REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi riuniti in appello n. 8785 e 9568 del 2006, proposti: dalle società, Azienda Milanese Servizi Ambientali – A.M.S.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e AMSATRE S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. Marco Mazzarelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Federico Confalonieri n. 5, dal Comune di Cormano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Romano e Ciriaco Forgione, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Trasone n. 8; CONTRO Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Salvatore di Mattia, domiciliato presso il terzo in Roma, via Federico Confalonieri n. 5 ; e con l'intervento del Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, e Danilo Parvopasso dell’Avvocatura comunale, nonché dall'avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, lungotevere Marzio n. 3; per la riforma della sentenza del TAR per la Lombardia, sezione terza, 14 giugno 2006, n. 1837; Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 17 luglio 2007 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti gli avv.ti Manzi, Di Mattia, Izzo, Ercole Forgione per delega, quest’ultimo, di Ciriaco Forgione; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Oggetto degli appelli è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., per l'annullamento: della deliberazione del Consiglio Comunale di Cormano 19 dicembre 2005, n. 70 che ha approvato“…la convenzione allegata con il Comune di Milano per l’espletamento dei servizi ambientali con A.M.S.A. S.p.a….”, di detta convenzione e del contratto di esecuzione dei servizi da parte di A.M.S.A. S.p.a. e di AMSATRE S.r.l.-; nonché , con motivi aggiunti notificati il 21 marzo 2006, della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano 16 febbraio 2006, n. 23 che ha approvato la “convenzione con il Comune di Cormano per l’espletamento dei servizi ambientali…”, e della relativa convenzione stipulata in data 27 febbraio 2006. L’A.M.S.A. S.p.a. è una società di servizi a capitale interamente pubblico, partecipata in via esclusiva dal Comune di Milano e l’AMSATRE S.r.l. è società a socio unico, partecipata esclusivamente da A.M.S.A. S.p.a. Il Tar, dopo aver respinto alcune eccezioni di inammissibilità, è entrato nel merito della vertenza ed ha affermato l’illegittimità degli atti impugnati sulla base di una rigorosa interpretazione della disciplina legislativa in materia di affidamento diretto di un servizio da parte di una pubblica amministrazione, in deroga alle procedure di evidenza pubblica, contenuta nell’articolo 113, comma 5, lettere b) e c) del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), come sostituito dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e modificato dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003, n. 2003, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326. Secondo il primo giudice, premesso che il Comune di Cormano non possiede alcuna partecipazione azionaria nella A.M.S.A. S.p.a. e tanto meno nella AMSATRE S.r.l., il cui capitale è posseduto interamente dal Comune di Milano, è da escludere che le due società" possano costituire strutture in house del Comune di Cormano in modo tale da giustificare un affidamento ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c); mancano infatti entrambi i requisiti espressamente previsti dalla norma: l’esercizio da parte dell’ente di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e lo svolgimento della maggior parte dell’attività della società a favore dell’ente stesso." Il primo appello è proposto da A.M.S.A. S.p.a. e d AMSATRE S.r.l., che, nel contestare la sentenza, prospettano i seguenti motivi: 1) inammissibilità dell'originario ricorso di Manutencoop per acquiescenza agli effetti degli atti impugnati; 2) falsa applicazione dell'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, in combinato disposto con l'articolo 30 del medesimo decreto e l'articolo 5 del d.p.r. 1986 n. 902; 3) falsa applicazione, sotto altri profili, dell'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Perplessità della motivazione della sentenza appellata. Sussistenza del "controllo analogo" in forma convenzionale; 4) falsa applicazione dell'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, in combinato disposto con l'articolo 30 del medesimo decreto. Irrilevanza dell'avvalimento delle prestazioni di AMSATRE. Concludono quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado. Il secondo appello è proposto dal Comune di Cormano, il quale prospetta i seguenti motivi: 1) inammissibilità del ricorso: acquiescenza; 2) infondatezza del ricorso: violazione dell'articolo 30 e dell'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, e dell'articolo 5 del d.p.r. 1986 n. 902. Conclude quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado. E’ costituita in giudizio Manutencoop, che controbatte le tesi avversarie, osservando in particolare come la società AMSA (e la sua controllata AMSATRE) non può essere definita “struttura in house” del Comune di Cormano, dato che questo, non possedendo alcuna