CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Ordinanza 27 maggio 2008 n. 2808 Pres. Varrone Est. Chieppa De Luca P. (Avv. F. Mastroianni) c/ Università degli studi di Bari e Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca (Avv. Stato).

Giustizia amministrativa – Ottemperanza – Commissario ad acta – Danno erariale – Individuazione – Ammissibilità.

Il giudice dell’ottemperanza può disporre che un commissario ad acta individui in una relazione le ragioni della mancata esecuzione di un’ordinanza e il danno erariale conseguente, ai fini della segnalazione dello stesso alla Corte dei Conti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza: 2808/08 Registro Generale: 10057/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

composto dai Signori: Pres. Claudio Varrone; Cons. Carmine Volpe; Cons. Luciano Barra Caracciolo; Cons. Aldo Scola; Cons. Roberto Chieppa Est.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 Maggio 2008. Visto l'art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Visto il ricorso proposto da:

DE LUCA PAOLO rappresentato e difeso da: Avv. FRANCESCA MASTROIANNI con domicilio eletto in Roma VIA BOCCA DI LEONE, 78 presso FRANCESCA MASTROIANNI

Contro

UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI BARI e MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA rappresentati e difesi da: AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12 presso AVVOCATURA GEN. STATO

per l’esecuzione dell’ordinanza di questa Sezione n. 680/2008 resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE SELEZIONE CORSI DI SPEC.INSEGN. ALUNNI PORTATORI DI HANDICAP;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello; Vista l'ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado; Visto l'atto di costituzione in giudizio di: MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA e UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI BARI Udito il relatore Cons. Roberto Chieppa e udito, altresì, per la parte appellante l’avv.to Mastroianni. Rilevato che con ordinanza n. 680/2008 questa Sezione ha accolto il ricorso cautelare di De Luca Paolo, disponendo l’ammissione del ricorrente alla selezione per l’accesso ai corsi specializzazione per l’insegnamento agli alunni portatori di handicap; Considerato che non risluta che l’Università abbia dato esecuzione all’ordinanza e che, di conseguenza, deve essere accolta l’odierna istanza di esecuzione, disponendo: - la nomina del Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Bari, o funzionario da lui delegato, quale Commissario ad acta; che il Commissario ad acta individui ed attivi le modalità per dare esecuzione alla pronuncia cautelare, anche attraverso l’eventuale istituzione di un nuovo corso per il ricorrente e trasmetta entro il 15 settembre 2008 una relazione a questa Sezione con indicazione delle ragioni della mancata esecuzione fino ad oggi dell’ordinanza e dell’eventuale danno erariale scaturito ai fini della segnalazione dello stesso alla Corte dei Conti.

P.Q.M.

