REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 194/08 Reg.Dec. N. 7180 Reg.Ric. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7180/03, proposto dalla

Università degli Studi Federico II di Napoli, in persona del Magnifico Rettore e dall’Azienda Universitaria Policlinico della medesima Università, in persona del Commissario Straordinario, rappresentate e difese dall’avv. Luigi Napolitano presso lo studio del quale in Roma, viale Angelico n. 38, sono elettivamente domiciliate;

contro

il sig. Ugo Oliviero, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Sartorio e dall’avv. Luca Di Raimondo ed elettivamente domiciliato in Roma, via della Consulta n. 50, presso lo studio del secondo;

i sigg.ri Alessandro Puzziello, Flavio Fazioli, Vincenzo Liguori, Maurizio Galderisi, Francesco Sabbatini, Biagio De Simone, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macrì ed elettivamente domiciliati in Roma, via Zara n. 16, presso lo studio degli avv.ti Michele De Cilla e Salvatore Napolitano

il sig. Francesco Maria Lotito, non costituito;

e nei confronti

dell’INPDAP, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Dario Marinuzzi ed elettivamente domiciliato in Roma via S. Croce in Gerusalemme n. 55;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Campania, sede di Napoli, Sezione I, n. 3731 in data 11 aprile 2003, resa inter partes;

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dei sigg.ri Ugo Oliviero, Alessandro Puzziello, Flavio Fazioli, Vincenzo Liguori, Maurizio Galderisi, Francesco Sabbatini, Biagio De Simone; Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive ragioni; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla udienza pubblica del 13 novembre 2007 il Consigliere Manfredo Atzeni ed uditi l’avv. Napolitano, l’avv. Di Raimondo, l’avv. Bova per delega dell’avv. Marinuzzi e l’avv. Sartorio per sé e per delega dell’avv. Contieri; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Campania, sede di Napoli, i sigg.ri Ugo Oliviero, Alessandro Puzziello, Flavio Fazioli, Vincenzo Liguori, Maurizio Galderisi, Francesco Sabbatici, Biagio De Simone, Francesco Maria Lotito chiedevano l’accertamento e la declaratoria: a) del rapporto di pubblico impiego di fatto, intercorso fino al 31 dicembre 1997 con le amministrazioni indicate in epigrafe; b) del conseguente diritto a conseguire, ai sensi dell'articolo 2126 cod. civ., le differenze retributive maturate per il periodo suindicato, calcolate tra quanto percepito a titolo di gettone e quanto spettante sulla base del trattamento retributivo complessivo previsto dai contratti collettivi di categoria succeduti nel tempo ai pubblici dipendenti dell'amministrazione universitaria che svolgono analoghe mansioni, l'indennità di buonuscita rapportata al periodo sull'indicato, la regolarizzazione della posizione previdenziale, assicurativa e assistenziale per il periodo predetto. Chiedevano, conseguentemente, la condanna delle medesime amministrazioni, ciascuna per il periodo e per quanto di ragione, al pagamento degli importi spettanti, con le dovute maggiorazioni per rivalutazione monetaria e gli interessi fino all'effettivo soddisfo, nonché al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali e assicurativi, anche in favore degli enti di competenza. Sostenevano di avere diritto alle sopra indicate differenze retributive in ragione dell'effettivo contenuto del rapporto lavorativo intercorso con le amministrazioni suddette. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per la Campania accoglieva in parte il ricorso. Avverso detta sentenza propongono appello l’Università degli Studi Federico II di Napoli in persona del Magnifico Rettore e l’Azienda Universitaria Policlinico della medesima Università in persona del Commissario Straordinario chiedendo la riforma della sentenza gravata ed il rigetto del ricorso di primo grado. Gli appellati si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto dell'appello e proponendo appello incidentale. All’udienza del 13 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il ricorso di primo grado gli odierni appellati, medici cosiddetti “a gettone” hanno chiesto l'accertamento del rapporto di pubblico impiego, ai sensi dell'articolo 2126 cod. civ., intercorso con l’Università degli Studi “Federico II” di Napoli e con la sua Azienda Universitaria “Policlinico” e la condanna delle stesse amministrazioni al pagamento delle differenze retributive, dell'indennità di buonuscita ed alla regolarizzazione della posizione previdenziale, assicurativa ed assistenziale. Il ricorso è stato accolto in parte con la sentenza in epigrafe, accertando il diritto degli odierni appellati a conseguire l'indennità di buonuscita, rapportata al periodo in ciascuno ricorso indicato, nonché la regolarizzazione della propria posizione previdenziale, assicurativa e assistenziale per il predetto periodo e condannando le amministrazioni intimate al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali e assicurativi, anche in favore degli enti di competenza, nonché al pagamento delle indennità di buonuscita, maggiorata di interessi legali dal dì del dovuto e fino all'effettivo pagamento, nonché della rivalutazione monetaria, da calcolarsi separatamente sulla sola sorte capitale. Tale sentenza è ora contestata dalle amministrazioni in epigrafe, nella parte in cui dichiara la loro soccombenza.