partecipazione nelle due società è privo di qualunque "peso" all'interno degli organi societari, e conclude per il rigetto dell'appello. E’ costituito in giudizio il Comune di Milano, che, invece, aderisce alle tesi prospettate dall'appellante e conclude per l'accoglimento dell'appello. DIRITTO 1) Oggetto dei ricorsi in appello di cui all’epigrafe è la sentenza, con la quale il Tar per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., per l'annullamento di una serie di atti mediante i quali il Comune di Cormano ha affidato, previa convenzione con il Comune di Milano, l’espletamento dei servizi ambientali alla società A.M.S.A. S.p.a, ed, in particolare, di servizi di igiene ambientale alla AMSATRE S.r.l. 2) I ricorsi vanno riuniti, in quanto proposti contro la medesima sentenza di primo grado. 3) Entrambi gli appelli sostengono ( primo motivo) che il ricorso di primo grado sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, avendo la società ricorrente prestato acquiescenza agli effetti prodotti dagli atti impugnati. In particolare, la Manutencoop, precedente gestore del servizio in questione, nel sottoscrivere l’accordo trilaterale per il trasferimento del proprio personale al nuovo gestore, in conformità all’art. 6 del CCNL di settore, avrebbe adottato un comportamento, posto in essere liberamente, che dimostra “ chiara e non condizionata volontà di accettare gli effetti e l’operatività” degli atti di individuazione del nuovo gestore. L’assunto non può essere condiviso. Infatti, oltre a quanto osservato dal primo giudice che ha giustamente rilevato come “l’accordo per il passaggio diretto del personale non è frutto della libera volontà del destinatario, ma costituisce piuttosto l’adempimento di un obbligo contrattuale precedentemente assunto”, va anche aggiunto che il comportamento, cui l’ordinamento riconnette l’effetto preclusivo all’esercizio da parte del privato del diritto all’impugnazione dei provvedimenti lesivi dell’interesse giuridico tutelato, non può essere avulso da quest’ultimo. Ora, come emerge chiaramente dai motivi del ricorso di primo grado, l’interesse dedotto in giudizio dalla Manutencoop non è quello alla conservazione del precedente affidamento del servizio ma quello a che la scelta di un nuovo contraente cui affidare l’appalto avvenga attraverso una procedura ad evidenza pubblica e non per affidamento diretto. Ed è evidente che su di esso alcun effetto preclusivo può essere desunto, in via implicita, dalla sottoscrizione di un accordo diretto unicamente a salvaguardare l’interesse dei dipendenti già impiegati nell’esecuzione dell’appalto. 4) Passando al merito della controversia, gli appellanti, sostengono, con una censura comune (secondo motivo d’appello), che, nella fattispecie in esame, il richiamo della convenzione tra le due amministrazioni comunali all’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, renderebbe inapplicabile l'articolo 113, comma 5; cioè la norma su cui è impostata la domanda di annullamento accolta dal giudice di primo grado. L’assunto si basa sulla considerazione che la facoltà rimessa dalla legge agli enti locali di stipulare tra loro apposite convenzioni “al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati”, prevista appunto dall’articolo 30 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, rappresenta un modulo organizzativo di affidamento diretto del servizio alternativo rispetto all’affidamento del medesimo attraverso il ricorso al mercato e mediante procedure di evidenza pubblica. Solo nel secondo caso, infatti, si giustificherebbe l’applicazione dell’articolo 113, le cui norme sono dirette specificamente alla tutela della concorrenza. La tesi non può essere condivisa, per una serie di ragioni. In primo luogo, mentre l’art. 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è norma che fissa un criterio di organizzazione di carattere generale, il ricordato art. 113, disciplina specificamente la gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, definendo tra l’altro, in modo puntuale ed esaustivo, le modalità organizzative attraverso le quali la pubblica amministrazione può procedere all'erogazione del servizio. Ed in questo ambito, coerentemente con la giurisprudenza comunitaria e nazionale (Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03; Consiglio Stato , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514), individua tassativamente i casi nei quali è consentito l’affidamento del servizio ad un soggetto formalmente distinto dall’amministrazione. Il che esclude, in radice, la possibilità di affidamento esterno del servizio con modalità organizzative diverse da quelle previste dall’art. 113, comma 5, lettere a), b) e c) del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), come sostituito dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e modificato dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003, n. 2003, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326. Per quel che qui interessa, la modalità scelta dall’Amministrazione rientra nel caso di cui alla lettera c), che appunto consente l’affidamento diretto “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”. In secondo luogo, la lettura data dagli appellanti al principio di concorrenza, che l'art. 117 comma 2 lett. e) Cost. affida alla potestà legislativa esclusiva statale, appare eccessivamente riduttiva, poiché la tutela della concorrenza, come precisato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale “ non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali” (sent. 13 gennaio 2004 , n. 14). Per cui, il richiamato art. 113, comma 5, del testo unico degli enti locali, non può essere ricondotto, in sede interpretativa, ad un insieme di regole applicabili solo nel caso in cui l’Amministrazione decida di far appello al mercato, ma va inteso anche come regola volta ad individuare quando un soggetto giuridico distinto dall’Amministrazione procedente non può ritenersi terzo rispetto ad essa ma deve considerarsi alla stregua di un organo operativo interno all'Amministrazione controllante, ancorché dotato di personalità giuridica autonoma. Ossia, l’ipotesi in cui ricorra il modello organizzatorio c.d. “in house providing”, che la giurisprudenza comunitaria ha individuato come unica eccezione alla regola dell’affidamento del servizio, previo esperimento delle procedure ad evidenza pubblica. 5) L’appello A.M.S.A. propone altri due motivi, il primo dei quali sostiene che, nella specie, ricorrerebbero, comunque, i requisiti stabiliti dall’art. 113, comma 5 lettera c), del testo unico degli enti locali, in quanto la società affidataria ha, quale unico socio il Comune di Milano, e la convenzione tra le due Amministrazioni comunali garantirebbe al Comune di Cormano un “ controllo analogo” a quello che avrebbe potuto esercitare attraverso la partecipazione azionaria alla società medesima. L’assunto non può essere condiviso. E’ appena il caso di ricordare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di sottolineare come i requisiti, che consentono di ritenere legittimo l’affidamento diretto del servizio, hanno lo scopo di dimostrare che “ l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa. Riguardo il primo elemento, la partecipazione pubblica totalitaria costituisce requisito necessario ma non sufficiente ad integrare l'elemento del "controllo analogo", essendo necessaria la presenza di strumenti di controllo dell'ente pubblico più intensi di quelli previsti dal diritto civile, dovendo questo poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza assembleare” (Consiglio Stato , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514). Pertanto, in primo luogo, entrambi i criteri, che si muovono l’uno sul piano “formale” della titolarità del diritto di proprietà della società e l’altro su quello sostanziale dell’effettiva gestione del potere societario, debbono concorrere e l’uno non può essere surrogato dall’altro. In secondo luogo, l’espressione “ controllo analogo” sta ad indicare che “ l'ente (c.d. in house) non può ritenersi terzo rispetto all'Amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa “ ( Consiglio Stato , sez. VI, 01 giugno 2007 , n. 2932). Nel caso di specie, a parte il difetto del requisito di ordine “formale”, posto che il Comune di Cormano affidatario del servizio non ha alcuna partecipazione azionaria nella A.M.S.A. , sta per certo che il meccanismo posto in essere dalla convenzione (che tra l’altro prevede la delega da parte del Comune di Cormano a quello di Milano dell’esercizio delle funzioni di controllo sull’affidataria, e l’obbligo di reciproca consultazione e cooperazione tra le due Amministrazioni,” rafforzati dalla previsione del diritto di recesso ad nutum del Comune di Cormano, con preavviso di solo sei mesi) dimostra esattamente il contrario. Cioè che la mancanza di un effettivo potere di controllo sulla società è resa palese dal fatto che l’unico strumento reale di pressione sull’affidataria del servizio, a disposizione del Comune di Cormano, è la facoltà di recesso. L’ultimo motivo, proposto in via prudenziale nell’ipotesi in cui l’accoglimento del ricorso avversario fosse dovuto al fatto che il servizio è stato in realtà assunto dalla l’AMSATRE S.r.l., può essere assorbito, in quanto non ha inciso né incide sul nucleo centrale su cui ruota la controversia. 6) Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come segue: appello n. 8785, in € 5.000,00 a favore di Manutencoop Servizi Ambientali S.p.A. con vincolo di solidarietà passiva tra il Comune di Milano, l’AMSA S.p.A. ed il Comune di Cormano; appello n. 9568, in € 5.000,00 a favore di Manutencoop Servizi Ambientali S.p.A. con vincolo di solidarietà passiva tra il Comune di Milano e quello di Cormano. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, sezione V, previa riunione respinge gli appelli. Condanna alle spese del giudizio come in motivazione. Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 luglio 2007, con l’intervento dei signori: Raffaele Iannotta - Presidente Aldo Fera - Consigliere estensore Claudio Marchitiello - Consigliere Marco Lipari - Consigliere Marzio Branca - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/12/2007 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)