CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 31 dicembre 2007 n. 6788 Pres. Carboni, Est. Fera ATI IBM Italia (Avv. L. Vallutelli) c/ Usl Pescara (n.c.) e Ati Finsiel s.p.a. (Avv.ti V. Cerulli Irelli e M. Annesi)

Contratti della P.A. – Commissione giudicatrice – Delibera di integrazione dei componenti – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste - Motivi

Ai fini della sussistenza dell’onere di immediata impugnazione di un atto amministrativo, la lesione arrecata all’interesse sostanziale del ricorrente deve costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento della P.A. e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso (nel caso di specie, l’integrazione di una commissione giudicatrice non determina un interesse diretto, concreto ed attuale, da parte di un soggetto partecipante alla procedura, all’immediata impugnazione della delibera atteso che la concretezza e la attualità della lesione deriva unicamente dall’eventuale esclusione dalla gara)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6788/07 REG.DEC N. 10853 REG. RIC. ANNO 1997

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10853 del 1997 proposto dalla

società per azioni IBM Italia, con sede in Milano, in persona dell’Avvocato Luca Vallutelli, procuratore speciale legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito con la Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto in Roma, via Gregoriana n. 5;

CONTRO

l'Unità Sanitaria Locale di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita nel giudizio di appello;

la FINSIEL s.p.a., in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito insieme alla Hewlett Packard s.p.a. e alla P.S.A., in persona del legale rappresentante Andrea Pucci, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Cerulli Irelli e Massimo Annesi, elettivamente domiciliata in Roma, via di Villa Ada n. 57;

per la riforma della sentenza del tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara,19 luglio 1997, 519;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 20 febbraio 2007 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti gli Avv.ti Reggio Diaci per delega di Ferrari e Lorizio per delega di Cerulli Irelli come indicato nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello proposto dalla IBM Italia s.p.a. è la sentenza n. 519 del 19 luglio 1997, con la quale il Tar per l’Abruzzo ha accolto due ricorsi proposti dalla Finsiel, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con la Hewelett Packard e la P.S.A., per l'annullamento della delibera della commissione approvvigionamento beni e servizi dell'unità sanitaria locale di Pescara, adottata il 25 marzo 1996, nella quale la medesima si era espressa per la non ammissibilità del raggruppamento guidato dalla Finsiel alle ulteriori fasi di gara, ed il provvedimento con il quale direttore generale ha formalizzato l'esclusione; nonché del verbale di gara dell'11 aprile 1996 e della deliberazione del direttore generale n. 4740 del 24 giugno 1996 che ha affidato al raggruppamento guidato dalla IBM la fornitura del sistema informatico della stessa Usl. Nelle more dell'appello, secondo quanto affermato da Finsiel, l'unità sanitaria locale di Pescara ha rinnovato il procedimento partendo dalla fase contestata dalla ricorrente. In particolare sulla base di nuove relazioni tecniche ha rinnovato il giudizio di non ammissibilità del gruppo Finsiel, ed ha confermato l'affidamento della fornitura del sistema informatico al gruppo IBM. La società Finsiel, ha impugnato davanti al Tar questi ulteriori atti, ottenendo il loro annullamento con sentenza del Tar Abruzzo 409 del 2000. La sentenza è passata in giudicato. Pertanto, Finsiel, chiede che il presente appello venga dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. La documentazione relativa alla nuova vicenda, richiesta da questo collegio con decisione 16 ottobre 2006, n. 6131, è stata depositata agli atti.

DIRITTO

1. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della società Finsiel, l'appello è procedibile, in quanto la sentenza del Tar Abruzzo 409 del 2000, annullando gli atti sopravvenuti che l’avevano esclusa per altra via dalla gara in questione, lascia inalterata sotto il profilo giuridico la situazione preesistente.

