R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1513/2008 Reg. Dec. N. 5198 Reg. Ric. Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso iscritto al NRG 5198 dell’anno 2007 proposto da

LEADRI S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea d’impresa con la società CO.CE.MER. S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Morrone, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale XXI Aprile n. 21;

contro

ANAS – Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, e MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI (ora MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI), in persona del ministro in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

GRAN SASSO S.c. a.r.l., in liquidazione coatta amministrativa, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea costituita con la SO.CO.STRA.MO. S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l'ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 2022 dell’11 aprile 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture; Visti gli atti tutti della causa; Relatore all'udienza in camera di consiglio dell’11 marzo 2008 il Consigliere Carlo Saltelli; Uditi per le parti l’avvocato Morrone e l’avvocato dello Stato Pampanelli; Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue.

F A T T O

Con la decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 la IV Sezione del Consiglio di Stato, accogliendo l’appello proposto dalla società Leadri s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con CO.CE.MER. S.p.A., avverso la sentenza n. 72 del 14 gennaio 1999 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, in riforma di quest’ultima, ha annullato il provvedimento di esclusione della predetta società appellante dalla gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento della sede stradale “BA 86/97 – S.S. n. 7 – via Appia - tratto Grottaglie – Brindisi – 4° lotto dal Km. 705 + 494 al Km. 712 + 222”, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’A.N.A.S. In particolare, sulla scorta di una puntuale pronuncia in data 27 novembre 2001 della Sesta Sezione della Corte di Giustizia (emessa nei procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99 a seguito di rimessione di analoga questione da parte della IV Sezione del Consiglio di Stato con le ordinanze n. 1173 e 1774 del 5 luglio 1999), è stato ritenuto fondato e meritevole di accoglimento il primo motivo di gravame con cui, riproponendo l’analoga censura sollevata in prime cure, la società appellante aveva sostenuto l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara della propria offerta perché asseritamente anomala, senza che alla verifica di anomalia si fosse pervenuti a seguito del necessario procedimento in contraddittorio e cioè sulla base delle giustificazioni richieste dopo l’apertura delle buste (c.d. contraddittorio successivo”), bensì solo sulla base di quelle prodotte in sede di presentazione dell’offerta stessa (c.d. contraddittorio anticipato). In tale decisione è stato tuttavia precisato che “l’accoglimento dell’appello, negli assorbenti limiti sopra individuati, pur comportando l’annullamento del giudizio di anomalia dell’offerta della Leadri S.p.A. e, conseguentemente, dell’aggiudicazione della gara alla Gran Sasso S.c. a r.l., pure nella qualità indicata, non implica invece, ex se, l’aggiudicazione della gara alla società appellante, evenienza, questa, che presuppone in ogni caso la rinnovazione della verifica di anomalia alla stregua dei criteri di cui alla richiamata decisione della Corte di Giustizia e sulla base di apposite autonome valutazioni della stazione appaltante nell’esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa (discrezionalità che preclude a questo giudice l’esame delle ulteriori censure dedotte, relative ad elementi che ben possono trovare adeguata composizione nella naturale sede della verifica di anomalia)”. Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale tra il 1° ed il 14 giugno 2007 la predetta società Leadri s.r.l., in proprio e nella qualità indicata in epigrafe, premesso che l’A.N.A.S. S.p.A. non aveva provveduto a dare esecuzione alla ricordata decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato, malgrado il suo passaggio in giudicato e malgrado la notifica del rituale atto di diffida e messa in mora, ha chiesto che sia ordinato all’A.N.A.S. S.p.A. di dare esecuzione alla citata decisione del Consiglio di Stato, ponendo in essere con urgenza ed immediatezza ogni adempimento necessario per la rinnovazione del procedimento di gara e di verifica dell’anomalia dell’offerta in puntuale ottemperanza a quanto stabilito nella decisione, assegnando un termine per provvedere e nominando, per il caso di ulteriore inerzia, apposito commissario ad acta. Si sono costituiti in giudizio l’A.N.A.S. S.p.A. e il Ministero delle Infrastruttura, senza svolgere alcuna specifica attività difensiva. Con nota prot. CDG – 0104661 – P del 4 settembre 2007 l’A.N.A.S. S.p.A. ha trasmesso della disposizione n. 101 dell’8 agosto 2007, con la quale sono stati annullati i provvedimenti oggetto della ottemperanda decisione ed è stata altresì disposta la riapertura della fase di verifica delle offerte anomale relative alla gara “BA 86/97 – Lavori adeguamento della sede stradale – S.S. n. 7 – via Appia tratto Grottaglie – Brindisi – 4° lotto dal Km. 705 + 494 al Km. 712 + 222”. La parte ricorrente ha quindi depositato ulteriore documentazione in data 4 marzo 2008 e all’odierna udienza in camera di consiglio ha altresì prodotto, con il consenso della resistente amministrazione, n. 8 verbali della Commissione tecnica dell’A.N.A.S. preposta al rinnovo della verifica dell’anomalia (dal 22 ottobre 2007 al 25 febbraio 2008), nonché la relazione conclusiva per il responsabile del procedimento in data 25 febbraio 2008; l’avvocato dello Stato ha precisato che i documenti prodotti sono gli stessi che la stessa amministrazione ha provveduto ad inoltrare alla segreteria della Sezione per il relativo deposito (documenti che, tuttavia, al momento del passaggio in decisione della causa non risultano pervenuti alla segreteria della Sezione).