2. Le appellanti lamentano in primo luogo violazione del giudicato in quanto la natura di pubblico impiego “di fatto” degli odierni ricorrenti, rilevante ai limitati fini di cui all’art. 2126 c.c., era stato riconosciuto con diverse sentenze, una per ognuno degli odierni appellati, risalenti all’anno 1998 e passate in giudicato Gli appellati avrebbero dovuto affermare tutte le proprie pretese nell’ambito di quel giudizio, in quanto il giudicato “copre il dedotto ed il deducibile”. Osserva il collegio che il principio non è applicabile nel caso di specie. La Sezione (7 giugno 2005, n. 2920) ha infatti affermato che “ai sensi dell'art. 2909 c.c., il giudicato fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa, nei limiti oggettivi costituiti dai suoi elementi costitutivi, ovvero il "titolo" della stessa azione ed il "bene della vita" che ne forma oggetto; entro tali limiti, il giudicato copre il “dedotto ed il deducibile” cioè non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione e, comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa.” Il giudicato, quindi, preclude la nuova proposizione di domande definite dalla sua formazione, ma non la proposizione di domande nuove, che lo assumono a presupposto. Nel caso di specie, il giudicato si è formato, in esito ai precedenti giudizi, in ordine, giustappunto, al presupposto delle pretese azionate dagli appellati, mentre le domande di cui ora si discute non risultano mai sottoposte all’esame di organi giudicanti. La domanda della quale è ora investito il collegio è rimasta estranea a quei giudizi, per cui correttamente è stata proposta con il ricorso di primo grado. La censura deve pertanto essere respinta.

3. Le appellanti sostengono che le pretese di cui ora si tratta sfuggono alla giurisdizione del giudice amministrativo, al quale possono essere proposte solo unitamente all’accertamento della natura di pubblico impiego di fatto del rapporto di lavoro intercorso, mentre rientrano nell’ambito di competenza dell’Autorità giudiziaria ordinaria se proposte autonomamente. La tesi non può essere condivisa in quanto il collegio condivide l’orientamento (invero pacifico; da ultimo, C. di S., V, 29 novembre 2004, n. 7751) secondo il quale Anche nel caso in cui il rapporto di lavoro sia stato instaurato dall'ente pubblico non economico in violazione delle leggi in materia di assunzione, tale da determinare la nullità del rapporto medesimo, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perché il diritto alla retribuzione per le prestazioni lavorative, di fatto svolte a favore di detto ente (diritto basato sull'art. 2126, c.c.) deriva pur sempre dalla "fictio iuris" di considerare valido il rapporto di pubblico impiego nullo , sia pure al limitato fine di conseguire la retribuzione e le altre prestazioni patrimoniali e previdenziali ed essa connesse. Neanche questa censura può, quindi, essere condivisa.

4. Le appellanti contestano infine la stessa applicabilità dell’art. 2126 c.c. al personale universitario, in forza dell’art. 18 della legge 25 ottobre 1977, n. 808, il quale fa divieto alle università di assumere, a qualsiasi titolo e sotto qualsiasi forma, personale non docente non di ruolo comunque denominato, precisando inoltre (secondo comma) che l'assunzione di personale effettuata in violazione del divieto posto dal precedente comma è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell'amministrazione, salva la responsabilità, personale e solidale, per le somme conseguentemente erogate, dei docenti, dei funzionari e degli organi delle singole amministrazioni universitarie che vi abbiano provveduto, e dell’art. 123 del D.P.R. 1980, n. 382, il quale ribadisce la nullità di diritto e l'assoluta improduttività di qualunque effetto e conseguenza nei confronti dell'amministrazione dell'assunzione di personale e dell'affidamento di compiti istituzionali effettuati in violazione della già vigente legislazione universitaria ovvero di quanto previsto nel suddetto decreto, salve le responsabilità disciplinari, amministrative e penali dei docenti e degli altri funzionari responsabili delle violazioni. La tesi è stata contraddetta da pacifica giurisprudenza della Sezione (da ultimo, la decisone 30 novembre 2005, n. 7621, ha affermato l’applicazione dell’art. 2126 c.c. a rapporti di lavoro con l’università, nulli per violazione del divieto di cui all’art. 123 del D.P.R. 1980, n. 382). Atteso che il collegio non vede motivo per discostarsi da tale orientamento, al quale, oltre tutto, non vengono mosse specifiche critiche, la doglianza deve essere respinta.

5. Con il ricorso incidentale gli appellati censurano la sentenza in epigrafe nella parte in cui non contiene l’esplicita condanna delle amministrazioni intimate al pagamento delle somme dovute per la ricostituzione della posizione assicurativa e previdenziale. La doglianza non può essere accolta in quanto l’interesse degli appellati è adeguatamente soddisfatto dalla pronuncia appellata, che sancisce l’obbligo della ricostituzione della loro posizione assicurativa e previdenziale, per cui la concreta attuazione di tale obbligo può essere concretizzata, in caso di inadempimento, mediante il rimedio di cui all’art. 27, n. 4, T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato.

6. Gli appellanti incidentali lamentano poi il mancato riconoscimento del loro diritto alle differenze retributive. La doglianza non può essere condivisa, in quanto i principi affermati da questa Sezione con numerose decisioni (fra le tante, 7206 in data 18 novembre 2002) sono contestati solo genericamente, e soprattutto senza provare i presupposti di fatto che dimostrerebbero la sproporzione della retribuzione percepita, rispetto all’attività prestata in concreto dagli appellanti incidentali.

7. L’appello principale e l’appello incidentale devono, in conclusione, essere respinti. Le spese possono essere integralmente compensate, in ragione della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale in epigrafe e l’appello incidentale. Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 novembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Gaetano TROTTA Presidente Giuseppe ROMEO Consigliere Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere Domenico CAFINI Consigliere Manfredo ATZENI Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/01/2008 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)