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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione,
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.r.g. 3507/2007, proposto da
- Motorola s.p.a. in proprio e quale mandataria capogruppo della associazione temporanea di imprese costituita con la Calzavara s.p.a. in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante Gotti Massimo, rappresentata e difesa dall’avv. Nino Paolantonio, elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia, in Via Principessa Clotilde, 2
contro
- Ote s.p.a., in proprio e quale designata mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Telecom Italia s.p.a. e Società Costruzioni Rossaro s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giacarlo Tanzarella e Antonio Lirosi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, Via delle Quattro Fontane, 20;
- e nei confronti della Provincia Autonoma di Trento, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Daria De Pretis, elettivamente domiciliata in Roma, Viale Giulio Cesare, 14, presso lo studio dell’avv. Gabriele Pafundi,
nonché sull’appello incidentale
proposto dalla
Provincia Autonoma di Trento come sopra rappresentata e domiciliata
per la riforma
della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, 6 giugno 2007, n. 108;
Visto il ricorso in appello e l’atto di appello incidentale con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ote s.p.a., in proprio e quale designata mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Telecom Italia s.p.a. e Società Costruzioni Rossaro s.r.l., nonché della Provincia Autonoma di Trento e l’appello incidentale di questa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 15 gennaio 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Paolantonio, De Pretis, Tanzarella e Lirosi, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
La decisione di primo grado qui impugnata – di accoglimento dell’impugnazione dell’esclusione da una gara per la fornitura e posa in opera della rete radiomobile provinciale ad uso professionale (PMR) di Trento per un importo a base d'asta di € 9.279.185,45, bandita da quella Provincia Autonoma con lettera d’invito del 1 settembre 2006 - è stata pronunciata ai sensi dell’art. 23-bis l. n. 1034 del 1971, dapprima mediante dispositivo di accoglimento 23 aprile 2007, n. 15, quindi mediante sentenza di accoglimento 6 giugno 2007, n. 108, con conseguente annullamento degli atti impugnati: vale a dire, della nota 7 novembre 2006, prot. 8114/15-06 di comunicazione dell’esclusione del R.T.I. OTE dalla gara d’appalto; dei verbali della commissione di gara del 24 ottobre e del 3 novembre 2006, nella parte che escludono dalla gara il R.T.I. OTE, nonché degli atti connessi, tra cui la lettera d’invito nella parte in cui (art. 4) prescrive “a pena d’esclusione” e senza consentire l’impiego di formule equivalenti o più ampie, di indicare nella polizza fideiussoria da presentare come cauzione provvisoria la seguente clausola: “il soggetto fideiussore si impegna a risarcire la Provincia Autonoma di Trento in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto addebitabile al soggetto aggiudicatario”; l’eventuale provvedimento d’aggiudicazione provvisoria e definitiva; il verbale di gara n. 520/07, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della gara; la nota 6 febbraio 2007, n. prot. 1353/15/06 di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione; l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva e ogni altro atto connesso.
Il Presidente di questa V Sezione del Consiglio di Stato ha, con decreto 2 maggio 2007, accolto l’istanza di sospensione presentata con l’appello, ai sensi dell’art. 23-bis, settimo comma, l. n. 1034 del 1971. Il Collegio, dapprima, con ordinanza 5 giugno 2007 ha accolto l’istanza cautelare dell’appellante sul dispositivo della sentenza; quindi, con ordinanza 3 luglio 2007, ha accolto l’istanza cautelare dell’appellante sulla sentenza, sospendendo l’efficacia dell’impugnata sentenza.
Questa ordinanza è così motivata: “Considerato che la lettera d’invito, nel richiedere a pena di esclusione che l’atto di costituzione della cauzione provvisoria contenesse una “espressa indicazione” circa l’impegno del fideiussore a risarcire l’Amministrazione “in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto addebitabile al soggetto aggiudicatario” esclude, ex se, formule generiche, quale quella impiegata nel caso di specie; Ciò anche nella considerazione che, oltre al chiaro dettato letterale della clausola, la stessa è stata inserita dalla stazione appaltante al fine di ridurre possibili equivoci sul piano interpretativo”.
DIRITTO
La questione oggetto della controversia concerne la corrispondenza, o non corrispondenza, tra la lettera di invito e la garanzia presentata dalla partecipante alla gara Ote s.p.a., designata mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Telecom Italia s.p.a. e Società Costruzioni Rossaro s.r.l..
La lettera d’invito, all’art. 4 prescriveva “a pena d’esclusione” di indicare nella polizza fideiussoria da presentare come cauzione provvisoria la seguente clausola: “a) il soggetto fideiussore si impegna a risarcire la Provincia Autonoma di Trento in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto addebitabile al soggetto aggiudicatario”. La disposizione della lettera di invito aggiungeva “Non saranno ammesse polizze fideiussorie o fideiussioni bancarie che contengano clausole attraverso le quali vengano posti oneri di qualsiasi tipo a carico della Provincia Autonoma di Trento”.
La Ote s.p.a. ha invece presentato – secondo quello che è stato il giudizio della commissione giudicatrice, conclusosi con la sua esclusione dalla gara – una fideiussione quale cauzione provvisoria non conforme alle prescrizioni, giacché carente della dichiarazione di cui alla detta lett. a) del punto 4 della lettera d'invito.
