(brevi note alla sentenza n. 9814 del 14 aprile 2008 della Cassazione)

1. Nella sentenza in commento la Corte di Cassazione si pronuncia sull'applicazione della normativa che disciplina la dirigenza pubblica, con specifico riguardo al controverso tema della tutela del dirigente nel conferimento degli incarichi. In essa si stabilisce, in particolare, che l'amministrazione nell'attribuzione degli incarichi di funzione dirigenziale ha il dovere di osservare regole procedimentali e di motivare le relative decisioni.
L'iter logico argomentativo seguito dalla Suprema Corte nella decisione muove da una serie di considerazioni di carattere generale:
- "gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sono esclusi dalla categoria degli atti amministrativi e vanno ascritti a quella degli atti negoziali";
- tali atti sono sottratti "al regime e alle regole proprie degli atti amministrativi" e pertanto non trovano applicazione le regole ed i principi contenuti nella l. n. 241 del 1990;
- hanno, invece, applicazione, le norme del "codice civile in tema di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro" ed i "principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte in tema di limiti interni dei poteri attribuiti dalle norme al privato datore di lavoro: questi limiti si configurano in presenza di disposizioni, contrattuali e normative, che dettano le regole di esercizio del potere discrezionale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, regole suscettibili di essere integrate e precisate dalle clausole generali che obbligano ad applicarle secondo correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 cc.)".
- il potere datoriale dell'amministrazione risulta, tuttavia, disciplinato e limitato sotto un duplice profilo: in primo luogo, dalla previsione normativa contenuta nell'art. 19, c.1 del d.lgs. n. 165 del 2001[1]; in secondo luogo, dalle regole di correttezza e buona fede "siccome regole applicabili anche all'attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost.".
Il punto d'approdo dell'argomentazione è che i limiti da ultimo evidenziati "procedimentalizzano" l'esercizio del potere di conferimento degli incarichi, in particolare, obbligando l'amministrazione: 1) a valutazioni "anche" comparative; 2) a consentire forme di partecipazione ai processi decisionali; 3) ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte.

