CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 4 marzo 2008 n. 912 Pres. A. Fera - Est. C. L. Monticelli Medigas Italia S.r.l. ( Avv.ti G. Di Paolo, G. Gariboldi, S. Soncini) c/ Vivisol S.r.l. (Avv.ti A. M. Pinto, L. Manzi)

1. Giustizia amministrativa – Appello incidentale autonomo - Termine – Notifica sentenza parte vincitrice

2. Contratti P.A. – Gara - Impugnazione congiunta determinazioni ed aggiudicazione – Ragioni

3. Contratti P.A. – Gara - Modifiche bando successive alla pubblicazione – Termine intero per ricezione offerte – Necessità - Deroghe – Divieto di applicazione analogica

4. Contratti P.A. – Gara – Requisiti partecipazione – Criteri valutazione offerta – Divieto commistione

1. Il termine per proposizione di un appello incidentale autonomo decorre, allorché la notificazione della sentenza alle parti soccombenti in primo grado sia stata effettuata dalla stessa parte vincitrice in primo grado, dalla data in cui quest’ultima ne abbia curato la notificazione alla controparte.

2. Le determinazioni amministrative relative ai criteri di valutazione delle offerte non devono essere impugnate nel termine di decadenza decorrente dalla loro adozione, perché tali determinazioni, non comportando la preclusione alla partecipazione alla gara, vanno impugnate unitamente all’aggiudicazione della gara stessa in favore altrui.

3. Le modifiche apportate ad un bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. che comportano una modifica sostanziale nella formulazione dell’offerta e le modifiche al capitolato tecnico determinano in capo all’Amministrazione l’obbligo di concedere ai concorrenti, nuovamente, il termine intero per la formulazione delle offerte, previsto all’art. 9, co. 1, del d.lgs. n.157/95 (il termine non può essere inferiore a 52 giorni dalla data di spedizione del bando all’ufficio delle pubblicazioni della Comunità europea). Le norme di cui all’art.9, co. 2, del d.lgs n. 157/95 che derogano al periodo concesso ai partecipanti alla gara per la formulazione delle offerte debbono intendersi di stretta interpretazione e, quindi, non applicabili in via analogica a fattispecie non espressamente contemplate.

4. Sono illegittime le clausole del bando che qualificano come elementi oggettivi di valutazione dell’offerta dei parametri che costituiscono, in realtà, requisiti soggettivi di partecipazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 655/2007 del 22/01/2007 , proposto dalla MEDIGAS ITALIA S.R.L. rappresentato e difeso dall’Avv. GABRIELE DI PAOLO, Avv. GIANLUCA GARIBOLDI e Avv. STEFANO SONCINI con domicilio eletto in Roma VIA DI GROTTA PERFETTA, 330 presso GABRIELE DI PAOLO; contro VIVISOL S.R.L. rappresentato e difeso dall’Avv. ANNA MARIA PINTO, Avv. LUIGI MANZI con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5 presso LUIGI MANZI; AZIENDA SANITARIA LOCALE DELLA PROVINCIA DI CREMONA non costituitosi; per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - BRESCIA n.1526/2006 resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI OSSIGENOTERAPIA DOMICILIARE ; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della VIVISOL S.R.L.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 03 Luglio 2007 , relatore il Consigliere Caro Lucrezio Monticelli , uditi, gli avvocati G. Di Paolo e S. Di Mattia, per delega dell’avv. L. Manzi; FATTO Nella sentenza 28 novembre 2006 n. 1526 il Tar Lombardia –Sezione Staccata di Brescia ha così esposto i fatti di causa : “1. Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee n. 194 del 7/10/2005 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 248 del 24/10/2005, l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Cremona ha indetto una gara pubblica per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare per il periodo 1/1/2006 – 31/12/2010, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con successiva deliberazione n. 501 del 26/12/2005 il bando è stato rettificato nella parte relativa al termine di pagamento delle prestazioni effettuate dall’aggiudicatario, sono stati modificati gli artt. 7, 8, 12 e 23 del capitolato tecnico ed è stata integrata Commissione tecnico – giudicatrice. Con tale deliberazione, trasmessa in estratto all’ufficio pubblicazioni delle Comunità Europee il 4/11/2005, è stato altresì differito il termine di presentazione delle offerte - originariamente fissato al 2/12/2005 - al 16/12/2005. La società ricorrente ha tempestivamente depositato la propria offerta e, all’esito delle operazioni di gara, si è classificata al secondo posto, dopo la società Medigas Italia s.r.l., cui è stato aggiudicato l’appalto. