CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 19 marzo 2008 n. 1205 G. Ruoppolo Pres. C. Volpe Est. Regione Campania (Avv.ti V. Barone e C. Grande) contro Ballet Monde AG (Avv.ti L. De Luca, E. Magrì e G. Morbidelli), Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. (non costituita) e nei confronti del Ministero per i beni e le attività culturali (Avvocatura dello Stato) e del Comune di Positano (Avv. S. Mascolo)

Demanio e patrimonio - Beni culturali – Esercizio del diritto di prelazione ex art. 58, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999 – Alienazione del bene – Necessità – Trasferimento dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale – Insufficienza

Ai sensi dell’art. 58, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999, “Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali sono denunciati al Ministero” e, ai sensi dell’art. 59, comma 1, del medesimo decreto, “Il Ministero ha facoltà di acquistare i beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell'atto di alienazione”. Oggetto del diritto di prelazione è, quindi, il trasferimento della proprietà o della detenzione del bene culturale, ossia l’alienazione del bene stesso. Ciò non si verifica laddove non vi sia stato un vero e proprio trasferimento del bene ma la semplice alienazione dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale. Difatti tale società come prima così dopo l’alienazione delle azioni, continua a essere la proprietaria del bene culturale, con l’unica differenza che l’intero suo pacchetto azionario non è più di un soggetto ma di un altro. Ne consegue che è illegittimo, in tale caso, l’eventuale esercizio del diritto di prelazione da parte dello Stato

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1205/2008 Reg.Dec. N. 9344 Reg.Ric. ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9344/2006, proposto da:

REGIONE CAMPANIA, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Baroni e Corrado Grande, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli n. 29;

contro

BALLET MONDE AG, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Lucio De Luca di Melpignano, Ennio Magrì e Giuseppe Morbidelli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Carducci n. 4;

LI GALLI DI GIOVANNI RUSSO & C. S.N.C., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

COMUNE DI POSITANO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Mascolo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Antonio Avitabile in Roma, via Lucio Papirio n. 83;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione seconda, 6 agosto 2005, n. 6083;

visto il ricorso in appello principale; visti gli atti di costituzione in giudizio della Ballet Monde AG e del Ministero appellato; visto l’atto del Comune di Positano, di intervento ad adiuvandum della Regione Campania; visto il ricorso in appello incidentale di Ballet Monde AG; viste le memorie delle parti; visti tutti gli atti della causa; relatore all’udienza pubblica del 22 gennaio 2008 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. Panariello, in delega dell’avv. V. Baroni, per la Regione Campania, gli avv. L. De Luca di Melpignano, E. Magrì e G. Morbidelli per la Ballet Monde AG, l’avv. dello Stato F. Tortora per il Ministero per i beni e le attività culturali e l’avv. S. Mascolo per il Comune di Positano; ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha accolto due ricorsi; il primo, n. 14/04, proposto dalla Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. e il secondo, n. 1358/04, presentato dalla Ballet Monde AG. L’accoglimento ha riguardato la domanda annullatoria mentre la domanda risarcitoria è stata respinta. Con entrambi i ricorsi veniva impugnato il decreto del direttore generale della direzione generale per i beni archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali in data 20 novembre 2003 e si chiedeva anche il risarcimento del danno. Con tale decreto si era disposto l’esercizio del diritto di prelazione in favore della Regione Campania e nei confronti degli isolotti “Li Galli” limitatamente a quelli denominati “Isola dei Briganti” e “Isola dei Galli”, con lo scorporo dell’isolotto denominato “Isola Rotonda” non soggetto a vincolo archeologico. La Ballet Monde AG, con il ricorso n. 1358/04, impugnava anche tutti gli atti comunque preordinati, connessi e conseguenti, tra cui: a) la nota della Soprintendenza regionale per i beni e le attività culturali della Campania n. 6854 in data 23 settembre 2003; b) la nota della Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Salerno, Avellino e Benevento n. 14085/185 in data 7 ottobre 2003; c) la nota della Soprintendenza regionale per i beni e le attività culturali della Campania n. 7282 in data 9 ottobre 2003; d) la nota della Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Salerno, Avellino e Benevento n. 16000/3S in data 6 novembre 2003; e) la deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 3283 in data 11 novembre 2003. La sentenza viene appellata dalla Regione Campania per i seguenti motivi: 1) error in judicando; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 1° giugno 1939, n. 1089; incongruità della motivazione; 2) error in judicando; violazione e falsa applicazione dell’art. 60 del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490; 3) error in judicando; violazione e falsa applicazione degli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 490/1999. Si sono costituiti in giudizio la Ballet Monde AG e il Ministero per i beni e le attività culturali; la prima resistendo al ricorso in appello e il secondo chiedendo l’accoglimento del ricorso. Il Comune di Positano ha presentato atto di intervento ad adiuvandum della Regione Campania. La Ballet Monde AG ha proposto anche ricorso in appello incidentale, con cui ha chiesto di: 1) riformare il punto 4 della sentenza impugnata, nella parte in cui ritiene che non vi fosse stata la denuntiatio, al Ministero per i beni e le attività culturali, del negozio traslativo avente a oggetto le azioni della Ballet Monde AG; 2) accertare la tardività dell’esercizio del diritto di prelazione, intervenuto ben oltre i 60 giorni di legge, dalla data della denuntiatio (31 ottobre 1995) o, in via gradata, dalla conoscenza del prezzo come risulta dalla lettera in data 10 ottobre 2002. La Regione Campania, il Comune di Positano e la Ballet Monde AG hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese.

