CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 19 marzo 2008 n. 1211 Pres. VARRONE Est. GIOVAGNOLI Trenitalia S.p.a. (Avv. R. De Luca Tamajo) c./ R. S. (Avv.ti E. Leperino e A. Leperino)

1. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Concessionario di servizio pubblico – Sussiste.

2. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Concessionario di servizio pubblico – Atti strumentali all’attività gestionale – Dominanza pubblica – Rilevanza.

3. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Art. 23 L. 241/90 – Gestori di servizi pubblici – Regime di concorrenza – Irrilevanza.

1. Il diritto di accesso è esercitabile nei confronti del concessionario di un servizio pubblico per quegli atti che, ancorché di diritto privato, siano funzionalmente inerenti alla gestione di interessi collettivi, imponendo l’esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza, nonché per tutti quelli strumentali all’attività propriamente organizzativa e gestionale.

2. Ai fini dell’esercizio del diritto di accesso, per determinare quali siano gli atti del concessionario di servizio pubblico strumentali all’attività di gestione, deve rilevarsi che la strumentalità va intesa in senso più elastico allorché l’organismo societario deputato all’espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto – in forza dello statuto giuridico che disciplina i profili soggettivi dell’ente, prima ancora che quelli oggettivi concernenti l’attività – ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse, di tipo spiccatamente pubblico, definito sulla scorta di determinazioni proprie di soggetti pubblici.

3. Ai fini dell’applicazione dell’art. 23 della L. n. 241/1990, è equiparato al concessionario di pubblico servizio il soggetto che, pur operando nel regime di mercato in forza di licenza, gestisce comunque un servizio pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1211/2008 Reg. Dec. N. 9040 Reg. Ric. ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9040/2007, proposto dalla

Società Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresenta e difesa dal Porf. Avv. Raffaele De Luca Tamajo, con il quale è elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, alla via Faravelli, 22;

contro

Roberto Simonelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ettore Leperino ed Alfonso Leperino, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Nomentana, 257, presso lo studio dell’avv. Manuela Venezia;

per la riforma della sentenza del T.a.r Campania, Napoli, sez. V, n. 7157/2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2008 il Cons. Roberto Giovagnoli; Udito l’avv.to Colagrande per delega dell’avv.to Tamajo e l’avv.to Zuppardi per delega dell’avv.to E. Leperino; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. La sentenza di primo grado ha accolto il ricorso proposto dal Simonelli avverso il diniego tacito, ex art. 25, comma 4, L. n. 241/1990, formatosi sull’istanza di accesso con cui l’istante chiedeva il rilascio in copia dei modelli TV310/E, c.d. “Diario dei servizi del personale di macchina”, relativi all’arco temporale dal 1.1.1999 al 31.12.2001.

2. Contro tale sentenza ha proposto appello Trenitalia s.p.a.

3. Si è costituito in giudizio l’originario ricorrente chiedendo il rigetto del gravame.

4. Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2008, la causa è stata trattenuta in decisione.