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio essa impugna gli atti in epigrafe indicati per i seguenti motivi di diritto: 1) violazione dell’art. 9 del d. lgs. n. 157 del 1995, poiché tra la spedizione dell’avviso di rettifica del bando (del 4/11/2005) e il termine ultimo per la presentazione delle offerte intercorre un tempo inferiore a quello di minimo legge (32 giorni in luogo di 52). Oltre a ciò, l’avviso dell’avvenuta rettifica ha riguardato solo le modifiche relative al termine di pagamento delle prestazioni eseguite e non le modifiche apportate al capitolato tecnico; 2) violazione degli artt. 4 e 5 del regolamento di gara, violazione dei principi di imparzialità e trasparenza, eccesso di potere, in quanto la Commissione di gara, nella seduta del 19/12/2005, avrebbe illegittimamente introdotto un sottocriterio per l’attribuzione del punteggio relativo al parametro “referenze relative a servizi identici prestati negli ultimi tre anni”, e, oltre tutto, avrebbe fatto ciò solo dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche dei concorrenti; 3) violazione degli artt. 13 e 23 del d. lgs. n. 157 del 1995, violazione dei principi comunitari in materia di gare pubbliche, eccesso di potere, in quanto parametri costituenti requisiti soggettivi di partecipazione sarebbero stati illegittimamente qualificati come criteri oggettivi di valutazione dell’offerta; 4) violazione dell’art. 25 del d. lgs. n. 157 del 1995, in quanto il giudizio di anomalia è stato effettuato non dalla Commissione tecnico – valutatrice ma dalla Commissione di gara; 5) violazione dei principi generali in materia di collegi perfetti, in quanto nella seduta del 23/12/2005 la Commissione ha operato con l’intervento di un membro supplente non nominato ex ante dall’amministrazione appaltante. 2. Si sono costituite in giudizio la resistente e la controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e la sua tardività. Sotto il primo profilo è stato evidenziato che le allegate violazioni dell’art. 9 del d. lgs. n. 157 del 1995, del divieto di introdurre sottocriteri dopo l’apertura delle buste e del divieto di qualificare requisiti soggettivi di partecipazione come elementi oggettivi di valutazione non hanno arrecato alla ricorrente alcun concreto pregiudizio. Sotto il secondo profilo la controinteressata ha eccepito che la doglianza relativa alle clausole relative ai criteri di valutazione delle offerte avrebbe dovuto essere fatta valere mediante impugnazione immediata del bando di gara. 3. Con ricorso per motivi aggiunti, tempestivamente proposto, Vivisol s.r.l. ha impugnato la deliberazione n. 445 del 29/2/2005, con cui è stata indetta la gara. Tale atto, secondo la prospettazione di parte ricorrente, sarebbe illegittimo nella parte in cui, nell’individuare la Commissione di gara, non designa nominativamente i supplenti dei membri effettivi.” Ciò premesso, il Tar , dopo aver disatteso le eccezioni preliminari, ha accolto il ricorso principale ( ritenendo fondati i primi tre motivi di gravame e dichiarando assorbiti gli altri motivi ) ed ha respinto il ricorso per motivi aggiunti. Avverso la sentenza del Tar ha proposto appello ( ric. n.655/2007) la Medigas Italia s.r.l., contestando le argomentazioni con cui sono stati respinte le sue eccezioni preliminari ed è stato accolto il ricorso. Si è costituito in giudizio per resistere all’appello la Vivisol s.r.l. , che, oltre a riproporre il quarto motivo di gravame dichiarato assorbito, ha altresì presentato appello incidentale contro la sentenza nella parte in cui è stata respinto il