Accoglie l’istanza di esecuzione, nomina il Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Bari, o funzionario da lui delegato, quale Commissario ad acta e dispone che il Commissario adempia a quanto indicato in parte motiva. Fissa per l’ulteriore trattazione dell’istanza la Camera di Consiglio del 28.10.2008 (Ricorso numero: 10057/2007 ). La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 27 Maggio 2008   MARIA GRAZIA PERULLI Misura cautelare: tra garanzia ed effettività Nota a Ordinanza n. 2808 del 27 maggio 2008. * * * In breve sul fatto. Nel marzo del 2007, il ricorrente riceveva dall’Università degli Studi di Bari la comunicazione dell’avvenuta esclusione dalla selezione pubblica per titoli per l’ammissione al corso di attività formative, per l’anno accademico 2006-2007, riservata a docenti che hanno conseguito l’abilitazione all’insegnamento nella scuola secondaria attraverso vari canali, escluso quello SSIS. Avverso tale provvedimento veniva proposto ricorso dinanzi al Tar Bari con istanza di adozione di idoneo provvedimento cautelare. Con Ordinanza n. 524 del 4 luglio 2007 il TAR del Puglia – Sezione II, “Considerato che analogo ricorso è stato respinto con la sentenza della Sezione 27 giugno 2007 n. 1679 […]”, respingeva la domanda incidentale di sospensione. Detta ordinanza veniva allora impugnata dinanzi al Consiglio di Stato. Con ordinanza n. 680 del 5 febbraio 2008 la sezione VI del Consiglio di Stato accoglieva il ricorso cautelare dell’appellante, disponendo l’ammissione con riserva del candidato escluso alla selezione. In particolare l’Alto Consesso rilevava che il superamento del concorso ordinario per l’insegnamento (superato dall’appellante) equivalesse a titolo abilitante all’insegnamento ai fini dell’ammissione al predetto corso SSIS. Tuttavia considerata l’inerzia dell’Amministrazione, l’appellante proponeva alla Sezione VI del Consiglio di Stato istanza di esecuzione dell’Ordinanza n. 680 del 2008. Con Ordinanza n. 2808 del 27 maggio 2008, il Supremo Collegio, pronunciandosi ancora ed in maniera più puntuale sulla vicenda, accoglieva l’istanza di esecuzione disponendo: “la nomina del Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Bari, o funzionario da lui delegato, quale Commissario ad acta; che il Commissario ad acta individui ed attivi le modalità per dare esecuzione alla pronuncia cautelare, anche attraverso l’eventuale istituzione di un nuovo corso per il ricorrente e trasmetta entro il 15 settembre 2008 una relazione a questa Sezione con indicazione delle ragioni della mancata esecuzione fino ad oggi dell’ordinanza e dell’eventuale danno erariale scaturito ai fini della segnalazione dello stesso alla Corte dei Conti. P.Q.M. Accoglie l’istanza di esecuzione, nomina il Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Bari, o funzionario da lui delegato, quale Commissario ad acta e dispone che il Commissario adempia a quanto indicato in parte motiva. Fissa per l’ulteriore trattazione dell’istanza la Camera di Consiglio del 28.10.2008 (Ricorso numero: 10057/2007 )”. * * * Considerazioni Massimo Severo Giannini, nelle sue Lezioni del 1950, affermava che: “Nelle comunità statali attuali (Stato comunità), da un lato vi sono le autorità pubbliche, che si esprimono nello Stato organizzazione; dall’altro le persone, o soggetti privati, o cittadini [..] le quali possiedono alcuni diritti fondamentali. Vi sono, perciò, nelle comunità statali, due forze, l’autorità e la libertà, le quali hanno dei centri di appoggio e di espressione” (M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, pag. 71). Tali forze, che si affermano vicendevolmente in una sinergia equilibrata e costruttiva, sovente, come nel caso in commento, collidono. In particolare qui l’aspettativa del cittadino, concreta espressione dello Stato Comunità, rischiava di essere inevitabilmente vanificato dalla condotta dell’Amministrazione. In effetti, l’inerzia della P.A. ha impedito irrimediabilmente la partecipazione del candidato al corso de quo attesa la conclusione del medesimo entro luglio 2008. Nella Camera di Consiglio del 27 maggio 2008 la Sezione VI del Consiglio di Stato ha così ritenuto di assicurare al cittadino/ricorrente/candidato la tutela massima, ripristinando la giustizia ed il doveroso rispetto della legalità violata per ben due volte dall’Amministrazione: la prima escludendo il candidato dalla selezione pubblica per titoli per l’ammissione al corso di attività formative attinenti l’integrazione scolastica degli alunni in situazione di handicap (corso SSIS), la seconda eludendo il dettato dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 680 del 2008. La Sezione VI del Supremo Collegio (relatore Cons. Chieppa) ha in verità dato rilevo, con rigore e scrupolosità esemplari, alla posizione oramai pregiudicata dell’appellante. Ciò è stato attestato dalla configurabilità di una eventuale responsabilità, anche erariale, dell’Amministrazione, dalla nomina di un Commissario ad acta per l’individuazione e l’attivazione delle modalità deputate a dar esecuzione alla pronuncia cautelare e dall’indicazione di una via alternativa idonea a soddisfare la pretesa del ricorrente, consistente nell’istituzione ad hoc di un nuovo corso. Il Supremo Collegio non si è, tuttavia, fermato qui: ha imposto al Commissario ad acta la redazione di una relazione, da inviare entro il 15 settembre 2008, preordinata ad indicare le ragioni, a tutt’oggi, della mancata esecuzione dell’ordinanza n. 680 del 2008 nonché dell’eventuale danno erariale scaturito ai fini della segnalazione dello stesso alla Corte dei Conti. Pertanto, l’ordinanza in commento ha avuto lo scopo di non rendere vano l’eventuale accoglimento del ricorso principale. Sotto altro aspetto, tale pronuncia costituisce un monito verso l’amministrazione inerte e non rispettosa delle aspettative e delle posizioni giuridico sostanziali del cittadino. In buona sostanza, con tale ordinanza “propulsiva” (v. al riguardo v. Schinaia M. E., “Evoluzione del processo amministrativo nell’esperienza giurisprudenziale tra garanzia ed effettività”, in Consiglio di Stato, 1997, II, 329) il giudice amministrativo ha adottato misure volte a sollecitare un’attività dell’amministrazione intesa a preservare gli interessi del ricorrente nelle more della decisione di merito. Al contempo, il Supremo Collegio si è fatto carico di tutelare altresì gli interessi collettivi imponendo all’Amministrazione inerte di quantificare il danno erariale cagionato dalla propria condotta. Tale impostazione sembra essere in linea con il principio della effettività della tutela giurisdizionale. Tuttavia, c’è chi non manca di osservare che il provvedimento cautelare deve produrre effetti provvisori, ossia destinati ad essere sostituiti da quelli della sentenza; questi caratteri apparirebbero difficilmente compatibili con forme di tutela che si spingano ad ammettere la sostituzione del giudice amministrativo all’amministrazione con l’ordine di emettere il provvedimento atteso dal privato (cfr. Cintioli F., Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 2001, pag. 242 e ss.) Viceversa, nel caso di specie il provvedimento cautelare strumentale in commento è funzionale alla decisione di merito e si giustifica solo in quanto atto ad impedire che il decorso del tempo, necessario per la pronuncia della sentenza, possa pregiudicarne per sempre gli effetti utili per il ricorrente (v. Caianiello V. Manuale di diritto processuale amministrativo, UTET, 2004, pag. 723 e ss.). Talché la pronuncia in esame soddisfa le aspettative del ricorrente il quale ancor prima da cittadino e, nel rispetto del dettato costituzionale, da contribuente ha la pretesa di veder riconosciuto un proprio diritto. In una società civile sovente contraddistinta dallo scoramento verso le istituzioni e dalla crescente sfiducia in quel meccanismo delicato quanto indispensabile chiamato Iustitia, la pronuncia in esame appare degna di nota perché rispettosa della posizione, per utilizzare le parole del maestro Giannini, della Libertà. In questa occasione il delicato equilibrio tra libertà e autorità è stato garantito da un giudice amministrativo tanto coraggioso quanto puntuale.