R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2159/2008 Reg. Dec. N. 1196 Reg. Ric. Anno 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1196 del 2008, proposto da

CAPONE Maddalena, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Muscatello, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Cosseria, n. 2 presso il dott. Alfredo Placidi;

CONTRO

Comune di Gravina in Puglia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Nicoletti, giusta procura a margine dell’atto di costituzione, domiciliato in Bari al corso Vittorio Emanuele 52;

per l’annullamento della sentenza del TAR Puglia, sede di Bari (Sezione III), 2 dicembre 2006, n. 4199.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune appellato. Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla Camera di Consiglio del 18 marzo 2008, relatore il Consigliere Costantino Salvatore; Uditi, l’avv. Pancallo, su delega dell’avv. Moscatello per l’appellante e l’avv. Vito Spano per il Comune appellato. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza 30 agosto 2005, n. 3828, il TAR Puglia, in accoglimento del ricorso proposto dall’odierna ricorrente, dichiarava l’obbligo del Comune di Gravina in Puglia di pronunciarsi sulla diffida notificata dalla signora Maddalena Capone, volta ad ottenere l’adozione degli atti di necessaria integrazione del P.R.G. vigente, con specifico riferimento ad un suolo di sua proprietà interessato da un vincolo espropriativo decaduto. Il Consiglio comunale di Gravina in Puglia, con delibera n. 7 del 15 febbraio 2006, respingeva la domanda della signora Capone, assumendo che il suolo di sua proprietà, tipizzato dallo strumento urbanistico vigente come zona “Fb4-Attrezzature Civiche Pianificate”, non è assoggettato a vincoli preordinati all’esproprio né a vincoli che comportano l’inedificabilità assoluta del suolo, per cui la menzionata destinazione non ha mai perso efficacia. Con ricorso per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla predetta sentenza n. 3828/2005, la signora Capone chiedeva la declaratoria di nullità e/o l’annullamento della delibera del Consiglio comunale di Gravina in Puglia n. 7 del 15 febbraio 2006; della nota dirigenziale prot. n. 14911 del 16 maggio 2006; di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo, ivi compresi (a) la non conosciuta delibera consiliare n. 19 del 11 aprile 2001, con la quale sarebbero stati stabiliti i criteri e principi per l’accoglimento delle istanze dei proprietari che domandano la ritipizzazione urbanistica delle aree interessate dalla decadenza di vincoli preordinati all’esproprio, richiamata nella impugnata delibera n. 7 del 2006 ma non trasmessa in allegato, né altrimenti conosciuta nel suo contenuto, e (b) i pareri sfavorevoli alla ritipizzazione espressi in data 12 dicembre 2005 dalla Commissione consiliare permanente, e in data 29 novembre 2005 dal Dirigente della Direzione assetto e uso del territorio del Comune intimato. La ricorrente chiedeva, altresì, la condanna del comune al risarcimento del danno ingiusto procuratole con il comportamento inerte e di ritardo tenuto in violazione dell’obbligo di ritipizzazione urbanistica del suolo in proprietà ai sensi degli articoli 34 e 35 del D.L.vo n. 80/98, nonché di tutti i danni – ivi compreso quello esistenziale e quello biologico – conseguenti all’illegittima adozione della delibera consiliare n. 7 del 15 febbraio 2006, oltre alle maggiorazioni per la rivalutazione monetaria e gli interessi anche anatocistici. Il ricorso di primo grado era esplicitamente proposto anche come ricorso ordinario contro la delibera 15 febbraio 2006, n. 7, di rigetto della domanda di ritipizzazione. Al ricorso resisteva il comune intimato, deducendone l’infondatezza. Il TAR respingeva il gravame sul rilievo che il suolo di proprietà della ricorrente, essendo tipizzato dal P.R.G. come zona “Fb4-Attrezzature Civiche Pianificate”, con ammissibilità degli interventi edilizi elencati nell’art. 24 delle N.T.A., nel rispetto degli indici ivi riportati, non è gravato da un vincolo di carattere espropriativo, in quanto la zonizzazione urbanistica non priva la proprietaria della facoltà di godimento e di utilizzazione del bene. Ad avviso del primo giudice si sarebbe in presenza di vincoli c.d. “conformativi” , che connotano giuridicamente il diritto di proprietà sul bene mediante il contemperamento dello ius aedificandi con le ragioni di pubblico interesse. In particolare, la destinazione prevista dal P.R.G. (Attrezzature civiche pianificate) può essere attuata anche dalla privata proprietaria previa convenzione con l’amministrazione comunale. Contro la predetta sentenza l’originaria ricorrente ha proposto il presente appello, chiedendone l’integrale riforma. Il comune appellato si è costituito in questo grado del giudizio, replicando alle argomentazioni poste a base dell’impugnazione e chiedendone il rigetto. L’appello è stato trattenuto in decisione alla Camera di Consiglio del 18 marzo 2008.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello si insiste nel sostenere la nullità della deliberazione consiliare 14 febbraio 2006, n. 7, recante il rigetto dell’istanza di ritipizzazione del suolo di proprietà dell’appellante sul presupposto che la destinazione di zona non integra un vincolo preordinato all’espropriazione. Si assume al riguardo che la sentenza n. 3828 del 2005, resa sul ricorso avverso il silenzio rifiuto, nel momento in cui ha riconosciuto la sussistenza dei presupposti sostanziali e processuali di cui all’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e, conseguentemente, l’obbligo del comune di provvedere, ha ineluttabilmente – “almeno nella forma e nella sostanza del cd. giudicato implicito” – la natura vincolistica della destinazione a zona per attrezzature civiche. In tale contesto, la statuizione contenuta nella sentenza appellata, secondo cui la destinazione impressa al suolo della ricorrente non integra un vincolo preordinato all’espropriazione (come tale soggetto a decadenza) ma si connoterebbe in termini conformativi della proprietà, sarebbe errata perché in aperta contraddizione con il contenuto del giudicato.

