CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 15 aprile 2008 n. 1734 Pres. Barbagallo, Rel. Buonvino Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.r.l. (Avv. ti A. Gualieri, M. Larussa) C.INPS - Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (Avv.ti P. Collina, N. Valente);Sicurtransport s.p.a. (Avv. R. Garcea)

Processo amministrativo – Appello – Genericità – Motivazioni della sentenza – Confutazione – Omissione – Inammissibilità - Ragioni

E’ inammissibile l’appello proposto attraverso censure generiche che esprimono concetti di carattere generale e non calati in modo puntuale nella concreta realtà del caso in esame e che non tengono conto di quanto rilevato in sede di giudizio del TAR a supporto del convincimento espresso nella sentenza di merito di primo grado. Infatti, il giudizio di primo grado non è un passaggio obbligatorio che il soggetto leso è costretto a percorrere unicamente al fine di giungere innanzi al giudice di appello e non può limitarsi a riproporre i motivi di doglianza già dedotti e disattesi dal primo giudice ma deve anche indicare le ragioni per le quali le conclusioni alle quali quest’ultimo è pervenuto, non possono essere condivise, con la conseguenza che l’appello non può ridursi alla mera rinnovata esposizione delle originarie censure senza scendere alla puntuale confutazione delle argomentazioni addotte dai primi giudici a supporto dei propri convincimenti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1734/08 Reg.Dec. N. 3924 Reg.Ric. ANNO 2003 Disp.vo 140/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3924/2003 proposto dalla

società Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Gualtieri e Massimo Larussa ed elettivamente domiciliata in Roma, via Ovidio 10, presso la dott.ssa Anna Bei – Studio Rosati,

contro

l’INPS – Istituto Nazionale di Previdenza Sociale - costituitosi in giudizio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Collina, Nicola Valente e Gaetano De Ruvo domiciliato in Roma, via della Frezza 17, presso l’Avvocatura dell’Istituto stesso,

e nei confronti

della società Sicurtransport s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Raimondo Garcea ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cola di Rienzo 28, presso lo studio dell’avv. Annaisa Garcea,

per la riforma della sentenza del TAR della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione II, 13 gennaio 2003, n. 2;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate e la memoria prodotta dall’INPS a sostegno delle proprie difese; visti gli atti tutti della causa; relatore, alla pubblica udienza del 19 febbraio 2008, il Consigliere Paolo Buonvino; uditi, per le parti, l’avv. Buccellato, per delega dell’avv. Gualtieri, e l’avv. Zimatore, per delega dell’avv. Garcea; visto il dispositivo n. 140 del 22 febbraio 2008. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dalla società odierna appellante per l’annullamento del bando-lettera di invito del 25 ottobre 2002 relativo all’appalto del servizio di vigilanza armata presso la sede provinciale e regionale di Catanzaro dell’Istituto intimato, dei relativi allegati e, in particolare, dell’allegato “G” concernente i criteri di aggiudicazione; ove occorra, del capitolato d’appalto, del verbale interno della Commissione del 26 novembre 2002 e del provvedimento di aggiudicazione del 3 dicembre 2002. In particolare, l’Amministrazione intimata, con avviso del 20 marzo 2001, ha indetto una gara per l’affidamento del predetto servizio di vigilanza dei suoi uffici, relativamente al triennio successivo al 1° luglio 2001; la gara, annullata per effetto della sentenza del TAR n. 1663/2001 (confermata in appello con decisione n. 3638 del 3 luglio 2002), è stata rinnovata con bando-lettera di invito del 25 ottobre 2002 e si è svolta sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, articolato nei profili del prezzo più conveniente (50 punti), della capacità tecnica (30 punti) e della capacità economico-finanziaria (20 punti). Per la società ricorrente i criteri summenzionati ed la conseguente aggiudicazione dell’appalto all’impresa controinteressata erano da ritenere illegittimi. Il TAR ha respinto il ricorso avendo ritenuto pienamente legittimi i criteri valutativi adottati dalla stazione appaltante.