ricorso per motivi aggiunti. DIRITTO 1. L’appellata società Vivisol s.r.l. ha eccepito con la sua ultima memoria difensiva l’improcedibilità dell’appello in esame per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto la ASL di Cremona ha provveduto ha indire, a seguito dell’annullamento pronunciato dal Tar, una nuova gara per l’aggiudicazione del servizio in questione. L’eccezione non può essere condivisa. In mancanza di elementi in senso contrario deve infatti ritenersi che l’iniziativa dell’amministrazione sia stata posta in essere in ottemperanza della sentenza di primo grado , la cui esecutività non è stata sospesa in esito all’istanza cautelare proposta dall’appellante Medigas Itaia s.r.l., sicchè l’iniziativa stessa è destinata a venir meno in caso di accoglimento dell’appello. 2. La società appellante ha riproposto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse dei motivi del ricorso di primo grado relativi al mancato rispetto del termine previsto per la presentazione delle offerte, alla fissazione di criteri per l’attribuzione del punteggio successivamente all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ed alla indebita commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e criteri di attribuzione del punteggio, in quanto la società attualmente appellata non conseguirebbe dall’accoglimento degli stessi alcun utile risultato ai fini dell’aggiudicazione della gara. Le eccezioni vanno disattese, in quanto, come ha ben evidenziato il Tar, sussiste comunque un interesse strumentale dell’originaria ricorrente all’accoglimento delle suddette censure , in quanto, qualora le stesse fossero ritenute fondate, si avrebbe una rinnovazione della gara con il rispetto dei termini di legge per la presentazione delle offerte e con la formulazione di nuovi criteri per l’attribuzione del punteggio, con conseguente possibilità per la società interessata di aggiudicarsi l’appalto. Né può ritenersi che le relative determinazioni dell’amministrazione avrebbero dovuto essere impugnate nel termine di decadenza dalla loro adozione, perché, come è stato chiarito anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 1/2003), tali determinazioni, non comportando la preclusione alla partecipazione alla gara , andavano impugnate unitamente all’aggiudicazione della gara stessa in favore di altri. 3. Ciò posto occorre verificare se la sentenza impugnata sia , come sostiene l’appellante, erronea nella parte in cui ha accolto le censure proposte nei primi tre motivi del ricorso originario. 3.1 Nel primo di tali motivi si lamentava il mancato rispetto dell’art. 9 del d. lgs. n. 157 del 1995, che prevede che ”per i pubblici incanti non può essere fissato un termine di ricezione delle offerte inferiore a cinquantadue giorni dalla data di spedizione del bando” all’ufficio delle pubblicazioni delle Comunità europee. È invero pacifico che detto termine non sia stato rispettato, ma l’appellante sostiene che nella fattispecie ciò sarebbe irrilevante, in quanto a) si trattava di un differimento dell’originario termine (questo senz’altro conforme alla suddetta disposizione) a fronte di modifiche non sostanziali della disciplina di gara e comunque riguardanti il capitolato tecnico che non sarebbe soggetto allo stesso regime di pubblicità degli altri atti di gara; b) si ricaverebbe dal secondo comma del citato articolo 9 del d.lgs n.157 del 1995, il quale dispone che “Il termine di cui al comma 1 può essere ridotto fino a trentasei giorni ed, eccezionalmente, fino a ventidue giorni se è stato inviato alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee l'avviso indicativo di cui all'articolo 8, comma 1, completo di tutte le informazioni di cui all'allegato 4, lettera A, nonché di quelle di cui all'allegato 4, lettera B; l'invio di tale avviso deve essere avvenuto almeno cinquantadue giorni prima della data di spedizione del bando di gara e da non oltre un anno rispetto a tale data; il termine ridotto deve essere, comunque, sufficiente a permettere agli interessati la presentazione di offerte valide “ , che anche nell’analoga