N. 861/08 REG.DEC N. 6173 REG:RIC. ANNO 2006 REPUBBLICA ITALIANA . IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 6173/2006 del 14/07/2006 , proposto dalla D.C.S. DIAL COMPUTERS SYSTEM S.R.L. rappresentata e difesa dagli avvocati CARLO SARRO e EMANUELE D' ALTERIO con domicilio eletto in Roma PIAZZA DI SPAGNA, 35 presso l’avv. CARLO SARRO; contro la A.S.L. NA 2, non costituitasi; per la riforma della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI :Sezione I n.7088/2006 , resa tra le parti, concernente GARA APPALTO AFFIDAMENTO SISTEMI INFORMATICI ; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 15 Giugno 2007 , relatore il Cons. Caro Lucrezio Monticelli, udito l’avv. Terracciano, su delega degli avv.ti Sarro e D’Alterio; FATTO Con ricorso proposto dinanzi al Tar Campania-Napoli, Sezione I la D.C.S. DIAL COMPUTERS SYSTEM S.R.L. ha impugnato i seguenti atti : a) la delibera del Direttore Generale n. 1060 del 28 novembre 2005, recante indizione della gara di appalto per la “gestione quinquennale dei Sistemi di Information Technology dell’A.S.L. Napoli 2”; b) il bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto; c) la nota del Responsabile del Procedimento, prot. n. 64/SED dell’11.01.06, recante chiarimenti in merito alla lex specialis; d) ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e consequenziale; Nel ricorso sono stati dedotti questi motivi: - 1) Violazione e falsa applicazione art.. 13 e 14 d. l.vo n. 157/95; eccesso di potere per illogicità – sproporzione – sviamento, in relazione alla fissazione, da parte della stazione appaltante, di requisiti di partecipazione sproporzionati ed inadeguati rispetto all’entità dell’appalto, che avevano illegittimamente impedito alla ricorrente di partecipare alla gara; - 2) Violazione e falsa applicazione artt. 13 e 23 d. l.vo n. 157/05, perché il requisito rappresentato dalla presenza di specifiche figure professionali, delle quali erano richiesti certificati e curricula, era, allo stesso tempo, requisito d’ammissione alla gara nonché di valutazione, ai fini del punteggio da assegnare per l’offerta tecnica; - 3) Violazione e falsa applicazione art. 9 co. 1 d. l.vo n. 157/95, perché v’era contrasto, quanto alla presenza nell’oggetto dell’appalto della fornitura di software, tra capitolato speciale d’appalto e i chiarimenti, forniti con la nota del responsabile del procedimento impugnata sub c), tra l’altro neppure sottoposta ad idonee forme di pubblicità; - 4) Violazione art. 9 d. l.vo n. 157/95, perché la ricorrente aveva fatto affidamento sul termine di presentazione dell’offerta, previsto dal disciplinare di gara (52° giorno successivo alla pubblicazione del bando di gara sulla G. U. C. E., avvenuta il 12.12.05), mentre in seguito era venuta a sapere che detto termine scadeva, in realtà, il 24.01.2006, il che le aveva impedito di costituire un’A. T. I., onde poter partecipare in forma associata alla gara de qua; Si è costituita nel giudizio dinanzi al Tar l’A.S.L. Napoli 2, depositando memoria difensiva e documenti, eccependo l’inammissibilità del gravame, per non avere, la società ricorrente, presentato alcuna domanda di partecipazione alla gara, nonché affermando, in ogni caso, l’infondatezza del medesimo ricorso, quanto al merito. Il Tar, aderendo al’eccezione sollevata dalla A.S.L. ha dichiarato inammissibile il ricorso. Avverso detta sentenza ha proposto appello ( ric n.6173/2006) la D.C.S. DIAL COMPUTERS SYSTEM S.R.L., contestando la tesi del Tar sull’inammissibilità del ricorso e riproponendo i motivi di gravame non esaminati in primo grado. L’amministrazione intimata non si è costituita nel giudizio d’appello. DIRITTO La questione principale posta con l’appello in esame consiste nello stabilire se per l’impugnazione di un bando di gara da parte di un’impresa, che sarebbe necessariamente esclusa per mancanza dei requisiti di ammissione, sia indispensabile la presentazione della domanda di partecipazione alla gara stessa. Il Collegio ritiene di aderire all’autorevole posizione assunta al riguardo, con decisione n. 1 del 2003, dall’Adunanza Plenaria. Secondo tale decisione l’eventuale atto dell’Amministrazione procedente, volto ad escludere l’interessato privo dei requisiti previsti dal bando dalla procedura concorsuale, ha valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto già prodottasi nei confronti di chi, avendo comunque chiesto di partecipare alla procedura medesima, appare già identificato come destinatario direttamente inciso dal bando di gara. Nella stessa decisione è precisato che “ La presentazione della domanda di partecipazione, nell’evidenziare l’interesse concreto all’impugnazione, fa del soggetto che ha provveduto a tale adempimento un destinatario”. La pronuncia dell’Adunanza Plenaria conferma un consolidato orientamento del giudice amministrativo, secondo cui per agire in giudizio occorre che sussista un interesse attuale e concreto all’impugnativa e nei procedimenti di gara la dimostrazione di una tale posizione differenziata rispetto alla generalità dei potenziali concorrenti non può essere data che dalla domanda di partecipazione. Con tale domanda si dà del resto prova di avere un reale interesse all’aggiudicazione dello specifico appalto ed è proprio tale interesse, e non già quello all’astratta legittimità delle clausole del bando, che , secondo quanto chiarito dalla predetta decisione dell’Adunanza Plenaria, costituisce l’oggetto della tutela accordata dall’ordinamento . In altre parole l’impresa deve comprovare che, salva la contestazione relativa ai requisiti di ammissione, intende accettare tutte le altre regole poste della lex specialis per ottenere l’aggiudicazione, altrimenti l’impugnazione si potrebbe risolvere in una semplice astratta richiesta di veder rispettata la legge da parte delll’amministrazione. Va pertanto condivisa l’affermazione del Tar secondo il quale nella fattispecie l’impugnazione era inammissibile per non aver presentato l’impresa interessata domanda di partecipazione alla gara. L’appellante assume che il ricorso non si sarebbe potuto dichiarare inammissibile per altre due ragioni: a) la mancata presentazione della domanda era stata determinata dalla poca chiarezza in ordine alla decorrenza (dalla pubblicazione del bando sulla G.U.C.E. o dal suo invio per la pubblicazione) del termine per la presentazione della domanda stessa; b) la medesima appellante gestiva ancora parte del servizio in contestazione e poteva beneficiare di proghe nella more dell’espletamento della gara. Quanto al rilievo sub a) va tuttavia osservato che un’eventuale incertezza sulla decorrenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione avrebbe tutt’al più potuto giustificare un ritardo nella presentazione della domanda stessa, ma non la totale omissione di tale adempimento. Per quel che concerne il rilievo sub b) deve essere ribadito che unico legittimato ad impugnare il bando è colui che ha presentato la relativa domanda di partecipazione. L’appello deve dunque essere respinto. Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 Giugno 2007 con l’intervento dei Sigg.ri: Pres. Raffaele Iannotta Cons. Raffaele Carboni Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Cons. Caro Lucrezio Monticelli Est. Cons. Adolfo Metro DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 04/03/08