2)- Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea non essendo condivisibile il discorso di fondo che emergerebbe dalla stessa, secondo cui l’ampia discrezionalità dell’amministrazione giustificherebbe i criteri di aggiudicazione contestati in ricorso; al riguardo, sarebbe agevole evidenziare che la discrezionalità non potrebbe mai trasformarsi in arbitrio ed ingiustizia, in quanto verrebbero, altrimenti, meno le fondamentali regole di comportamento che, imponendo alla P.A. imparzialità, trasparenza e coerenza, dovrebbero costituire i punti di riferimento intangibili dell’azione amministrativa; oltre a ciò, balzerebbe evidente l’ulteriore discrasia, collegata alla mancata differenziazione tra fase d’ammissione e fase di valutazione; sarebbe palese, infatti, che alcuni principi, validi per la prima fase, non sarebbero assolutamente attinenti alla successiva fase valutativa che, invece, essendo funzionalizzata a prendere in esame la capacità esecutiva della concorrente in relazione allo specifico appalto, non dovrebbe prendere in considerazione aspetti di carattere generale, ma dovrebbe necessariamente rifarsi a caratteristiche e peculiarità dell’impresa collegate concretamente alla gara in oggetto. In sostanza, elementi quali il fatturato globale, i mezzi, il personale, se potrebbero espletare una funzione logica nell’ambito della fase di invito ed ammissione – stante la loro capacità di far conoscere le caratteristiche generali delle imprese, nulla avrebbero a che vedere con la fase di valutazione delle offerte che, al contrario, dovrebbe verificare non più e non già la potenzialità astratta dell’impresa, bensì la capacità della medesima ad espletare quel concreto appalto nel rispetto delle modalità e delle condizioni imposte dalla stazione appaltante. Con la conseguenza che non sarebbe corretto affermare – come fatto in sentenza – che in sede di valutazione la considerazione del fatturato globale o dei mezzi globali delle partecipanti non costituirebbe esercizio illogico dell’attività amministrativa, in quanto tale modo d’agire, in realtà, testimonierebbe una chiara devianza rispetto ai canoni di logicità ed imparzialità dell’azione amministrativa. A questo punto, l’appellante si è limitata a riproporre integralmente i motivi svolti con il ricorso introduttivo di primo grado. Nel costituirsi per resistere la società appellata insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata, ribadendo – nella forma dell’appello incidentale – le eccezioni da essa svolte in primo grado e le ragioni che avrebbero dovuto condurre pure al suo rigetto, che il TAR ha assorbito.

3) – L’appello è inammissibile. Deduce, infatti, principalmente l’appellante che non sarebbe condivisibile quanto ritenuto dai primi giudici in merito al fatto che l’ampia discrezionalità dell’amministrazione giustificherebbe i criteri di aggiudicazione contestati in ricorso, mentre sarebbe agevole evidenziare che la discrezionalità non potrebbe mai scantonare in arbitrio ed ingiustizia, in quanto verrebbero, altrimenti, meno le fondamentali regole di comportamento che, imponendo alla P.A. imparzialità, trasparenza e coerenza, dovrebbero costituire i punti di riferimento intangibili dell’azione amministrativa; e che, oltre a ciò, balzerebbe evidente l’ulteriore discrasia, collegata alla mancata differenziazione tra fase d’ammissione e fase di valutazione; sarebbe palese, infatti, che alcuni principi, validi per la prima fase, non sarebbero assolutamente attinenti alla successiva fase valutativa che, invece, essendo funzionalizzata a prendere in esame la capacità esecutiva della concorrente in relazione allo specifico appalto, non dovrebbe prendere in considerazione aspetti di carattere generale, ma dovrebbe necessariamente rifarsi a caratteristiche e peculiarità dell’impresa collegate concretamente alla gara in oggetto. Si tratta, invero, di censure generiche, che esprimono concetti di carattere generale non calati in modo puntuale nella concreta realtà del caso in esame, non tenendo alcun conto, in particolare, di quanto ampiamente e diffusamente rilevato dal TAR a supporto del convincimento espresso in sentenza in merito alla piena correttezza dei criteri valutativi indicati nel bando di gara. Nessuna puntuale contestazione viene mossa, in particolare, tra le altre, alle motivazioni contenute in sentenza secondo cui lo stesso contenuto del criterio in esame, attinente ad un profilo di ordine meramente economicistico, è indice della finalità ragionevolmente perseguita dall’Amministrazione con la sua introduzione, da ravvisarsi nell’attribuzione di un punteggio proporzionalmente maggiore (fino al massimo di 20 previsto per questa voce) a quella impresa che offrisse maggiore affidamento in termini di solidità economico-finanziaria e, quindi, garantisse una più fondata sicurezza di ordinato svolgimento del rapporto di appalto da costituire (sicurezza alla quale indubbiamente attentano quei fattori di debolezza economica che, compromettendo la stabilità dell’impresa, non possono non riflettersi sulla continuità del servizio da espletare; basti pensare – ha osservato il TAR - senza necessariamente formulare l’ipotesi estrema della decozione aziendale, suscettibile di innescare procedure fallimentari, alle turbative che il non puntuale pagamento delle retribuzioni alle maestranze provoca sulla regolare esecuzione dei rapporti contrattuali allacciati con soggetti terzi); né a quella per cui nessun logico fondamento sembra invece possedere il nesso indissolubile che la parte ricorrente ritiene di dover instaurare tra il fatturato da valutare per i fini in discorso ed i ricavi conseguiti dalle imprese concorrenti nello svolgimento dei soli servizi identici a quello (di vigilanza) costituente oggetto dell’appalto aggiudicato dall’Amministrazione, derivando da esso una limitazione degli elementi suscettibili di valutazione ai fini della ricostruzione della capacità economica delle concorrenti che non può non apparire, alla luce della ratio del criterio di valutazione in discorso come dianzi accertata, ingiustificata. Si noti, poi, in particolare, come i primi giudici abbiano anche rilevato che neppure potrebbe contestarsi l’operato amministrativo perché avrebbe introdotto, nell’ambito dei criteri da osservare nella valutazione delle offerte, un profilo attinente alla idoneità soggettiva delle imprese concorrenti, più propriamente valutabile nella fase di ammissione delle stesse alla gara; e che, invero – hanno rilevato, ancora, i primi giudici - a prescindere dal fatto che siffatto profilo di censura non emerge dall’atto introduttivo – sì che di esso si tiene conto in via meramente incidentale e ad colorandum – non può non osservarsi, da un lato, che anche la maggiore solidità economica delle imprese si riflette, per quanto detto, sulla oggettiva vantaggiosità dell’offerta per l’Amministrazione (assicurando essa un più certo ed ordinato svolgimento del servizio), dall’altro lato, che la stessa tesi attorea (implicitamente fondata sul nesso tra fatturato ed esperienza acquisita dalle imprese nell’espletamento di servizi identici a quello de quo) non attenua, ma semmai accentua il momento “soggettivo” del criterio di valutazione in discorso. Anche con riguardo a tali affermazioni fa difetto ogni puntuale censura, pur portando esse, da un lato, all’affermazione della piena validità dei criteri contenuti nel bando di gara, dall’altro all’affermazione della sostanziale inammissibilità della doglianza secondo cui la P.A. avrebbe introdotto, nell’ambito dei criteri da osservare nella valutazione delle offerte, un profilo attinente alla idoneità soggettiva delle imprese concorrenti, più propriamente valutabile nella fase di ammissione delle stesse alla gara; inammissibilità dovuta al fatto – peraltro, in questa sede d’appello incontestato e, comunque, desumibile dalla semplice lettura dei motivi di ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado – per cui essa era stata ventilata, per la prima volta, solo in sede di memoria difensiva non notificata. Quanto alla riproposizione testuale dei motivi tutti di primo grado, essa è, poi, priva di rilevanza ai fini del decidere, in quanto (cfr., tra le tante, Consiglio Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2007 n. 337; Sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1389) nell'attuale sistema di giustizia amministrativa, il giudizio di primo grado non è un passaggio obbligato che il soggetto leso è costretto suo malgrado a percorrere pur di giungere innanzi al giudice di appello ed ottenere da questi la delibazione finale sulla fondatezza della pretesa, ma una fase essenziale e primaria del processo amministrativo nel corso del quale il giudice adito confronta le opposte tesi e dichiara quale va ritenuta fondata, per cui la parte soccombente, quando adisce il giudice di appello, non può limitarsi a riproporre i motivi di doglianza già dedotti e disattesi dal primo giudice, ma deve, anche indicare le ragioni per le quali le conclusioni, alle quali quest'ultimo è pervenuto, non possono essere condivise; con la conseguenza che l’appello non può ridursi alla mera rinnovata esposizione delle originarie censure senza scendere alla puntuale confutazione delle argomentazioni tutte addotte dai primi giudici a supporto dei convincimenti espressi in sentenza.