2. La tesi dell’appellante è infondata.

2.1 Prima della riscrittura dell’art. 2, l. n. 241 del 1990 e nella vigenza dell’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio (cfr. ex plurimis ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2237; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741), aveva ricostruito il sistema di tutela avverso l’inerzia della p.a., nei termini che per brevità così si sintetizzano: a) il giudizio sul silenzio rifiuto verte esclusivamente sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo della p.a. di provvedere; b) conseguentemente il giudice non può compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare; c) l’amministrazione non perde il potere di esercitare la funzione dopo lo scadere del termine di conclusione del procedimento; d) il menzionato art. 21 bis non introduce una norma sulla giurisdizione ma sul rito, di carattere speciale ed accelerato, coerente con i valori costituzionali della ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2, Costituzione). Dalla individuata natura del rito sul silenzio, la giurisprudenza ha fatto discendere i seguenti precisi corollari processuali: l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto ex art. 21 bis cit. a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo; l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale contenente due distinte azioni (impugnatoria e di accertamento), disciplinate da due diversi riti e aventi diversi oggetto e contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 27 marzo 2007, n. 1532; Cons. giust. amm., 13 febbraio 2006, n. 36); l’impossibilità di proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento sopravvenuto (sfavorevole) nel corso del giudizio instaurato ex art. 21 bis cit., e di convertire il ricorso speciale in ricorso volto ad introdurre un giudizio ordinario di legittimità; l’improponibilità di domande risarcitorie e di adempimento di diritti di credito, formulate secondo il rito disegnato dall’art. 21 bis; l’impugnativa degli atti del commissario ad acta, nominato dal giudice, ex art. 21 bis, co. 2, cit., in sede ordinaria di legittimità e non già con ricorso per ottemperanza (cfr. sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1586). Le novità introdotte dal riformulato art. 2, co. 5, l. n. 241 cit., vanno individuate nell’eliminazione della necessità della diffida all’amministrazione quale condizione di proponibilità dell’azione ex art. 21 bis, l. n. 1034 cit.; nella sostituzione del termine ordinario di sessanta giorni di decadenza per la proposizione del ricorso ex art. 21 bis, con più lungo di un anno decorrente dallo scadere del termine di conclusione del procedimento; nella previsione che <>; nella possibilità, infine, di reiterare l’istanza ove ne ricorrano i presupposti. Per quel che concerne la previsione che <>, la giurisprudenza ha chiarito che la norma attribuisce al giudice un potere da esercitarsi nell’ambito di un rito speciale improntato ad esigenze di snellezza; non obbliga ma facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, senza autorizzarlo a sostituirsi in via diretta alla p.a. adottando il provvedimento richiesto; la cognizione sulla fondatezza dell’istanza può sfociare in un accertamento negativo per il richiedente. La norma in commento non ha inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, ha attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva (cfr. sul punto, dopo la l. n. 80 del 2005, Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003), uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000. Pertanto, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere della accoglibilità dell’istanza: A) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni (cfr. sul punto, dopo la l. n. 80 del 2005, Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318), e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’amministrazione (in altri termini si potrà condannare l’amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an della pretesa ma nulla di più); B) nell’ipotesi in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la p.a. a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto.