M O T I VI D E L L A D E C I S I O N E

1. L’appello non può essere accolto.

2. Giova al riguardo richiamare le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria (decisioni nn. 4 e 5 del 1999), come ulteriormente chiarite e sviluppate dalla successiva decisione 5 marzo 2002, n. 1303 resa da questa Sezione e recentemente ribadite, sempre da questa Sezione con la sentenza 23 ottobre 2007 n. 5569. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sottolineato l’irrilevanza, in sede di delimitazione della sfera di applicabilità degli artt. 22 ss., l. n. 241/1990, del regime giuridico cui risulta assoggettata l’attività in relazione alla quale l’istanza ostensiva è formulata: ciò che assume importanza, invece, è che l’attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità. Ciò chiarito, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di dover distinguere tra attività privatistica della pubblica amministrazione e attività dei privati concessionari di pubblici servizi, nonché, con riferimento a quest’ultima, tra attività di gestione del servizio stesso e attività residuale. Se nessuna distinzione può essere compiuta con riguardo all’attività della pubblica amministrazione, posto che il rispetto dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, cui la disciplina dettata dagli artt.22 ss., l. n.241/1990 è esplicitamente ispirata, riguarda indifferentemente l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti disciplinati dal diritto privato, con riferimento, invece, agli atti di diritto privato adottati da soggetto incaricato della gestione di un servizio pubblico, l’Adunanza Plenaria giunge ad affermare l’ostensibilità di quelli che, in quanto funzionalmente inerenti alla gestione di interessi collettivi, impongano l’esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza. L’accesso va quindi garantito nei casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al gestore del pubblico servizio l’attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti, nonché in relazione agli atti afferenti le scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio: scelte potenzialmente incidenti sulla qualità del servizio stesso, sul rispetto delle norme volte a proteggere gli utenti e sul soddisfacimento delle loro esigenze. Accanto a questa parte di attività, la cui rilevanza pubblicistica è per così dire in re ipsa, l’Adunanza ammette l’ostensibilità della residuale attività espletata dal gestore di pubblico servizio sempre che, all’esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, risulti prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale. Nel tentativo di indicare i criteri alla stregua dei quali la suddetta valutazione comparativa deve essere compiuta, l’Adunanza fa riferimento: - al grado di strumentalità dell’attività in questione rispetto all’attività di gestione del servizio; - al regime sostanziale dell’attività; - allo svolgimento dell’attività stessa secondo regole procedimentali assunte dal gestore e dirette allo svolgimento del servizio nel rispetto dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza. L'Adunanza Plenaria, dunque, delimita l'ambito entro il quale va assicurata l'ostensibilità degli atti distinguendo a seconda che soggetto passivo della richiesta di accesso sia un'Amministrazione o un concessionario (ora gestore) di pubblico servizio: pur escludendo che possa ascriversi rilievo ostativo alla natura privatistica dell'attività con riferimento alla quale l'istanza di visione è formulata, non desume dall'art.23, L. n.241/1990, una piena equiparazione, sul versante dell'ambito di invocabilità del "diritto" di accesso, tra soggetti pubblici e privati, rimarcando, per questi ultimi, la necessità che la richiesta ostensiva riguardi l'attività di gestione del servizio o, comunque, atti alla prima avvinti da un nesso di connessione, espresso mediante il riferimento al requisito della "strumentalità". Al di fuori dell'attività di diretta gestione del servizio, senz'altro assoggettata al pieno dispiegarsi del principio di imparzialità e, quindi, del propedeutico canone della trasparenza, si impone, per l'attività residua posta in essere dal gestore, la verifica, quindi, della strumentalità della stessa rispetto al momento propriamente organizzativo e gestionale.

3. Tanto detto in ordine alle indicazioni fornite dalla Plenaria, la Sezione, con la decisione n. 1303/2002, si è data carico delle incertezze potenzialmente rivenienti dall’elaborazione del criterio della strumentalità, criterio in teoria suscettibile di un'applicazione quanto mai estesa, destinata a ricondurre nell'ambito di operatività della disciplina in tema di accesso tutta l'attività svolta dal gestore, in qualche modo sempre connessa, sul piano finalistico, all'attività di stretto esercizio del servizio pubblico. All’esito di un’articolata rassegna del dibattito giurisprudenziale innescato dalla privatizzazione dei soggetti deputati alla gestione di servizi pubblici, con precipuo riguardo alla vexata quaestio della natura giuridica ascrivibile ad enti in forma societaria solo formalmente privatizzati ed ai riflessi conseguenti in punto di giurisdizione, la Sezione, sulla base di argomentazioni che meritano piena condivisione, ha concluso che la strumentalità delle residuali attività rispetto all’efficace gestione va intesa in senso più elastico allorché l’organismo societario deputato all’espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto -in forza dello statuto giuridico che disciplina i profili soggettivi dell’ente, prima ancora che quelli oggettivi concernenti l’attività- ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse, di tipo spiccatamente pubblico, definito sulla scorta di determinazioni proprie di soggetti pubblici.