D I R I T T O

I. Il ricorso per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato è ammissibile e fondato e deve, conseguentemente, essere accolto.

I.1. Circa l’ammissibilità è sufficiente osservare che non vi è alcun dubbio (né sul punto vi è stata alcuna eccezione da parte delle amministrazioni intimate costituite) circa il passaggio in giudicato della decisione della cui ottemperanza si tratta e in ordine alla rituale notifica dell’atto di diffida e messa in mora, cui non ha fatto seguito alcuna effettiva attività di adempimento da parte dell’A.N.A.S. S.p.A.

I.2. Passando all’esame della fondatezza della pretesa in esame, occorre ricordare che l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (C.d.S., sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512; 12 luglio 2007, n. 3970). E’ noto che detta verifica, che deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (C.d.S., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964) comporta da parte del giudice dell’ottemperanza una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi – decisum” (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1963; sez. V, 28 febbraio 2001, n. 1075). Pertanto in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247), non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459). Deve aggiungersi, inoltre, che un adempimento parziale non esclude che il privato possa agire in sede di ottemperanza per l’integrale esecuzione del giudicato, non potendosi ammettere che in tal modo le amministrazioni possano legittimamente ostacolare l’ottemperanza delle decisioni sfavorevoli, eseguendole solo in minima parte e costringendo il provato ad una nuova, e più gravosa, azione ordinaria (C.d.S., sez. VI, 5 giugno 2007, n. 2972); è stato anche sottolineato che il parziale adempimento ad una pronuncia del giudice non è di ostacolo alla richiesta di ottemperanza da parte del soggetto che ha ottenuto la decisione a lui favorevole, poiché gli eventuali provvedimenti attuativi posti in essere dall’amministrazione nelle more del giudizio devono essere completi ed esaustivi, tali cioè da realizzare il diritto o l’interesse fatto valere in giudizio nei limiti in cui esso è ritenuto dal giudice meritevole di tutela (C.d.S., sez. IV, 27 aprile 2005, n. 1952).