2.2. Dai principi suddetti si ricava agevolmente la constatazzione che la nuova formulazione dell’art. 2, l. n. 241 cit., non modifica l’orientamento giurisprudenziale formatosi in precedenza che, nel caso di sopravvenienza del provvedimento negativo nel corso del giudizio, optava per la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, ogni qualvolta l’amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis, sicché il giudice amministrativo, ante omnia, dovrà limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito; in questo frangente, infatti, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere. 2.3. Facendo applicazione al caso in esame degli anzidetti principi, ribaditi anche di recente (Sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5311; 10 luglio 2007, n. 3881), si deve concludere per l’infondatezza del primo motivo di appello, con il quale si lamenta la violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 3828 del 2005, resa nel giudizio avverso il silenzio – rifiuto. Contrariamente a quanto assume l’appellante, il giudicato predetto, come correttamente rileva la difesa del comune appellato, verte esclusivamente sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo della p.a. di provvedere, senza alcun accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale. Pertanto, atteso che il comune con deliberazione 14 febbraio 2006, n. 7, si era determinato negativamente sull’istanza dalla signora Capone, il ricorso per ottemperanza instaurato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, era, prima ancora che infondato, inammissibile.

3. Poiché il giudice di primo grado ha statuito solo sulla legittimità della deliberazione 14 febbraio 2006, n. 7, di rigetto dell’istanza di ritipizzazione presentata dalla signora Capone – questione che forma oggetto del secondo motivo di appello – il Collegio, in disparte la inammissibilità di tale impugnazione in sede di ricorso per ottemperanza per le ragioni avanti esposte – deve farsi carico delle doglianze rivolte dall’appellante contro tale statuizione. In sostanza si tratta di stabilire se la destinazione di zona impressa al suolo di proprietà della ricorrente dal P.R.G. - come zona “Fb4-Attrezzature Civiche Pianificate”, sul quale sono ammissibili gli interventi edilizi elencati nell’art. 24 delle N.T.A., nel rispetto degli indici ivi riportati – integri un vincolo di natura espropriativi e, come tale soggetto a decadenza, secondo la tesi dell’appellante, ovvero un vincolo cd. conformativo, non soggetto a decadenza come sostenuto dal comune e dal TAR. La natura non espropriativi del vincolo in questione è stata esclusa dal primo giudice, in quanto la destinazione di zona non priva la proprietaria della facoltà di godimento e di utilizzazione del bene, potendo essere attuata anche dalla privata proprietaria previo convenzionamento con l’amministrazione comunale.