2. Oggetto dell’appello è la sentenza di cui all’epigrafe, con la quale il Tar per l’Abruzzo ha accolto due ricorsi proposti dalla Finsiel, per l'annullamento della delibera della commissione approvvigionamento beni e servizi dell'unità sanitaria locale di Pescara, adottata il 25 marzo 1996, nella quale questa si era espressa per la non ammissibilità del raggruppamento guidato dalla Finsiel alle ulteriori fasi di gara, ed il provvedimento con il quale direttore generale ha formalizzato l'esclusione; nonché del verbale di gara dell'11 aprile 1996 e della deliberazione del direttore generale 4740 del 24 giugno 1996 che ha affidato al raggruppamento guidato dalla IBM la fornitura del sistema informatico della stessa Usl. Secondo il giudice di primo grado, l'amministrazione ha errato in quanto, di fronte ad un parere l'ambiguo della commissione tecnica incaricata di valutare le offerte circa l'ammissibilità del progetto presentato da Finsiel, dopo aver acquisito il parere di due esperti esterni, anziché chiedere un nuovo pronunciamento della commissione tecnica sulla base anche di questi pareri, ha integrato la commissione di approvvigionamento, cui è affidato il compito di formulare la proposta di aggiudicazione, con gli stessi esperti. Così facendo "non solo ha operato una modifica della composizione degli organi preposti alla gestione della gara - per giunta durante il suo svolgimento- ponendosi così, in contrasto con le regole prestabilite dagli stessi atti che la disciplinano e con le previsioni normative regionali, ma è pervenuta altresì a una soluzione che si appalesa certamente non rispondente ai principi di razionalità e ragionevolezza." Secondo l’appellante, la pronuncia del primo giudice è errata per i seguenti motivi: - 1. in presenza di una situazione di stallo determinata dalla incapacità della commissione tecnica di formulare un giudizio sgombro di riserve in ordine all'ammissibilità dell'offerta Finsiel, la scelta di integrare con esperti informatici la commissione di approvvigionamento, cioè l'organo deputato a risolvere il contrasto, è una misura che non solo è giustificata ma risponde a criteri di buona amministrazione. - 2. Il ricorso di primo grado, comunque, era inammissibile per la mancata impugnazione della deliberazione con la quale si era proceduto all'integrazione della commissione approvvigionamenti.

3.1 Secondo l’ordine logico, dapprima va esaminato il secondo motivo d’appello diretto contro il capo della sentenza di primo grado che ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, prospettata sotto il profilo che la deliberazione con la quale si era proceduto all'integrazione della commissione approvvigionamenti, andava autonomamente impugnata in quanto avrebbe prodotto comunque un effetto esterno, consistente, nell’ordine, nell’annullamento implicito del precedente atto di nomina, nel travolgimento delle conclusioni già assunte dall’organo precedentemente costituito e nel conferimento al nuovo organo di un autonomo potere valutativo. L’assunto non ha pregio. Posto, infatti, che, nel caso di specie, la ricorrente aveva ritualmente impugnato sia l’atto di esclusione dalla gara che quello di aggiudicazione, adottati entrambi dal direttore generale, la questione posta dall’appellante è se un’autonoma impugnazione dovesse essere effettuata anche per quel che concerne l’atto mediante il quale il direttore generale, in corso di procedimento, ha modificato la composizione dell’organo competente ad esprimere parere sull’aggiudicazione medesima. Trattandosi indubbiamente di atto intermedio di un unico procedimento, e dato che la censura presenta un margine di ambiguità tra l’aspetto sostanziale e quello formale, la questione va affrontata sotto due profili; il primo se tale atto dovesse essere impugnato immediatamente senza attendere la conclusione del procedimento, il secondo, in caso negativo, se il ricorrente nell’impugnare l’atto conclusivo, dovesse richiamare esplicitamente anche l’atto di integrazione della commissione tra quelli oggetto dell’impugnazione. Quanto al primo profilo, occorre rilevare che, ai fini dell’onere di immediata impugnazione dell’atto amministrativo, conta non tanto la natura di atto endoprocedimentale, inteso come collocazione del medesimo all’interno del procedimento, quanto il carattere della lesione che questo arreca all'interesse sostanziale del ricorrente. Questa, come ricordato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ( 29 gennaio 2003, n. 1) deve “ costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell'Amministrazione e dell'assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso.” Venendo al caso di specie, occorre ricordare come l’integrazione della commissione approvvigionamenti è stata motivata con l’esigenza di superare l’incapacità dell’organo di decidere circa l’ammissibilità tecnica del progetto presentato dalla Finsiel, pertanto, in un momento del procedimento nel quale l’assetto degli interessi si trovava allo stato fluido non avendo l’Amministrazione deciso alcunché ed essendo anzi paralizzata dal dubbio. Se ne può pertanto agevolmente concludere come la mera integrazione della commissione approvvigionamenti, di per sé, non era tale da dare concretezza ed attualità alla lesione dell’interesse della Finsiel, che solo poteva essere inciso allorché, come in effetti è avvenuto, il dubbio sarebbe stato sciolto dall’Amministrazione nel senso della inidoneità tecnica del progetto e quindi dell’esclusione dell’offerta. E tale atto risulta ritualmente impugnato dalla Finsiel con il primo ricorso presentato davanti al Tar per l’Abruzzo, che ha ad oggetto la delibera della commissione approvvigionamento beni e servizi dell'unità sanitaria locale di Pescara, adottata il 25 marzo 1996, nella quale la medesima si era espressa per la non ammissibilità del raggruppamento guidato dalla Finsiel alle ulteriori fasi di gara, ed il provvedimento con il quale direttore generale ha formalizzato l'esclusione. Quanto al secondo profilo, nel caso di specie, non v’è dubbio che l’atto di integrazione della commissione approvvigionamenti, al di là degli aspetti formali legati alle formule di stile nella redazione del ricorso, fosse ricompreso tra quelli oggetto dell’impugnazione, visto che questo è stato ritualmente identificato dalla ricorrente, che ne aveva contestato la legittimità proponendo al riguardo un apposito profilo di censura.

