maggiore onerosità dei costi offerti (cfr. Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5315) e possono tendere ad una ‘rimodulazione’ degli elementi economici delle voci di costo che incidono sui prezzi unitari, con variazioni e compensazioni interne che tengano conto delle esigenze di aggiornamento degli elementi originari per sincronizzarne la valutazione col momento delle analisi delle giustificazioni definitive, purché i relativi dati siano concreti, effettivi, documentati e credibili, e purché non vi sia una alterazione del quantum dell’offerta, che violerebbe altrimenti la regola della par condicio (cfr. Sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3657). Nella specie, l’aggiudicataria – già in sede amministrativa – ha fornito le proprie giustificazioni con riferimento ai dati e ai quantitativi già contenuti nella offerta originaria, senza modificare il relativo quantum e - per dimostrare la sussistenza di soprastime comportati comunque un apprezzabile margine di utile - ha fornito elementi oggettivi, ritenuti congrui ed effettivamente sussistenti sia dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice (che ha così esercitato la propria discrezionalità tecnica), sia dai consulenti tecnici nominati in primo grado (che, in base all’incarico loro conferito, hanno condiviso il giudizio formulato dalla commissione tecnica).

8.3. Quanto alle articolate deduzioni secondo cui, a seguito dei calcoli attinenti alle stime, l’utile di impresa sarebbe stato illegittimamente quasi dimezzato, osserva il collegio che la commissione tecnica, anche sotto tale profilo, ha esercitato la propria discrezionalità tecnica, rilevando che sussista effettivamente un utile di impresa, pure a seguito delle operazioni effettuate a seguito del contraddittorio con l’aggiudicataria. Considerato anche il valore dell’appalto, va pertanto condivisa la sentenza gravata, che – sulla base delle diffuse considerazioni contenuta nella relazione finale dei consulenti tecnici – ha escluso che tale valutazione della commissione tecnica sia affetta dai dedotti profili di eccesso di potere.

8.4. Risulta altresì infondata l’originaria doglianza, riproposta col secondo motivo d’appello, secondo cui la commissione tecnica – nominata dalla amministrazione aggiudicatrice – avrebbe seguito diversi ‘metri di giudizio’, per valutare gli aspetti di anomalia delle offerte della aggiudicataria e del Consorzio che aveva indicato il ribasso del 24,11%. Infatti, oltre alle osservazioni poste a base dalla commissione a base delle proprie determinazioni, rilevano quelle dei consulenti tecnici nominati in primo grado, che hanno motivatamente escluso che in sede amministrativa sia stato seguito un diverso ‘metro di giudizio’ per valutare le offerte sospettate di anomalia. In assenza di elementi tali da indurre a ritenere manifestamente irragionevole tale determinazione, la censura va quindi respinta.. 9. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure con cui l’appellante ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado. Conseguentemente, va respinta la domanda di risarcimento dei danni, fondata sulla illegittimità degli atti impugnati. In ragione della parziale novità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. 9909 del 2007. Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 22 aprile 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori: Giovanni Vacirca - Presidente Luigi Maruotti - Consigliere estensore Anna Leoni - Consigliere Bruno Mollica - Consigliere Salvatore Cacace - Consigliere