3.1. Anche questo motivo di appello è infondato. Il Collegio osserva che la natura e la portata dei vincoli espropriativi e/o conformativi è stata già affrontata dalla Sezione con precedenti decisioni (Sez. IV, 25 maggio 2005, n. 2718; 10 agosto 2004, n. 5490), alle cui diffuse argomentazioni si rinvia anche a mente dell’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205. In tali decisioni si è rilevato che, alla stregua dei principi espressi dalla Corte costituzionale, con la sentenza 20 maggio 1999, n. 179 - dichiarativa dell’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 7, n.2, 3 e 4 e 40 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e 2, primo comma, della legge 19 novembre 1968, n. 1187, nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di un indennizzo - i vincoli urbanistici non indennizzabili, e che sfuggono alla previsione del predetto articolo 2 della legge 19 novembre 1968, n. 1187, sono quelli che riguardano intere categorie di beni, quelli di tipo conformativo e i vincoli paesistici, mentre i vincoli urbanistici soggetti alla scadenza quinquennale, e che devono essere indennizzati, sono: a) quelli preordinati all’espropriazione ovvero aventi carattere sostanzialmente espropriativo, in quanto implicanti uno svuotamento incisivo della proprietà, se non discrezionalmente delimitati nel tempo dal legislatore statale o regionale, attraverso l’imposizione a titolo particolare su beni determinati di condizioni di inedificabilità assoluta; b) quelli che superano la durata non irragionevole e non arbitraria ove non si compia l’esproprio o non si avvii la procedura attuativa preordinata a tale esproprio con l’approvazione dei piani urbanistici esecutivi; c) quelli che superano quantitativamente la normale tollerabilità, secondo una concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art. 42 Cost.. La Sezione ha, poi, precisato che di tali principi ha fatto coerente applicazione l’orientamento di questo Consiglio di Stato, secondo il quale costituiscono vincoli soggetti a decadenza, ai sensi dell’articolo 2 della legge 19 novembre 1968, n. 1187, quelli preordinati all’espropriazione, o che comportino l’inedificabilità, e che, dunque, svuotano il contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene in modo tale da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone significativamente il suo valore di scambio. Sulla base di tali generali premesse, si è ritenuto che, anche la destinazione di “area a verde pubblico – verde urbano” costituisce espressione della potestà conformativa del pianificatore, avente validità a tempo indeterminato, in quanto, allorchè la realizzazione di opere e strutture intese all’effettivo godimento del verde è consentita pure all’iniziativa del proprietario, va escluso, ex se, la configurabilità di uno svuotamento incisivo del contenuto del diritto di proprietà, permanendo comunque la utilizzabilità dell’area rispetto alla sua destinazione naturale e non è, quindi, ravvisabile alcun vincolo preordinato all’espropriazione né comportante inedificabilità assoluta né è configurabile un obbligo di nuova tipizzazione. L’orientamento ormai pacifico della Sezione è nel senso che le destinazioni di zona contenute nei piani regolatori non sono soggette a decadenza, in quanto attinenti alla conformazione del diritto di proprietà e quindi estranei alla logica ablatoria e che a tale principio fanno eccezione i soli vincoli a carattere espropriativo, cioè i vincoli preordinati all’espropriazione dell’area per la realizzazione di un’opera pubblica o di interesse pubblico; hanno, invece, natura espropriativa le sole previsioni vincolistiche che precludono in assoluto l’edificabilità dell’area o che impediscono comunque l’edificazione a iniziativa del privato. A questa conclusione si perviene non in termini di pura astrattezza ma avuto riguardo alla concreta disciplina che di tale destinazione danno le N.T.A. dei vari strumenti urbanistici considerati, nel senso che, ove sia consentita, anche ad iniziativa del proprietario, la realizzazione di opere e strutture intese all’effettivo godimento del verde, è da escludere, ex se, la configurabilità di uno svuotamento incisivo del contenuto del diritto di proprietà, permanendo comunque la utilizzabilità dell’area rispetto alla sua destinazione naturale. Ora, atteso che, come non è contestato in punto di fatto, la destinazione del suolo di proprietà dell’appellante in “Fb4-Attrezzature civiche pianificate” ammette che le opere consentite in tale zona possono essere realizzate anche dalla proprietaria, previa convenzione con il comune, si deve concordare con la tesi del primo giudice ed escludere che nella specie il vincolo abbia natura espropriativa.

4. L’appello va, in conclusione, respinto con conferma della sentenza appellata. Le spese del grado seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Gravina di Puglia delle spese del grado che liquida in complessivi €. 3.000,00 (tremila euro), oltre IVA e CPA se dovuti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 18 marzo 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori Luigi Cossu Presidente Costantino Salvatore Consigliere est. Antonino Anastasi Consigliere Anna Leoni Consigliere Bruno Mollica Consigliere Depositata in Segreteria Il 12/05/2008 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)