3.2 Venendo al primo motivo, l’appellante sostiene che l’integrazione della commissione approvvigionamenti, ritenuta dal primo giudice in contrasto “ con le regole prestabilite dagli stessi atti che la disciplinavano e con le previsioni normative regionali” e foriera di “ una soluzione che si appalesa certamente non rispondente ai principi di razionalità e ragionevolezza”, in realtà è avvenuto “ in applicazione del generalissimo principio secondo il quale l’organo consultivo deve poter fornire all’organo di amministrazione attiva il supporto richiesto: in mancanza l’Amministrazione è legittimata a sostituire l’organo incapace di operare ovvero della cui capacità abbia motivo di dubitare”. L’assunto non può essere condiviso, in quanto, se è vero che l’autorità decidente è tenuta a concludere il procedimento con un provvedimento espresso ( art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241), anche nel caso in cui la fase istruttoria sia terminata senza un’univoca indicazione circa il contenuto dell’atto finale, ciò non vuol dire che una situazione di crisi o di stallo procedurale abiliti l’autorità ad agire in deroga alle norme procedurali poste, come nel caso delle pubbliche gare, a tutela di interessi costituzionali rilevanti, quali quelli che imparzialità dell’amministrazione e della tutela della concorrenza tra operatori economici. La strada maestra, per risolvere la crisi, una volta terminata la fase istruttoria e laddove la legge non riservi ad organi istruttori il compito di definire in via esclusiva il contenuto del provvedimento (com’è nel caso del parere vincolante), è un’altra e va rinvenuta nel potere discrezionale attribuito all’autorità competente all’adozione dell’atto finale di decidere comunque, con una motivazione puntuale che sia idonea a rendere conto delle ragioni per cui tra una pluralità di soluzioni alternative ne venga scelta una in particolare. Venendo al caso di specie, occorre precisare che la legge regionale Abruzzo 16 giugno 1980, n. 53, all’art. 70, stabilisce che in caso di appalto concorso “ l'aggiudicazione è effettuata dal Comitato di gestione, sentito il parere di una commissione tecnica nominata dal Comitato stesso”. Si tratta di una norma procedurale, nella quale l’organo consultivo tecnico assolve ad una funzione di ausilio all’organo di amministrazione attiva che in tal modo è posto nella condizione di effettuare una scelta ponderata anche sotto il profilo tecnico. Lo schema procedimentale, ovviamente, è posto non solo a garanzia dell’interesse della collettività a che l’amministrazione effettui scelte oculate e trasparenti, ma anche dell’interesse dei partecipanti alla gara al rispetto della regola base della concorrenza, secondo la quale la scelta dell’amministrazione deve cadere sull’offerta migliore. Ora, è pacifico in fatto che la commissione tecnica aveva già esaurito il proprio compito esaminando i progetti, valutandone l’ammissibilità, attribuendo i relativi punteggi e stilando la graduatoria, allorché uno dei componenti, in sede extracollegiale (con una lettera diretta al presidente), ha sollevato dubbi circa la conformità al capitolato dell’offerta presentata dal raggruppamento Finsiel. A questo punto, il direttore generale, cioè l’autorità decidente, ha prima acquisito il parere di due esperti esterni e poi ha integrato questi ultimi nella commissione approvvigionamenti, formata da funzionari amministrativi e competente a formulare la proposta di aggiudicazione anche sulla scorta dei dati economici dell’offerta. Va da sé che la commissione approvvigionamenti, nella nuova composizione tecnico-amministrativa, ha espresso parere per la non ammissibilità dell’offerta Finsiel, che, pertanto, è stata esclusa dalla gara. Così facendo, però, l’autorità decidente non ha risolto la crisi procedimentale con un pronunciamento motivato, che indicasse puntualmente gli elementi di fatto e di diritto che lo avevano indotto a ritenere illegittimo l’operato della commissione tecnica (sul punto dell’ammissione dell’offerta Finsiel) e con una assunzione diretta della responsabilità della scelta, ma l’ha negata in radice modificando, peraltro a gara già espletata ed offerte conosciute, la composizione e le funzioni degli organi istruttori ed attribuendo, per di più, alla commissione approvvigionamenti un compito tecnico che l’art. 70 della legge regionale Abruzzo 16 giugno 1980, n. 53, riserva ad altro organo. L’appello, pertanto, è infondato e deve essere respinto. Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, respinge l’appello. Spese compensate. Ordina era presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 febbraio 2007, con l’intervento dei signori: Raffaele Carboni Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Aldo Fera Consigliere estensore Marco Lipari Consigliere Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 31-12-2007 (Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)