CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 25 gennaio 2008 n. 215 Pres. Trotta , Est. Giovagnoli R. Sergiacomi (Avv. F. Lombardi Comite) c/ Istituto Nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro- INAIL

1. Giustizia amministrativa – Silenzio-rifiuto – Rifiuto - Ammissibilità – Rilevabilità d’ufficio – In appello - Sussiste – Limite.

2. Giustizia amministrativa - Silenzio-rifiuto – Diritti patrimoniali del pubblico dipendente – Ricorso - Inammissibilità – Ragioni.

3. Giustizia amministrativa – Pubblico dipendente – Diritti patrimoniali – Domanda – Silenzio-rifiuto – Ricorso - Inammissibilità – Convertibilità in giudizio ordinario di cognizione – Esclusione.

1.Nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, la questione relativa all’ammissibilità del ricorso ex art. 21 bis L. n. 1034/1971 è rilevabile d’ufficio, non costituendo ostacolo in tal senso la decisione di merito oggetto di gravame, ove la stessa non si sia espressamente pronunciata su detta questione, sì da escludere la formazione di qualsiasi giudicato interno.

2.Il rito speciale dell’impugnazione del silenzio-rifiuto non è attivabile rispetto ad istanze aventi ad oggetto diritti patrimoniali del pubblico dipendente, con la conseguenza che, ove proposto, il relativo ricorso va dichiarato inammissibile. Ed infatti, il giudizio sul silenzio è attivabile solo in presenza di una posizione di interesse legittimo connessa all’esercizio di un potere amministrativo, mentre, ove il privato vanti un diritto di credito, l’inerzia serbata dalla p.a. rileva come semplice fatto inerente all’inadempimento di un’obbligazione preesistente, ed il titolare del diritto soggettivo dovrà instaurare un ordinario giudizio di cognizione. Tale principio va tenuto fermo sia per le controversie, su diritti soggettivi, attribuite alla giurisdizione del g.o. sia per le materie rientranti -come nella specie- nella giurisdizione esclusiva del g.a..

3.Il ricorso ex art. 21bis L. 1034/1971 avverso il silenzio serbato dalla p.a. sulla domanda del pubblico dipendente relativa a situazioni soggettive di diritti di credito non può essere convertito in domanda tendente all’accertamento dell’esistenza del diritto di credito vantato dal ricorrente e alla conseguente condanna della p.a., in considerazione della diversità di regole processuali previste per il giudizio sul silenzio rispetto a quello ordinario di cognizione.