4) - Da ultimo, non coglie nel segno neppure il rilievo concernente l’asserita contraddittorietà della sentenza laddove, nella parte conclusiva, ha ritenuto che talun motivo di ricorso non ancora esaminato (e, in particolare, quello volto a contestare il sub-criterio relativo al personale) doveva essere dichiarato inammissibile – a prescindere dal suo concreto esame - per carenza di un’adeguata prova di resistenza. Al riguardo, invero, il TAR ha ritenuto la censura inammissibile senza che, sul punto della rilevata carenza della prova di resistenza e della coerenza di un siffatto puntuale apprezzamento sia stata operata contestazione specifica alcuna; ne consegue che, per tale parte, la sentenza impugnata fa ormai stato tra le parti per difetto, sul punto, di ogni puntuale impugnativa; la declaratoria di inammissibilità del gravame, dichiarata, naturalmente, a monte della disamina della censura implica, peraltro, anche il materiale difetto di ogni apprezzamento, da parte del primo giudice, circa la sua fondatezza nel merito; con la conseguenza che la declaratoria di inammissibilità di cui si discute non può costituire utile parametro di valutazione della consistenza che il TAR avrebbe accordato alla censura anzidetta in quanto, appunto, non esaminata nel merito, ma solo nei suoi profili pregiudiziali relativi all’ammissibilità della stessa; né tale esame di merito può essere condotto in questa sede, dal momento che l’anzidetto profilo di inammissibilità dell’originario gravame non è stato fatto, come si ripete, oggetto di specifica impugnativa.

5) – Per le ragioni che precedono il presente appello va dichiarato inammissibile. Quanto alle difese della società appellata, formulate nella forma dell’appello incidentale condizionato, esse costituiscono, in effetti, mera riproposizione di eccezioni e difese di merito il cui esame è stato assorbito dal TAR; il loro esame è, comunque, anche in questa sede da assorbire non essendo rilevante ai fini del decidere attesa la rilevata inammissibilità dell’appello. Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, dichiara inammissibile l’appello in epigrafe. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: GIUSEPPE BARBAGALLO - Presidente CARMINE VOLPE - Consigliere PAOLO BUONVINO - Consigliere est. DOMENICO CAFINI - Consigliere ALDO SCOLA - Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15 aprile 2008 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)