2. Proprietario degli isolotti di cui trattasi, siti nel golfo di Salerno e facenti parte del territorio del Comune di Positano, era il signor Leonide Massine, deceduto il 15 marzo 1979. Allo stesso subentravano gli eredi legittimi (moglie e 4 figli) e il passaggio di proprietà in loro favore veniva trascritto nel 1982. Gli isolotti, con decreto del ministro per i beni culturali e ambientali in data 5 febbraio 1987, erano dichiarati di importante interesse archeologico ai sensi della l. n. 1089/1939. Il decreto era notificato, a Positano il 5 giugno 1987, a Leonide Massine “a mani di Lorca Massine, figlio,…firmato per ricevuta, Leonide Massine”. Inoltre era stato trascritto in data 22 febbraio 1987, presso la Conservatoria dei registri immobiliari di Salerno, nei confronti del signor Leonide Massine, nato a Mosca il 27 luglio 1896, che era deceduto da quasi otto anni e senza tenere conto della precedente trascrizione effettuata a favore degli eredi nel 1982. Nel 1989 gli isolotti di cui trattasi venivano venduti dagli eredi del signor Leonide Massine alla società estera Ballet Monde AG, il cui intero pacchetto azionario era in capo ad altra società estera, la Ballet Promotion Foundation. La vendita era denunciata dagli eredi del signor Leonide Massine al Ministero, che decideva di non esercitare il diritto di prelazione. Il 5 gennaio 1995 l’intero pacchetto azionario della Ballet Monde AG veniva venduto, dalla Ballet Promotion Foundation, alla Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. (50 azioni al prezzo di $ 3.440.000). Con il decreto in data 20 novembre 2003, impugnato in primo grado - vista la nota della Soprintendenza archeologica di Salerno n. 7835 in data 28 maggio 2003, acquisito il parere espresso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno con nota n. 10859 in data 11 settembre 2003, vista la nota della Soprintendenza regionale per i beni e le attività culturali della Campania n. 7282 in data 9 ottobre 2003, di comunicazione dell’avvenuto trasferimento di proprietà degli immobili di cui trattasi, acquisita la deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 3283 in data 11 novembre 2003, con cui si era deciso di esercitare il diritto di prelazione sugli isolotti Li Galli limitatamente all’area soggetta a vincolo archeologico, e considerato che il Ministero non intendeva esercitare la prelazione - veniva esercitato il diritto di prelazione; ai sensi degli artt. 59, 60 e 61 del d.lgs. n. 490/1999, in favore della Regione Campania e con riguardo agli isolotti di cui si è detto.