N.215/08 Reg.Dec. N. 8176 Reg.Ric. ANNO 2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 8176/2007, proposto da Raffaele Sergiacomi, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Lombardi Comite, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Cassia n. 569; contro l’Istituto Nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro – INAIL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucio Vuoso e Arnaldo Calaiocco, con domicilio eletto con i predetti avvocati in Roma, presso la sede legale dell’Inail, Via IV Novembre n. 144; per l’annullamento e/o la riforma della sentenza del Tar Lazio – Roma, Sezione III quater, n. 9250/2007, resa tra le parti; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INAIL; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 21 bis legge n. 1034/1971; Alla camera di consiglio del 13 novembre 2007, relatore il Consigliere Roberto Giovagnoli ed uditi, altresì, l’avv. Lombardi e l’avv. Vuoso; FATTO 1. Il ricorrente, dipendente dell’INAIL, ha impugnato, ai sensi dell’art. 21 bis L. n. 1034/1971, il silenzio serbato dall’Amministrazione in relazione alla sua istanza diffida tendente ad ottenere il pagamento di interessi e rivalutazione monetaria sulle retribuzioni arretrate corrisposte tardivamente a seguito di un provvedimento di inquadramento, adottato in base a giudicato. 2. Il Giudice di primo grado ha esaminato nel merito il ricorso e lo ha respinto ritenendo che la domanda giudiziale relativa a interessi e rivalutazione monetarie dove essere proposta, ai sensi dell’art. 69, co. 7, d.lgs. n. 165/2001, entro il 15 settembre 2000. 3. Avverso tale sentenza il Sergiacomi ha proposto appello chiedendone la riforma. 4. Si è costituita l’INAIL chiedendo il rigetto dell’appello. 5. Alla camera di consiglio del 13 novembre 2007, la causa è stata trattenuta in decisione. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente, occorre esaminare d’ufficio la questione dell’ammissibilità del ricorso ex art. 21-bis L. n. 1034/1971 avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte di una istanza con cui in lavoratore dipendente chieda interessi e rivalutazione monetaria sulle retribuzioni arretrate. Nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, la questione relativa all’ammissibilità del ricorso ex art. 21 bis L. n. 1034/1971, anche ove non sia stata prospettata dalle parti, è rilevabile d’ufficio, non costituendo ostacolo in tal senso la decisione di merito oggetto di gravame, nel caso in cui tale decisione non abbia espressamente pronunciato sulla questione pregiudiziale. In tal specifico caso, infatti, manca la formazione di qualsiasi giudicato interno, il solo idoneo ad impedire validamente la rilevabilità di ufficio della questione da parte del giudice di secondo grado, ove la questione relativa a tale difetto non sia stata riproposta con il mezzo di gravame. Nel caso di specie, il T.a.r. non si è pronunciato espressamente sull’ammissibilità; ne consegue che, fino a quando il rapporto processuale resti pendente, la questione può essere rilevata in appello anche d’ufficio, a prescindere quindi dalla circostanza che la difesa dell’Amministrazione non abbia sollevato alcuna eccezione in merito. 2. Tanto premesso in ordine alla possibilità di rilevare d’ufficio la questione, il Collegio ritiene che la domanda volta ad ottenere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dall’amministrazione sia inammissibile Come questo Consiglio ha già avuto modo di rilevare, il rito speciale dell’impugnazione del silenzio ex articolo 21 bis L. T.A.R. non può essere attivato relativamente ad istanze aventi ad oggetto diritti patrimoniali del pubblico dipendente; con la conseguenza che, ove proposto, il relativo ricorso deve essere dichiarato inammissibile (da ultimo cfr. Cons. Stato, IV, n. 5834/2007). Il giudizio sul silenzio può, infatti, essere attivato solo in presenza di una posizione di interesse legittimo connessa all’esercizio di un potere amministrativo («è determinante che il silenzio riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come un interesse legittimo», Cons. Stato, Ad.Plen., 9 gennaio 2002 n.1). 2.1. Nelle controversie, quale quella in esame, che solo apparentemente hanno ad oggetto una situazione di inerzia, perché il privato vanta un diritto di credito, va, al contrario esclusa, la possibilità di ricorrere al rito del silenzio e l’eventuale azione deve essere dichiarata inammissibile (Cons. Stato, sez. V, 04 aprile 2002, n. 1879). In tali casi, infatti, il titolare del diritto soggettivo deve instaurare un ordinario giudizio di cognizione e la relativa azione è soggetta unicamente al termine di prescrizione (Consiglio di Stato, sez.VI, 23 settembre 2002, n.4824; sez.IV, 11 giugno 2002, n.3256; sez.V, 4 aprile 2002, n.1879). 2.2. Tale principio va tenuto fermo sia per le controversie (relative a diritti soggettivi) attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario sia per le materie rientranti, come nel caso di specie, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cons. Stato, 2 novembre 2004, n. 7088). Anche in quest’ultima ipotesi, infatti, è necessario distinguere i ricorsi relativi ad atti autoritativi da quelli attinenti ad atti paritetici. I primi seguono tutte le regole processuali dettate per la giurisdizione di legittimità, invece gli altri — proprio perché relativi a diritti soggettivi — non necessitano né dell’impugnazione di una specifica determinazione amministrativa né del preventivo accertamento del comportamento omissivo. L’inerzia serbata dall’amministrazione, infatti, non rileva come atto bensì come semplice fatto inerente all’(in)adempimento di un’obbligazione preesistente. 2.3. In definitiva, deve essere ribadito che il rito ex art. 21 bis l. TAR si riferisce, anche in ragione della storia dell’istituto e della sua collocazione sistematica, al silenzio-rifiuto (o silenzio-inadempimento) di carattere pubblicistico e non anche all’ipotesi di comportamento omissivo dell’Amministrazione qualificabile come inadempimento di una obbligazione con conseguente responsabilità di tipo contrattuale. In tale ultimo caso, il silenzio deve essere trattato alla stregua di una qualunque pretesa creditoria rimasta insoddisfatta. 2.4. Va oltre tutto ricordato che l’ordinamento appresta diversi strumenti processuali per la tutela delle situazioni patrimoniali tenendo conto anche della necessità di arrivare ad una celere pronuncia. L'articolo 21 legge Tar stabilisce espressamente che se il ricorrente, allega un pregiudizio grave e separabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione, può chiedere l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare gli effetti della decisione sul ricorso. L’art. 8 l. 21 luglio 2000 n. 205, nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevede la possibilità, al ricorrere dei presupposti richiesti dalla legge, di utilizzare lo strumento dell’ingiunzione o delle ordinanze provvisoriamente esecutive. Sotto il profilo sistematico, dunque, vi è un’ulteriore conferma della possibilità di ricorrere al rito previsto dall’art. 21 bis l. TAR solo nel caso di silenzio-rifiuto di tipo pubblicistico anche perché tale procedimento mal si concilia con una valutazione completa di fondatezza della domanda volta all'accertamento di situazioni giuridiche soggettive qualificabili come diritti. 3. Va considerata ora la possibilità di "convertire" il giudizio sul silenzio-rifiuto in giudizio di cognizione per l’accertamento dell’esistenza del diritto di credito vantato dal ricorrente e la conseguente condanna. Al riguardo, la giurisprudenza formatasi successivamente all’introduzione dell’art. 21 bis l. TAR esclude che possa essere effettuata una siffatta riqualificazione della domanda (Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2003 n. 4877, Cons. Stato, sez. V, 03/01/2002, n.12) in considerazione della semplicità dell'accertamento di fatto e di diritto connessa a tale rito nonché della diversità di regole processuali previste per il giudizio sul silenzio rispetto a quello ordinario di cognizione (Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2003, n. 4877). Alla luce delle dichiarazione che precedono, il ricorso avverso il silenzio doveva essere dichiarato inammissibile. Il giudice di primo grado si è erroneamente pronunciato nel merito e, pertanto, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, sussistendo giusti motivi, anche alla luce del fatto che l’inammissibilità del ricorso non è stata eccepita, né in primo grado né in appello, dall’Amministrazione resistente. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, annulla senza rinvio la sentenza appellata per le ragioni di cui in motivazione. Spese del giudizio compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (sez, VI), nella camera di consiglio del 13 novembre 2007, con l’intervento dei Signori: Gaetano Trotta Presidente Giuseppe Romeo Consigliere Luciano Barra Caracciolo Consigliere Domenico Cafini Consigliere Roberto Giovagnoli Consigliere Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/01/2008