Ritiene il Collegio, in accoglimento dell’appello e dell’appello incidentale, che erroneamente abbia deciso la sentenza di primo grado nel valutare la polizza prodotta dalla A.T.I. ricorrente “palesemente conforme a quanto prescritto nella lettera di invito”, giacché non vi sarebbe in essa una riduzione dell’area della garanzia richiesta dall’invito medesimo
Invero, la ricordata clausola n 4, lett. a) della lettera di invito, rappresentando la codificata lex specialis della concreta procedura ad evidenza pubblica, non poteva che essere rispettata dai partecipanti sin nel suo contenuto letterale, in ossequio al contempo al principio della par condicio dei partecipanti medesimi e all’interesse della amministrazione procedente. Non può sfuggire infatti che, salve le rare ipotesi di indiscutibile sinonimia, ogni eventualità di divergenza lessicale rispetto a quanto richiesto può quanto meno generare, all’occorrenza, questioni interpretative circa la effettiva corrispondenza del contenuto della garanzia offerta in concreto con quella domandata in via generale. Lo scarto di contenuti che ne può derivare, quand’anche ipotetico, è di suo tale da recare un rischio di vulnus all’interesse dell’amministrazione procedente ad essere garantita così come ha richiesto dettando la lex specialis. Ne consegue che il semplice rischio di un tale scarto rappresenta una messa in pericolo che comporta, per l’amministrazione appaltante, il potere di verificare approfonditamente la corrispondenza tra i due livelli, richiesto e offerto, di garanzia.
Sorge dunque, a questo riguardo, l’esigenza di una siffatta verifica sostanziale, il cui contenuto va apprezzato alla stregua di una ordinaria valutazione tecnica.
Ritiene il Collegio, a siffatto proposito, che corretta, a tale riguardo, sia l’osservazione centrale dell’appellante e dell’appellante incidentale, cioè che la clausola stessa della lettera d’invito, con il suo contenuto onnicomprensivo, è finalizzata a garantire nel modo più lato possibile l’amministrazione appaltante da comportamenti dell’aggiudicatario successivi alla aggiudicazione medesima, e in ipotesi dovuti a suoi comportamenti dolosi o colposi. Siffatti comportamenti esporrebbero infatti l’amministrazione, in un momento successivo all’aggiudicazione (id est, dopo avere individuato l’offerta più conveniente), all’impossibilità di procedere alla realizzazione del rapporto contrattuale, e dunque al danno che ne deriverebbe.
La circostanza, dirimente, che la polizza presentata dalla esclusa non conteneva invece l'esplicito impegno "a risarcire la Provincia Autonoma di Trento in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto addebitabile al soggetto aggiudicatario", non altro significato poteva avere – in specie al momento, futuro e incerto, dell’ipotetico suo azionamento – che quello di escludere dalla garanzia contrattuale fatti ulteriori rispetto alla partecipazione alla gara e inerenti ai relativi obblighi (fatti titolo di risarcimento danni; dunque illeciti anche aquiliani) reputati invece da necessariamente garantire: vale a dire, di scoprire un rischio di evento che l’Amministrazione, cautamente, aveva inteso dover essere coperto mediante la previsione, nell’invito, della più completa garanzia in esame.
A nulla vale la ulteriore circostanza, dedotta dall’esclusa e fatta propria dal giudice di primo grado, che la polizza così come da essa presentata sarebbe conforme al modello previsto in tema di lavori pubblici dall’ordinamento statale ( è stato infatti utilizzato lo schema di una polizza fideiussoria per le cauzioni provvisorie previste in materia di lavori pubblici dal d.m. n. 123 del 2004).
Invero, la considerazione, svolta dalla prima sentenza, che mancando per gli appalti di forniture – come il presente - una disciplina specifica sulla cauzione provvisoria, sarebbe ragionevole ipotizzare l’equipollenza di quel modello, non pare considerare adeguatamente che quel modello, proprio perché dettato nel diverso per quanto vicino ordinamento dei lavori pubblici, non è automaticamente applicabile a questo settore delle pubbliche forniture, e massimamente ove gli si intenda attribuire effetti di prevalenza in deroga al chiaro dettato della singola lex specialis. Una diversa conclusione sarebbe dunque corretta solo ove quest’ultima nulla avesse disposto, oppure ove a quello avesse rinviato.
In termini ancor più sostanziali, vale rilevare che quel modello fa riferimento al “mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla Gara" e non già ai comportamenti successivi dell’aggiudicatario, come la “mancata sottoscrizione del contratto per fatto addebitabile al soggetto aggiudicatario” medesimo. Vi è, in altri termini, una differenza dell’area di rischio garantito tra le due fattispecie che, a causa della sua evidente latitudine, non poteva essere composta in via interpretativa ad opera della commissione di gara: erroneamente dunque il Tribunale ha diversamente opinato.
L’appello va pertanto accolto e la sentenza di primo grado va annullata.
Le spese giudiziali possono tuttavia essere compensate in considerazione della complessità della controversia.
Il dispositivo della presente decisione è stato pubblicato il 15 gennaio 2008 ai sensi dell’art. 23-bis, sesto comma, l. n. 1034 del 1971.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie sia il ricorso in appello principale che l’appello incidentale e per l’effetto annulla la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, 6 giugno 2007, n. 108. Spese compensate.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 15 gennaio 2008, con l'intervento dei Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini, estensore
Cons. Marco Lipari
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto
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