I.3. Con riferimento al caso di specie e sulla base dell’esame della documentazione versata in atti, la Sezione osserva che l’A.N.AS. S.p.A. non risulta ancora aver dato completa ed integrale esecuzione alla decisione n. 2022 dell’11aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato che le imponeva non solo la rinnovazione del procedimento di verifica di anomalia delle offerte relativa alla gara “BA 86/97 – Lavori adeguamento della sede stradale – S.S. n. 7 – via Appia tratto Grottaglie – Brindisi – 4° lotto dal Km. 705 + 494 al Km. 712 + 222”, anche la successiva conclusione del procedimento di gara, in ciò consistendo il bene della vita riconosciuto in sede di cognizione alla società Leadri S.r.l., in proprio e nella qualità segnata in atti. Infatti, dalla documentazione in atti (ed in particolare da quella depositata da ultima direttamente all’odierna udienza, costituita da n. 8 verbali della Commissione tecnica dell’A.N.A.S. preposta al rinnovo della verifica dell’anomalia (dal 22 ottobre 2007 al 25 febbraio 2008) e dalla relazione conclusiva del responsabile del procedimento in data 25 febbraio 2008) emerge che l’A.N.A.S. S.p.A., dopo aver effettivamente annullato gli atti ed i provvedimenti cui si riferisce la decisione ottemperanda, ha effettivamente nominato la commissione per procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’A.T.I. Leadri S.r.l. – CO.CE.MER S.p.A., che ha avviato la fase di verifica dell’anomalia, concludendola definitivamente, giusta relazione in data 25 febbraio 2008, nel senso di ritenere regolare la composizione dell’offerta in esame. Sennonché tale esito non assicura ancora totalmente alla società ricorrente il bene della vita derivante dal giudicato della sentenza della cui ottemperanza si discute che, come già si è accennato, implica la conclusione di tutto il procedimento della gara di appalto e quindi anche l’individuazione (oramai virtuale) della ditta aggiudicataria dell’appalto: del resto lo stesso responsabile del procedimento in calce alla relazione finale della Commissione tecnica incaricata della verifica dell’anomalia dell’offerta, dopo aver precisato di condividere l’esito dell’istruttoria svolta (così che l’offerta prodotta dalla ricorrente era da considerarsi congrua), rileva che i lavori oggetto dell’appalto sono stati ultimati e collaudati e rimette quindi gli atti agli uffici competenti “per le determinazioni che vorranno adottare”. II. Alla stregua di tali osservazioni, il ricorso deve essere pertanto accolto e deve essere ordinato all’A.N.A.S. S.p.A di dare piena ed integrale esecuzione alla decisione n. 2022 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato entro 60 giorni dalla notificazione della presente decisione, concludendo definitivamente il procedimento della gara di appalto oggetto della sentenza ottemperanda, individuando la ditta aggiudicataria dell’appalto anche in presenza dalla offerta ritenuta congrua della società ricorrente. Per il caso di ulteriore inadempimento si nomina sin d’ora quale commissario ad acta il Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche del Lazio o suo delegato, cui la società ricorrente potrà rivolgersi direttamente una volta scaduto inutilmente il termine assegnato all’amministrazione per l’esatto adempimento. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie il ricorso proposto dalla società Leadri s.r.l., in proprio e nella qualità in atti, per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione n. 2002 dell’11 aprile 2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato e ordina all’A.N.A.S. S.p.A. di darvi piena ed integrale esecuzione entro 60 giorni dalla notifica della presente decisione, nei sensi di cui in motivazione. Nomina sin d’ora quale commissario ad acta il Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche del Lazio o suo delegato, cui la società ricorrente potrà rivolgersi direttamente una volta scaduto inutilmente il termine assegnato all’amministrazione per l’esatto adempimento. Condanna l’A.N.A.S. S.p.A. al pagamento in favore della società Leadri s.r.l. delle spese del presente giudizio che liquida complessivamente in €. 2.500,00 (euro duemila). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008, con la partecipazione dei seguenti magistrati: Gaetano TROTTA - Presidente Costantino SALVATORE - Consigliere Pier Luigi LODI - Consigliere Carlo SALTELLI - Consigliere est. Carlo DEDODATO - Consigliere

Depositata in Segreteria Il 10/04/2008 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)