3. Il primo giudice, con la sentenza appellata, ha affermato che: a) il decreto di vincolo in data 5 febbraio 1987 non ha mai acquistato efficacia per non essere stato notificato ai proprietari dei beni da assoggettare al vincolo e per non essere stato mai trascritto nei loro confronti; b) il Ministero, stante l’inefficacia del vincolo, non poteva legittimamente esercitare il diritto di prelazione; c) il Ministero aveva acquisito tutti gli elementi possibili per esercitare la prelazione al più tardi al 10 giugno 2003, quando, con nota n. 9712, aveva dichiarato di rinunciare a siffatto diritto; d) l’amministrazione, comunque, conosceva tutti gli aspetti del negozio di trasferimento delle azioni sin dal 1998, anno dal quale era in condizioni di decidere in piena consapevolezza sull’esercizio del diritto di prelazione; il quale è stato esercitato ben oltre 60 giorni dopo che l’amministrazione era stata messa in condizione di esercitarlo; e) il decreto di prelazione non era stato notificato né alla Ballet Monde AG (ma solo alla Ballet Promotion Foundation e oltre i 60 giorni) né alla Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. (acquirente delle azioni); f) il trasferimento di tutte le azioni della Ballet Monde AG non può integrare la fattispecie di cui agli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 490/1999. La Regione Campania appellante sostiene che: 1) il decreto ministeriale di vincolo sarebbe stato correttamente notificato al signor Leonide Massine, figlio omonimo di Leonide Massine deceduto nel 1979, e comunque dagli atti emerge la conoscenza dell’esistenza sui beni di un vincolo archeologico già in occasione della prima alienazione degli stessi avvenuta nel 1989 (dagli eredi di Leonide Massine alla Ballet Monde AG); 2) non essendo mai stata presentata la denuncia dell’atto di trasferimento prevista dall’art. 58 del d.lgs. n. 490/1999, il Ministero, non essendo incorso in alcuna decadenza, avrebbe esercitato legittimamente il diritto di prelazione; 3) avendo la Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. conseguito, con il trasferimento delle azioni, pieni poteri di disposizione e di godimento dei beni di cui trattasi - poteri che costituiscono il contenuto tipico del diritto di proprietà - si sarebbero verificati gli estremi di un negozio indiretto o, in subordine, di un negozio simulato, avendo la cessione dell’intero pacchetto azionario mascherato la vendita degli isolotti; con l’intento fraudolento di eludere la normativa in materia di beni vincolati e di impedire l’esercizio della prelazione.

4. I difensori della Ballet Monde AG, all’udienza di discussione del 22 gennaio 2008, hanno chiesto l’estromissione dal giudizio del Comune di Positano. La sezione ritiene che il Comune di Positano, essendo stato notificatario del ricorso in appello principale ed essendosi limitato a proporre un intervento ad adiuvandum della Regione Campania, aderendo alle tesi difensive della stessa, non vada estromesso. Anche perché il Comune non ha emesso nessuno degli atti impugnati in primo grado. La sezione ritiene, inoltre, la non influenza, nella controversia per cui è causa, della vicenda penale di cui alla sentenza del Tribunale di Salerno, prima sezione penale, 5 ottobre 2007, n. 1052, non ancora definitiva essendo stata appellata, con cui i signori Giovanni Russo e Francesco Savarese, amministratori della Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c., sono stati condannati, a 8 mesi di reclusione e a euro 1.000,00 di multa, per truffa pluriaggravata ai danni dello Stato e violazione della normativa nazionale sui beni culturali, artistici e paesaggistici. Le qualificazioni e le valutazioni effettuate dal giudice penale non possono influire sul diverso parametro di giudizio, in fatto ed in diritto, qui riservato al giudice amministrativo.

5. Il decreto di vincolo in data 5 febbraio 1987 era valido ed efficace. In calce al decreto risulta la seguente dicitura: <>. La firma per ricevuta non poteva essere apposta che dal figlio di Leonide Massine (deceduto nel 1979), nato il 25 luglio 1944 e che porta lo stesso nome del padre. Così che la sezione ritiene perfezionata la notifica nei confronti di uno degli eredi. Inoltre, l’esistenza del vincolo e del connesso diritto di prelazione erano conosciuti dagli eredi del signor Leonide Massine e dalla Ballet Monde AG già dall’atto del 12 settembre 1989 di vendita degli isolotti, da parte dei primi alla seconda; si veda l’art. 4, lett. c), dell’atto di compravendita. Tanto è vero che gli eredi del signor Leonide Massine avevano presentato regolare denuncia al Ministero, il quale aveva dichiarato di non avere interesse all’esercizio della prelazione. Il che comporta anche l’irrilevanza della mancata trascrizione del vincolo nei loro confronti. Nessuna influenza riveste, sul detto decreto di vincolo, il decreto del direttore generale della direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Campania del Ministero per i beni e le attività culturali in data 12 luglio 2007, con cui i medesimi immobili per cui è causa sono stati dichiarati di interesse archeologico particolarmente importante ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e sottoposti a tutte le disposizioni di tutela in esso contenute. Si tratta di provvedimento che non fa alcun cenno al precedente decreto di vincolo - il quale continua a produrre effetti con riguardo all’epoca degli atti impugnati in primo grado - e che è stato emesso “anche alla luce di quanto disposto” dal primo giudice. Come risulta dalla nota del soprintendente beni archeologici per le province di Salerno, Avellino e Benevento n. 3704/3S in data 28 marzo 2007, con cui si è comunicato l’avvio del procedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante di beni archeologici. Di qui l’insussistenza, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ballet Monde AG, di alcuna carenza di interesse della Regione Campania.

