N. 1605/08 REG.DEC. N.1464-1674 REG. RIC. ANNO 2000 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi riuniti iscritti al NRG 1464\2000,proposto dal Comune di Roma, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Ceccarani elettivamente domiciliato presso l’avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21; contro

Bottazzi Giovanni, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Dierna, domiciliato in Roma, via S. Tommaso d’Aquino n. 116; e nei confronti di Renzi Sandro, non costituito; NRG 1674\2000, proposto da Renzi Sandro, rappresentato e difeso dagli avvocati Augusto Sinagra e Franco Sabatini, elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, viale Gorizia n. 14; contro Bottazzi Giovanni, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Dierna, domiciliato in Roma, via S. Tommaso d’Aquino n. 116; e nei confronti di Comune di Roma in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Ceccarani elettivamente domiciliato presso l’avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione II bis, n. 2684 del 24 dicembre 1999. Visti i ricorsi in appello; visti gli atti di costituzione in giudizio di Giovanni Bottazzi e del comune di Roma; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti della causa; data per letta alla pubblica udienza del 18 marzo 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Patriarca su delega dell’avv.to Ceccarani, Dierna e Sanci su delga dell’avv.to Sabatini; ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue; FATTO e DIRITTO 1. Il dott. Giovanni Bottazzi, dirigente della Polizia municipale di Roma, ha impugnato davanti al T.a.r. del Lazio - con quattro ricorsi rubricati ai nn.rr.gg. 3447/1998, 7644/1998, 15315/1998 e 3853/1999 – tutti i provvedimenti con cui nel tempo è stato conferito al dott. Sandro Renzi l’incarico di comandante della polizia municipale (cfr. determinazioni nn. 605 del 31 dicembre 1997, 186 del 7 aprile 1998, 425 del 25 settembre 1998, 22 del 9 febbraio 1999). 2. L’impugnata sentenza, per quanto qui rileva: a) ha riunito i quattro ricorsi (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno); b) ha dichiarato improcedibili i primi due per sopravvenuta carenza di interesse (anche tale capo non è stato impugnato); c) ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo sui restanti due e li ha accolti; d) ha compensato integralmente fra le parti le spese di giudizio. 3. Hanno interposto appello sia il comune di Roma che il dottor Renzi, contestando diffusamente tutti i capi sfavorevoli, e reiterando espressamente l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 4. Si costituiva l’appellato in entrambi i giudizi deducendo l’infondatezza dei gravami in fatto e diritto. Si è costituito il comune di Roma nell’appello proposto dal dottor Renzi per aderirvi. 5. Con ordinanze di questa sezione nn. 1559 e 1563 del 31 marzo 2000 sono state accolte le domande di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza. Con nota del 12 novembre 2007 la difesa del dott. Renzi ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse del proprio assistito alla coltivazione del giudizio. Le cause sono state assunte in decisione all’udienza collegiale del 18 marzo 2008. 6. I due appelli, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti a mente dell’art. 335 c.p.c. Gli appelli sono fondati e devono essere accolti. Preliminarmente la sezione rileva che l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione, comune ad entrambi i gravami, è pregiudiziale rispetto alla richiesta di declaratoria dell’improcedibilità dell’appello proposto dal dottor Renzi, stante l’inscindibilità del rapporto sostanziale e processuale oggetto del presente giudizio. 6.1. Come noto, l’art. 68, co. 1, d.lgs. n. 29 del 1993 nel testo novellato dal d.lgs. n. 80 del 1998, applicabile ratione temporis, stabilisce che <>. In base a tale norma, pertanto, le controversie, come quella odierna, aventi ad oggetto il conferimento di incarichi dirigenziali sono attribuite alla cognizione del giudice ordinario. L’art. 45, co. 17, del d.lgs. n. 80 del 1998 ha individuato il discrimine temporale fra le giurisdizioni alla data del 30 giugno 1998. Le sezioni unite della Cassazione hanno ripetutamente chiarito il significato della norma sancita dal menzionato art. 45, puntualizzando che il riparto avviene non con riferimento al momento dell’instaurazione della controversia ma in relazione al dato storico dell’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze così come poste a base della pretesa avanzata, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia (cfr. ex plurimis Cass. sez. un., 14 maggio 2007, n. 10937; 24 febbraio 2000, n. 41). Si è precisato che, ove la lesione (come nel caso di specie) sia prodotta da un atto (indifferentemente provvedimentale o negoziale), deve farsi riferimento all’epoca della sua emanazione; mentre laddove la pretesa abbia origine da un comportamento illecito permanente del datore di lavoro, si deve avere riferimento al momento di cessazione della permanenza (cfr. ex plurimis Cass. sez. un., n. 10937 del 2007 cit.; 12 marzo 2004, n. 5176; Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2002, n. 4781; Cass. sez. un., n. 41 del 2000 cit.). Facendo doverosa applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge con chiarezza il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito per l’impugnativa di atti, recanti il conferimento dell’incarico dirigenziale contestato, ampiamente successivi al 30 giugno 1998. Né assume rilievo la circostanza che tali atti si sarebbero inseriti in una complessa vicenda che traeva origine in data anteriore al 30 giugno 1998; gli atti