4. E’ quanto si verifica con riguardo a Trenitalia s.p.a., società a totale partecipazione pubblica, deputata in un’ottica monopolistica alla gestione di un essenziale servizio pubblico sotto il controllo dell’amministrazione statale. La strumentalità all’interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio pubblico, quindi, se certo va ridimensionata allorché il gestore sia un soggetto del tutto privato, tenuto, pur nel dovuto rispetto degli obblighi di servizio, al perseguimento di finalità sue proprie, non può non subire una scontata dilatazione quando la gestione è affidata a soggetti a forte impronta, se non addirittura a natura pubblica; si tratta, infatti, di soggetti per i quali il dovere di imparzialità riviene non solo dalla natura dell’attività espletata, ma anche dal persistente collegamento strutturale con il potere pubblico. In questa accezione allargata di strumentalità non può non rientrare, specie se si considera la persistenza di una situazione di sostanziale monopolio in materia, l’attività in relazione alla quale è stata presentata nel caso di specie la richiesta di accesso, in prima battuta respinta dalla società odierna appellante.

5. Tale conclusione trova oggi ulteriore conferma nell’art. 22, comma 1, lett. c) legge n. 241/1990 (come novellato dalla legge n. 15/2005) e nell’art. 2, comma 1, del d.P.R. n. 184/2006, secondo cui il diritto di accesso è esercitatile nei confronti di tutti i "soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario", nonché – secondo la disposizione di cui all’art. 23 della L. n. 241/1990, che ora diventa in parte ripetitiva della precedente – "delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi". Le norme richiamate tolgono ogni dubbio sulla legittimazione passiva, oltre che dei soggetti pubblici, anche dei soggetti privati che abbiano in gestione l’attività di erogazione di servizi pubblici ed in generale di tutti i soggetti di diritto privato che svolgano attività di pubblico interesse. Quanto agli atti accessibili vi rientrano, come sopra evidenziato, tutti gli atti che, pur di natura privatistica, siano però riconoscibili sul piano oggettivo come inerenti, in modo diretto o strumentale all’attività di erogazione del servizio. Tra questi, ad avviso del Collegio, rientra anche il “Diario dei servizi del personale di macchina”, oggetto dell’istanza estensiva respinta da Trenitalia. Si tratta, infatti, di un atto che, rileva ai fini dell’organizzazione e della gestione del personale (in quanto contiene informazioni utili per determinare un elemento della retribuzione) e come tale incide, sia pure indirettamente, sulla qualità del servizio erogato. E' vero che Trenitalia s.p.a. non è soggetto concessionario ma opera nel regime di mercato in forza di licenza. Essa, tuttavia, gestisce pur sempre un servizio pubblico, quale è il trasporto su rotaie, anche se non in forza di concessione. Così che si applica nei suoi confronti l'art. 23 della l. n. 241/1990, secondo cui "il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi"; indipendentemente dal titolo giuridico in base al quale viene gestito il servizio pubblico (cfr. questa Sezione, 28 novembre 2003 , n. 7798).

6. L’illustrata ricostruzione induce, quindi, a reputare non persuasive le censure con le quali la difesa dell’appellante, muovendo dalla natura privatistica del “Diario dei servizi del personale”, deduce che esso, come tale, sarebbe escluso dal campo di applicazione della legge n. 241/1990 e, quindi, anche dalla disciplina sull’accesso. Deve, al contrario, ritenersi che Trenitalia sia soggetta alla disciplina in tema di accesso nei limiti sopra precisati e, pertanto, che lo sia nel caso di specie, in cui appunto l'accesso è stato richiesto in relazione ad un atto che, incidendo sull’esattezza di un elemento della retribuzione, attiene all’attività di organizzazione delle forze lavorative, che è attività strumentale alla gestione del servizio pubblico di trasporto alla stessa affidato. Di qui l'esistenza di quelle esigenze di trasparenza su cui si fonda il sistema dell'accesso costruito dalla l. n. 241/1990 (si veda, in particolare, l'art. 22).

7. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre Iva e Cpa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello in epigrafe indicato. Condanna Trenitalia alla rifusione, in favore del ricorrente, delle spese di lite che liquidano in complessivi Euro 3.000,00, oltre Iva e Cpa. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri: Claudio Varrone Presidente Carmine Volpe Consigliere Paolo Buonvino Consigliere Aldo Scola Consigliere Roberto Giovagnoli Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....19/03/2008 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)