CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 17 gennaio 2008 n. 102 Pres. Ruoppolo, Est. Giovagnoli Ricorsi Riuniti, HEINZ ITALIA SRL e PLASMON DIETETICI ALIMENTARI SRL (Avv.ti F. Pacciani, P. Fattori e S. Gattamelata); HUMANA ITALIA SPA (Avv.ti Claudio Visco, Salvatore Lamarca e Michele Costa); NUTRICIA ITALIA SPA (Avv.ti Antonio Lirosi, Denis Fosselard e Filippo Satta); NESTLE' ITALIANA S.P.A. (Avv.ti Claudio Tesauro, Marco Sica e Mariano Protto) c. AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (Avv. Stato.) e nei confronti di MILTE ITALIA SPA, (Avv.ti Cesare Persichelli e Paolina Testa), CODACONS (Avv. Carlo Rienzi), LEGA CONSUMATORI, ACLI TOSCANA, HUMANA ITALIA, MOVIMENTO CONSUMATORI, NUTRICA ITALIA, NESTLE' ITALIANA SPA, COOP ITALIA SOC. COOP. A R.L, MELLIN SPA, MINISTERO DELLA SALUTE, MINISTERO DELLE FINANZE, non costituitisi

1. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Art. 13 D.P.R. 217/1998 – Accesso agli atti – Segreti commerciali – Valutazione dell’amministrazione sulla rilevanza dei documenti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa – Illegittimità dell’azione amministrativa – Non sussiste.

2. Concorrenza e mercato – Diritto della concorrenza – Intese restrittive – Presupposti – Idoneità a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri – Intesa su tutto il territorio nazionale – Sufficienza.

3. Concorrenza e mercato – Illecito antitrust – Applicabilità diritto antitrust nazionale – Provvedimento sanzionatorio – Erroneo riferimento all’Art. 81 Trattato CE – Diritto di difesa – Violazione – Non sussiste.

4. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Parallelismo dei comportamenti – Configurabilità – Onere della prova – Indizi endogeni – Autorità – Indizi esogeni – Imprese.

5. Concorrenza e mercato – Intese anticoncorrenziali –Sanzione – Computo- Affidamento- Omessa contestazione in precedente procedimento – Incidenza sulla quantificazione della sanzione – Circostanza attenuante- Riduzione delle sanzioni.

1. Ai sensi dell’articolo 13 del D.P.R. n.217/98 e conformemente ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, l’accesso ai documenti che contengono segreti commerciali, nell’ambito del procedimento antitrust, rappresenta una eccezione, e può avvenire solo limitatamente a quegli elementi essenziali per l’esercizio del diritto di difesa delle imprese. D’altro canto, è solo alla luce degli addebiti effettivamente mossi dalla Autorità ai soggetti interessati che si può valutare la rilevanza probatoria dei documenti che non sono stati comunicati. Di talché, l'eventuale violazione dei diritti della difesa e i suoi effetti vanno esaminati in relazione alle circostanze specifiche di ciascun caso.

2. Nell’ambito di applicazione dell’articolo 81, n. 1, CE rientrano tutte le intese e prassi atte ad incidere sulla libertà del commercio fra Stati membri in maniera tale da nuocere alla realizzazione degli scopi del mercato unico, isolando i mercati nazionali o modificando la struttura della concorrenza nel mercato comune. Tale requisito del pregiudizio per gli scambi intracomunitari deriva in generale dalla combinazione di diversi fattori che, considerati isolatamente, non sarebbero necessariamente determinanti. Pertanto, anche un’intesa che si estenda solo al territorio di uno Stato membro può, per sua natura, consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato.

3. L’erroneo riferimento alla violazione dell’articolo 81, n. 1, CE nel provvedimento sanzionatorio di un’intesa che doveva essere analizzata sulla base della normativa antitrust nazionale, non determina l’illegittimità del provvedimento impugnato. Al riguardo, invero, l’eventuale “errore” commesso dall’Autorità non determina alcuna lesione del diritto di difesa delle società coinvolte, avendo, anzi, l’effetto di comportare delle garanzie procedimentali aggiuntive per tutte le società coinvolte, quali l’obbligo di comunicare alla Commissione sia l’avvio del procedimento istruttorio, sia – entro trenta giorni di anticipo – il tipo e il tenore del provvedimento che essa intendeva adottare in via definitiva, dando alla Commissione la possibilità di verificarne la coerenza con i principi del diritto comunitario ed, in caso contrario, di avocare a sé il caso.

4. Nonostante i mercati oligopolistici manifestino una spiccata tendenza al parallelismo di comportamenti, è necessario, tuttavia, distinguere tra parallelismi naturali e parallelismi artificiosamente indotti da intese anticoncorrenziali. Ai fini della dimostrazione dell’esistenza di tali intese restrittive della concorrenza mediante pratica concordata, è sufficiente la sussistenza di indizi gravi precisi e concordanti da apprezzare nel contesto complessivo del sistema. Laddove, però, siano presenti elementi indiziari esogeni, consistenti in riscontri esterni alle imprese, quali contatti o scambi di informazioni, rivelatori di una concertazione tra le stesse, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava su queste ultime, mentre invece, laddove sussistano elementi indiziari a carattere endogeno, grava sull’Autorità l’onere di dimostrare che non è configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele delle concorrenti, come frutto plausibile di autonome iniziative imprenditoriali.

5. Il mancato esercizio da parte dell’Autorità del potere sanzionatorio in ordine a condotte certamente conosciute nell’ambito di un diverso procedimento a carico delle medesime imprese è circostanza idonea a far nascere un legittimo affidamento (o quanto meno un ragionevole dubbio) in ordine alla liceità o, comunque, alla neutralità, sotto il profilo concorrenziale, della condotta poi successivamente contestata. Tale legittimo affidamento, derivante, dunque, anche da un mero silenzio dell’Autorità in merito a comportamenti già precedentemente conosciuti e non contestati, non può non essere tenuto in considerazione come circostanza attenuante ai fini della quantificazione della sanzione.

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