situazione della modifica successiva del bando si sarebbero dovuti applicare questi ultimi termini più brevi. Si deve tuttavia rilevare che il Tar aveva rettamente evidenziato due circostanze aventi un’indubbia rilevanza sostanziale nella formulazione dell’offerta: a) l’ introduzione di modificazioni nei termini di pagamento delle prestazioni rese dall’appaltatore; b) la modificazione delle caratteristiche specifiche di alcuni prodotti oggetto della fornitura, ed in particolare dei “contenitori criogenici” da mettere a disposizione degli assistiti, essendo stato richiesti gassificatori con capacità minima da 0 a 6 litri/minuto estensibili “a capacità superiore su specifica prescrizione medica”, mentre prima erano previsti gassificatori della capacità fissa da 0 a 12 litri/minuto. Su quest’ultima modifica si era particolarmente soffermato il Tar giustamente rilevando che la stessa richiedeva all’appaltatore di fornire, a seconda delle richieste del caso concreto, apparecchiature con capacità diversa - 0/6 litri/minuto, 0/12 litri/minuto o 0/15 litri/minuto-, con conseguente ricaduta sulla previsione dei tempi di assistenza domiciliare necessari per garantire il corretto funzionamento degli strumenti forniti. Pertanto si deve concordare con il Tar che nella fattispecie sussisteva l’obbligo dell’amministrazione di concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la formulazione dell’offerta. Ciò anche per quanto riguarda le modifiche del capitolato tecnico, che in ogni caso i partecipanti alla gara hanno diritto di avere a disposizione per il periodo in questione salvo il termine di sei giorni concesso all’amministrazione per l’invio. Né può aver rilevanza nella fattispecie la circostanza, sottolineata dall’appellante, che l’amministrazione aveva messo immediatamente a disposizione delle società interessate le modifiche tecniche, perché , anche a voler tener conto dei sei giorni per l’invio ( risparmiato nella fattispecie e pertanto da sottrarre rispetto al totale previsto dalla norma) , non si arriverebbe comunque al periodo utile di 46 giorni ( nemmeno se si seguisse la tesi dell’appellante secondo cui il termine accordato dall’amministrazione per la presentazione delle offerte a seguito delle modifiche fosse stato effettivamente di 42 giorni e non di 32, come si legge nella sentenza ). Si deve comunque rilevare che il termine pieno doveva in ogni caso essere accordato con riferimento alla modifica dei tempi di pagamento Non può neanche seguirsi l’appellante allorquando invoca l’applicazione analogica dell’art.9, comma 2 del d.lgs. n.157 del 1995, perché le norme che derogano al periodo concesso ai partecipanti alla gara per la formulazione delle offerte debbono intendersi di stretta interpretazione e quindi non applicabili in via analogica a fattispecie non espressamente contemplate. 3.2 Altrettanto prive di pregio sono le censure dell’appellante dirette a sostenere l’infondatezza del secondo e terzo motivo di gravame del ricorso di primo grado. 3.2.1. Per quanto riguarda il secondo motivo concernente la illegittima fissazione di criteri per l’attribuzione del punteggio successivamente all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, è sufficiente richiamare le seguenti circostanze di fatto evidenziate nella sentenza impugnata, dalle quali emerge con chiarezza la fondatezza della censura. “Nella seduta pubblica del 19/12/2005 la Commissione di gara ha aperto la busta A (documentazione amministrativa) e, verificate la completezza e la regolarità degli atti presentati, ha ammesso tutti concorrenti alla gara; ha poi aperto la busta B (documentazione tecnica) ed ha visionato i documenti in essa contenuti, consegnandoli poi alla Commissione tecnico – valutatrice che, in seduta segreta, ha esaminato il loro contenuto ed attribuito i punteggi relativi ai primi quattro parametri dell’offerta tecnica (organizzazione operativa del servizio, protocollo di assistenza tecnica, software gestionale e strumenti di verifica e controllo della qualità del servizio). Solo a questo punto la Commissione ha stabilito un sottocriterio