impugnati, infatti, esibiscono una autonoma valenza giuridica in quanto espressione di scelte gestionali distinte rispetto al pregresso rapporto di lavoro, non afferendo al piano della c.d. macro organizzazione dell’ente. 6.2. Dopo le pronunce della Corte costituzionale (12 marzo 2007, n. 77) e della Cassazione (sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109) si impongono alcune precisazioni in ordine alle conseguenze dell’accertamento della insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. La decisione della Corte costituzionale ha implicazioni di ordine <> e <>. Sul piano <> la Corte considera attuale e coerente la scelta della Costituzione di mantenere una pluralità di ordini giurisdizionali in luogo della giurisdizione unica, scelta ritenuta funzionale ad una migliore e più effettiva tutela dei singoli, purché vi sia il correttivo della conservazione degli effetti dell’originaria domanda, in caso di pronunce che declinano la giurisdizione. Sempre sul piano <>, la Corte ritiene che i diversi ordini giurisdizionali abbiano pari dignità e poteri, e che nessun ordine giurisdizionale possa <> ad altro ordine per quanto attiene alle questioni di <>. Sul piano più strettamente tecnico, alla luce della pronuncia delle sezioni unite n. 4109 del 2007 e della Corte costituzionale n. 77 del 2007 è immediatamente e direttamente operante nell’ordinamento la possibilità di translatio judicii in caso di pronuncia di difetto di giurisdizione, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda, nel giudizio che venga instaurato davanti al giudice che ha giurisdizione. Invero la pronuncia del giudice delle leggi, pur riguardando formalmente solo l’art. 30 l. Tar, ha una portata generale che è quella di affermare l’incostituzionalità del divieto di translatio judicii in caso di pronunce di difetto di giurisdizione. Si deve pertanto ritenere espunto dall’ordinamento tale divieto, in qualsivoglia norma sia esso contenuto. Infatti la Corte afferma espressamente che l’art. 30, l. Tar, nel testo anteriore alla declaratoria di incostituzionalità, si ispira <ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio; principio questo che, non formulato espressamente in una o più disposizioni di legge ma presupposto dall'intero sistema dei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali e tra i giudici speciali, deve essere espunto, come tale, dall'ordinamento>>. La caducazione dell’art. 30, l. Tar, in parte qua, implica che non è più consentita, in caso di difetto di giurisdizione, una pronuncia di annullamento senza rinvio, bensì di annullamento con rinvio al giudice che ha giurisdizione. Conseguentemente l’art. 34, l. Tar và interpretato nel senso più limitato, e conforme al dato testuale, di impedire la regressione della causa al giudice amministrativo di primo grado perché sfornito di giurisdizione, giacché la stessa prosegue davanti a quello indicato come munito di giurisdizione. Contrariamente a quanto affermato dalle menzionate sezioni unite, secondo la Corte costituzionale la sentenza che declina la giurisdizione, deve indicare il giudice che la ha; non può però statuire sulle modalità della riassunzione e sulla conservazione degli effetti della domanda, trattandosi di questioni che vanno esaminate dal giudice ad quem. Sotto tale angolazione, stante la chiarezza e vincolatività del percorso argomentativo posto a base della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 30 cit. (che ha escluso espressamente la possibilità di applicare l’art. 50 c.p.c. al processo amministrativo ritenendo espressiva di una scelta di fondo rimessa alla discrezionalità del legislatore l’individuazione della disciplina della riassunzione), non è condivisibile l’orientamento giurisprudenziale che: a) in sede di declinatoria della giurisdizione non si limita ad indicare il giudice avente giurisdizione, ma afferma anche direttamente la conservazione degli effetti della domanda (Cons. St., sez. VI, 28 giugno 2007 n. 3801); b) ritiene, nonostante il dictum di Corte cost. n. 77 del 2007, che la conservazione degli effetti della domanda non perdura a tempo indeterminato ma deve considerarsi subordinata all’osservanza di un termine di decadenza che, allo stato attuale, non può che essere quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza, stabilito dall’art. 50 c.p.c. per l’ipotesi di difetto di competenza. Rimane inteso che la salvaguardia degli effetti sostanziali e processuali conseguenti alla proposizione della domanda davanti al giudice sfornito di giurisdizione non costituisce, de iure condito, uno mezzo per aggirare i termini decadenziali o di prescrizione previsti dalla legge per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi nella sede propria, ovvero davanti al giudice munito della giurisdizione. 7. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni gli appelli devono essere accolti. Nel particolare andamento del processo il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti meglio specificati in epigrafe, li accoglie e per l’effetto: - dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; - dichiara inammissibili i ricorsi di primo grado rubricati ai NN.RR.GG. 15315/1998 e 3853/1999; - annulla in parte l’impugnata sentenza senza rinvio al giudice di primo grado; - dichiara integralmente compensate fra le parti costituite le spese di entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 marzo 2008, con la partecipazione di: Sergio Santoro - Presidente Cesare Lamberti - Consigliere Marco Lipari - Consigliere Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere Francesco Caringella - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14-04-2008