6. La sezione ritiene che nella specie non vi fossero i presupposti per l’esercizio del diritto di prelazione. Ai sensi dell’art. 58, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999, “Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali sono denunciati al Ministero” e, ai sensi dell’art. 59, comma 1, del medesimo decreto, “Il Ministero ha facoltà di acquistare i beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell'atto di alienazione”. Oggetto del diritto di prelazione è, quindi, il trasferimento della proprietà o della detenzione del bene culturale, ossia l’alienazione del bene stesso. Siffatta situazione non si è verificata nella fattispecie per cui è causa, laddove non vi è stato il trasferimento del bene ma l’alienazione dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale; società che, come prima così dopo l’alienazione delle azioni, continua a essere la proprietaria del bene culturale, con l’unica differenza che l’intero suo pacchetto azionario non è più di un soggetto ma di un altro (Ballet Promotion Foundation prima, Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. dopo). La Corte di Cassazione (sez. III, 29 novembre 2005, n. 26044 e sez. I, 23 luglio 1998, n. 7209) ha negato (in tema di prelazione agraria) che la cessione della totalità delle quote o delle azioni (Cass. n. 1190/1984 in fattispecie di società di capitali; e nn. 8732/1990 e 6566/1983 in fattispecie di società di persone) possa configurarsi come trasferimento a titolo oneroso del bene immobile costituente il patrimonio sociale. E ha escluso in tali ipotesi il diritto riconosciuto all'affittuario coltivatore diretto dall'art. 8 della l. 26 maggio 1965, n. 590; e lo stesso è stato affermato con riferimento all'analogo istituto della prelazione urbana previsto dagli artt. 38 e 39 della l. 27 luglio 1978, n. 392. Invero, un trasferimento a titolo oneroso non è ravvisabile nella cessione del pacchetto azionario di una società, comportando il subingresso di altri nella qualità di soci, ma non nella titolarità dei beni sociali, che resta alla società (Cass., sez. III, 23 gennaio 1986, n. 423, la quale richiama le sentenze nn. 1190/1984 e 6566/1983). Va pertanto ritenuto che con la vendita della totalità delle azioni si trasferisca la partecipazione sociale e non il patrimonio sociale. A diverse conclusioni non può pervenirsi in considerazione degli interessi pubblici sottostanti l’esercizio del diritto di prelazione di un bene culturale, mancando pur sempre il presupposto richiesto dagli artt. 58, comma 1, e 59, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999; costituito dal trasferimento della proprietà o della detenzione del bene culturale. Mentre, invece, parzialmente diverso è il disposto dell’art. 60, comma 1, del d.lgs. n. 42/2004 - come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. aa), del d.lgs. 24 marzo 2006, n. 156 - il quale riferisce il diritto di prelazione non solo ai beni culturali “alienati a titolo oneroso” ma anche a quelli “conferiti in società”. Ma comunque si tratta di norma successiva agli atti impugnati in primo grado e, quindi, non applicabile. Deve essere rilevato, infine, che nel testo del decreto impugnato in primo grado non si accenna in alcun modo alla configurabilità di un negozio indiretto o simulato, esercitandosi la prelazione sulla base del solo presupposto costituito dalla vendita dell’intero pacchetto azionario della società.

7. Quanto ritenuto dalla sezione, con riguardo all’impossibilità nella specie di esercitare il diritto di prelazione, comporta il difetto di interesse della Ballet Monde AG alla decisione del proprio ricorso in appello incidentale; ricorso diretto a provare l’intervento di una denuntiatio e ad accertare, conseguentemente, la tardività dell’esercizio della prelazione.

8. In conclusione, con l’assorbimento delle altre censure dedotte, il ricorso in appello principale deve essere respinto e il ricorso in appello incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta: a) respinge il ricorso in appello principale; b) dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale; c) compensa tra le parti le spese del giudizio; d) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Giovanni Ruoppolo presidente Carmine Volpe consigliere, estensore Paolo Buonvino consigliere Roberto Chieppa consigliere Bruno Polito consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....19/03/2008 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)