CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 18 marzo 2008 n. 1154 Pres. MARUOTTI Est. MOLLICA Ministero della Difesa (Avv. Stato) c./ SIEMENS s.p.a. (Avv.ti R. Izzo, R. Bonatti e S. Bonatti) e Ge Medical System Italia (Avv.ti G. Lorda e S. Vinti)

Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione prevista a pena di nullità della domanda di partecipazione – Omissione – Esclusione - Deducibilità della dichiarazione da restante documentazione – Irrilevanza.

In una gara di appalto, l’omessa presentazione di una dichiarazione, espressamente richiesta nel bando di gara a pena di nullità della domanda di partecipazione, comporta l’esclusione dalla gara della società che a tale obbligo non ha ottemperato, a nulla rilevando il fatto che l’oggetto della dichiarazione mancante fosse desumibile dalla documentazione in possesso dell’Amministrazione.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1154/2008 Reg. Dec. N. 5365 Reg. Ric. Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5365/2007, proposto dal

Ministero della Difesa rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, ex lege, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

contro

la s.p.a. SIEMENS., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo, Rinaldo Bonatti e Stefano Bonatti, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio n.3, presso l’avv. Raffaele Izzo;

e nei confronti

della s.p.a. Ge Medical Systems Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Lorda e Stefano Vinti, elettivamente domiciliato in Roma, Via Emilia n. 88 presso l’avv. Stefano Vinti;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Genova, Sez. I, n. 686 del 20.4.2007, e per il rigetto del ricorso di primo grado;

Visto il ricorso con i relativi allegati: Visti, gli atti di costituzione della s.p.a Siemens e della s.p.a Ge Medical Systems Italia; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta, alla pubblica udienza del 20 novembre 2007 la relazione del Consigliere Bruno Mollica; Uditi, altresì, gli avv.ti R. Izzo, S. Vinti e l’Avvocato dello Stato Cosentino; Ritenuto in fatto e considerato in diritto.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Ministero della Difesa impugna la sentenza del T.A.R. per la Liguria indicata in epigrafe, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla s.p.a. SIEMENS avverso il provvedimento di esclusione alla gara indetta con bando di data 17 agosto 2006, per l’affidamento dell’appalto di fornitura in unico lotto di un’apparecchiatura per tomografia computerizzata multibanco per le esigenze del Servizio di diagnostica per immagini di Marispedal La Spezia. L’esclusione è stata disposta nella fase di preselezione della procedura negoziale in ragione della presentazione di una dichiarazione, specificamente richiesta nel bando a pena di nullità della domanda di partecipazione, resa in forma incompleta. L’Amministrazione appellante deduce che la dichiarazione presentata dalla ditta era effettivamente incompleta, non essendo consentita nemmeno l’integrazione della documentazione presentata, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006. La società aggiudicataria provvisoria si è costituita in giudizio con memoria in data 27 luglio 2007 in adesione ai rilievi dell’appellante. Resiste l’appellata e, con articolate memorie difensive, sostiene l’infondatezza della prospettazione della difesa erariale e chiede di conseguenza il rigetto del gravame.

2.- Rileva il Collegio che la clausola III.2.1.1. del bando di gara, in base alla quale la società appellata è stata esclusa dalla procedura, richiedeva la presentazione di una dichiarazione resa dal legale rappresentante in cui fosse attestato (a pena di esclusione, III.1.3.): - di non concorrere alla gara (sia singolarmente che associati in R.T.C.) in contemporanea con altre imprese con le quali sussistono rapporti di controllo e/o collegamento (art. 2359 c.c.); - di non concorrere in simultanea singolarmente e in R.T.C. o in più R.T.C.; - di non essere in rapporti di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. con imprese non partecipanti alla gara, ma a loro volta in rapporti di controllo o collegamento con imprese comunque partecipanti alla gara singolarmente o in R.T.C.; - in ogni caso, di non trovarsi in “collegamento sostanziale” (per partecipazione di persone fisiche o per assetto azionario o per unicità di centro decisionale di unitario riferimento) con altre persone fisiche o giuridiche partecipanti alla gara o comunque “sostanzialmente collegate” a partecipanti alla gara. Rileva altresì il Collegio che la medesima società ha dichiarato “che non si trova in situazione di controllo attivo o passivo con altre Ditte partecipanti alla presente gara, ai sensi dell’art. 2359 Codice civile, ovvero di collegamento determinati in base ai criteri di cui all’art. 4, co. 5, Decreto Legge n. 405/91”. Risulta dunque evidente la incompletezza della dichiarazione pur a fronte della incontestata specificità delle clausole di bando. Ed invero, l’odierna appellata ha del tutto omesso di dichiarare la inesistenza del “collegamento sostanziale per partecipazione di persone fisiche o per assetto azionario o per unicità di centro decisionale di unitario riferimento” – come specificatamente richiesto dalla clausola di bando – essendosi limitata a richiamare, mediante erronea citazione della fonte normativa, i criteri di cui all’art. 4 D.Lgs. n. 406/91, la cui formulazione non corrisponde, peraltro, alla tassativa prescrizione della lex specialis di gara; a ciò aggiungasi, quanto meno, l’omessa dichiarazione – pure richiesta a pena di esclusione – in ordine al punto B (come schematizzato nella sentenza di prime cure), e cioè, “di non concorrere in simultanea singolarmente e in R.T.C. o in più R.T.C.”. Che tale elemento fosse desumibile – come assume la sentenza impugnata – dalla documentazione in possesso dell’Amministrazione (donde la impossibilità di partecipazione duplicata) è una circostanza nella specie priva di rilievo, in presenza di una incontestata previsione del bando che tale dichiarazione ha prescritto a pena di esclusione dalla gara. Né può essere condivisa la ratio decidendi, posta a base della sentenza gravata, relativa alla integrabilità della documentazione presentata, che l’Amministrazione avrebbe dovuto ‘doverosamente’ consentire, in applicazione di un principio generale. Ciò, da un lato, in quanto una richiesta di completamento della documentazione si porrebbe in insanabile contrasto con le inoppugnate prescrizioni del bando, che ha espressamente correlato all’omissione l’esclusione dalla procedura (in coerenza col principio della par condicio); dall’altro, in quanto la disciplina specializzante di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 riconnette la possibilità di integrazione alle sole dichiarazioni e alle documentazioni di cui agli articoli da 38 a 45, con implicita esclusione, quindi, del divieto di collegamento contemplato dall’art. 34 (donde la ininfluenza della asserita valenza generale del principio applicato dal TAr).

3.- Per le esposte considerazioni, va in conclusione accolto l’appello proposto dal Ministero della Difesa. La condanna al pagamento delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio segue la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), accoglie il ricorso in appello n. 5365 del 2007 proposto dal Ministero della Difesa e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Condanna la s.p.a. SIEMENS al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 7.000,00 (settemila/00), oltre IVA e CPA, in favore, in pari misura, del Ministero della Difesa e della s.p.a. Ge Medical Systems Italia. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 20 novembre 2007, con l’intervento dei signori: Luigi MARUOTTI Presidente f.f. Antonino ANASTASI Consigliere Vito POLI Consigliere Bruno MOLLICA Consigliere, rel. Carlo SALTELLI Consigliere

Depositata in Segreteria Il 18/03/2008 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)