per l’attribuzione del punteggio (max 10 punti) per i “servizi identici prestati negli ultimi tre anni”, sottocriterio basato sul fatturato conseguito da ciascun concorrente nel settore dell’ossigenoterapia e ventiloterapia nel corso dell’anno 2004 (nei seguenti termini: da 0 a 5 milioni di euro: punti 0; da 6 a 15 milioni di euro: punti 3; da 16 a 30 milioni di euro: punti 5; da 31 a 45 milioni di euro: punti 7; oltre 45 milioni di euro: punti 10). Si è quindi proceduto alla attribuzione del relativo punteggio alle singole imprese concorrenti.” L’appellante in verità assume che la Commissione si sarebbe limitata ad esternare l’iter logico seguito per l’assegnazione dei punteggi a ciascun concorrente in relazione al fatturato pregresso, in conformità ai criteri già stabiliti negli atti di gara. L’assunto non può essere condiviso, perché il bando prevedeva un massimo di dieci punti con un generico riferimento ai servizi identici prestati negli ultimi tre anni, mentre nella fattispecie si è proceduto, e solo con riguardo all’ anno 2004, all’articolazione del punteggio in rapporto a specifiche fasce di fatturato. Una specificazione del generico criterio era probabilmente necessaria, ma avrebbe dovuto riguardare l’intero triennio precedente ed essere effettuata prima di conoscere le offerte dei singoli concorrenti, onde evitare che l’elaborazione dei criteri potesse essere influenzata da tale conoscenza. 3.2,2 Fondato è anche il terzo motivo del ricorso originario, con il quale si denunciava l’illegittimità delle clausole del bando che qualificavano come elementi oggettivi di valutazione dell’offerta dei parametri che costituirebbero, in realtà, requisiti soggettivi di partecipazione, con particolare riferimento alle voci “referenze relative a servizi identici prestati negli ultimi tre anni” (max punti 10), “possesso di certificazione di qualità” (max punti 10), “pregressa esperienza relativa al settore di telemedicina” (max punti 5). Al riguardo può farsi rinvio alla consolidata giurisprudenza secondo cui in materia di procedimenti ad evidenza pubblica il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria ( tra le tante : Consiglio di Stato, Sez. V 8/3/2006 n. 1194 ; Consiglio di Stato, Sez. V, 16/4/2003 n. 1993; Consiglio di Stato, Sez. V 13/11/2003 n. 7237). 4. Per i suesposti motivi l’appello principale deve dunque essere respinto e si rende pertanto superfluo l’esame delle censure dichiarate assorbite in primo grado. 5. Il ricorso incidentale non può essere preso in considerazione. Infatti ,se lo si rtiene ricorso incidentale in senso proprio (ovvero proposto in via subordinata per il caso dell’accoglimento del ricorso principale) , lo stesso non ha più ragion d’essere a seguito del mancato accoglimento del ricorso principale. Qualora invece lo si voglia ritenere , come sembra essere l’opinione della società appellata, un ricorso incidentale autonomo ( ovvero proposto a tutela di un autonomo interesse all’impugnazione di altro capo della sentenza ), lo stesso sarebbe in ogni caso tardivo, in quanto è stato chiarito che il termine per la proposizione dell'appello incidentale autonomo (termine identico a quello per la proposizione dell’appello principale) decorre, allorché la notificazione della sentenza alle parti soccombenti in primo grado sia stata effettuata dalla stessa parte vincitrice in primo grado, dalla data in cui quest'ultima ne abbia curato la notificazione alla controparte ( da ultimo Cons. Stato, V,21 giungo 2007 n.347). Orbene, la Vivisol s.r.l. ha notificato la sentenza del Tar alla Medigas Italia s.r.l. il 15 dicembre 2006 , mentre il ricorso incidentale è stato proposto il 10 febbraio 2007, e cioè oltre il termine ,dimezzato ai sensi dell’art. 23bis della legge n.1034/1971 (trattandosi nella fattispecie di affidamento di appalto), di trenta giorni per proporre l’appello. 6. Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 03 Luglio 2007 con l’intervento dei Sigg.ri: Pres.f.f. Aldo Fera Cons. Marco Lipari Cons. Caro Lucrezio Monticelli Est. Cons. Marzio Branca Cons. Giancarlo Giambartolomei