2. Nella sentenza in commento la Suprema Corte, pur negando l'applicazione del regime e delle regole "proprie degli atti amministrativi (come dettate in particolare dalla l. n. 241 del 1990)", ricava l'osservanza di regole similari mediante il ricorso ai principi di buona fede e correttezza.
Se il risultato della sottoposizione dell'esercizio del potere di conferimento degli incarichi a dette regole è ampiamente condivisibile, meno condivisibile è l'argomentazione utilizzata dalla Cassazione.
Come osservato, infatti, nella sentenza il richiamo all'art. 97 Cost. non ha lo scopo di consentire l'applicazione dei principi contenuti nella legge sul procedimento, ma quello di giustificare l'"osservanza delle regole di correttezza e buona fede" da parte dell'amministrazione.
Tuttavia, si deve osservare che se l'amministrazione, ai sensi dell'art. 5. c. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, agisce con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, nell'esercizio di siffatti poteri datoriali dovrebbe essere comunque tenuta all'osservanza delle regole di correttezza e buona fede, al pari di quanto lo è il datore di lavoro privato. In realtà, al richiamo della norma costituzionale deve essere assegnata una diversa e specifica funzione, ovvero quella di integrare i principi di buona fede e correttezza con quelli di imparzialità e buon andamento.
Ciò in ragione, sia della natura pubblica del soggetto, che della specialità della disciplina alla cui applicazione questo è tenuto.
Appare incoerente, pertanto, aver invocato l'art. 97 Cost. al fine di giustificare l'applicazione delle regole di buona fede e correttezza agli atti di conferimento degli incarichi e contemporaneamente averne negato la natura di atti amministrativi (ancorché negoziali).Si è efficacemente osservato, con riguardo all'interpretazione del c. 1 bis dell'art. 1 l. n. 241 del 1990, laddove si stabilisce che "La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente", che l'amministrazione "anche quando utilizza strumenti privatistici, esercita poteri discrezionali, finalisticamente vincolati e non è dotata di autonomia privata, ossia non può determinare in modo libero ed incontrollabile l'assetto di interessi che intende realizzare"[2].
Il vincolo del fine, così definito, si traduce nel dovere di motivare le proprie determinazioni, assunte nel perseguimento dell'interesse generale e nel rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità, nonché soggette sotto questi profili al controllo giudiziale successivo.
All'art. 1 c.1 della l. n. 241 del 1990 il legislatore, in particolare, prevede, senza in realtà distinguere tra attività amministrativa consensuale e provvedimentale, che l'attività amministrativa "persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza nonché dai principi dell'ordinamento comunitario".
Si è osservato, al riguardo, che, "se rimane fermo il principio di legalità dell'agire amministrativo nel senso di predeterminazione di una norma dell'agire da parte del legislatore o da parte dello stesso potere esecutivo, gli atti della P.A., anche se espressi in forme di diritto privato, non potrebbero essere negozi", bensì "atti esecutivi, cioè atti del tutto simili agli atti amministrativi, con le caratteristiche e le problematiche proprie degli atti amministrativi"[3].
Ne deriva che l'amministrazione, anche ove agisca mediante gli strumenti e secondo le regole del diritto comune, svolge un'attività amministrativa, rimanendo soggetta al suo regime[4].
Criticabile appare pertanto la premessa da cui muove la sentenza, ovvero "che gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sono esclusi dalla categoria degli atti amministrativi e vanno ascritti a quella degli atti negoziali", laddove ciò si traduca nel riconoscere all'amministrazione autonomia privata nella gestione del rapporto, eventualmente limitata alla stregua dei soli principi codicistici.
Occorre precisare in proposito che, ancorché non si voglia parlare di esercizio di poteri pubblici nel conferimento degli incarichi[5], si tratta pur sempre di atti posti in essere (unilateralmente) dall'amministrazione che devono ritenersi soggetti ai principi che in via generale sovrintendono all'attività amministrativa.
La limitazione sul piano funzionale e procedimentale del potere dell'amministrazione in qualità di datore di lavoro sarebbe dovuta scaturire, giusto il richiamo all'art. 97 Cost., dall'applicabilità dei principi contenuti nella l. n. 241 del 1990, anche integrati dai principi di buona fede intesi in senso oggettivo[6].
È agevole notare, infatti, che le regole individuate dalla Suprema Corte, consistenti nella predeterminazione dei criteri, nella partecipazione degli interessati, nell'obbligo di motivazione, sono le regole dettate dalla legge sul procedimento che costituiscono attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost., oltre naturalmente a quelle poste direttamente dall'art. 19 della d.lgs. n. 165 del 2001[7].
Al riguardo, più chiaramente, rispetto alla sentenza in commento, la Corte Costituzionale ha affermato che la procedimentalizzazione nella gestione del rapporto con i dirigenti (revoca o conferimento degli incarichi) deriva dalla necessità di una preventiva fase valutativa da parte dell'amministrazione.
La Consulta precisa, in particolare, che tale fase si presenta essenziale "per assicurare, specie dopo l'entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all'esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire - attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall'organo politico - scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell'attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell'azione amministrativa"[8].
Prendendo atto dei principi espressi dalla Corte Costituzionale, lo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica ha riconosciuto, con la circolare n. 10 del 19 dicembre 2007, che in tema di conferimento degli incarichi dirigenziali è "necessaria una certa procedimentalizzazione della materia, a prescindere dalla natura che si voglia riconoscere agli atti in questione".
Si impone, in particolare, "un'adeguata pubblicità relativamente ai posti di funzione vacanti" e "un'adeguata ponderazione per individuare il dirigente di ruolo".
In via generale, "l'attribuzione dell'incarico deve essere il risultato di una valutazione in cui debbono essere considerati vari fattori, tra i quali i risultati di gestione conseguiti, verificati medianti la valutazione di cui all'art. 21, comma 4, del CCNL del 21 aprile 2006 e l'esperienza professionale acquisita eventualmente anche con riferimento alla particolare struttura la cui responsabilità si tratta di affidare.
Anche la discrezionalità insita nel conferimento di incarichi in base all'art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 e nelle corrispondenti norme organizzative vigenti per gli enti pubblici e per la Presidenza del Consiglio deve sempre svolgersi nel rispetto della correttezza, attuando un'attenta stima della professionalità e dell'esperienza degli interessati ed evitando in ogni caso che allo strumento in questione si faccia ricorso in modo arbitrario".

3. La sottoposizione del potere dell'amministrazione di conferire gli incarichi a limiti sostanziali e procedurali deve combinarsi, d'altro canto, con una piena tutela sul piano processuale della situazioni soggettive contrapposte all'esercizio di tale potere.
Sotto il profilo della tutela giurisdizionale è ormai pacifico che nel conferimento di incarichi (ma anche riguardo alla revoca dei medesimi ed ai provvedimenti disciplinari) l'amministrazione agisce in quanto titolare di un potere al quale corrispondono posizioni giuridiche tutelate in capo ai soggetti passivi, già definite dalla Suprema Corte e dalla Consulta come interessi legittimi di diritto privato[9].
Quest'ultima figura soggettiva, in particolare, implica e consente, pur nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, un sindacato di ragionevolezza e correttezza delle scelte derivanti dall'esercizio di poteri autoritativi sottoposti a vincoli funzionali o di motivazione.
In questo senso, nella storica sentenza n. 5688 del 1979 le Sezioni unite della Suprema Corte hanno precisato i contorni della figura dell'interesse legittimo di diritto privato, affermando, con riguardo al rapporto di lavoro di diritto comune, che "il sindacato del giudice ordinario, quando abbia ad oggetto l'esercizio di un potere discrezionale, non può non atteggiarsi, per ragioni di efficienza, in modo analogo a quello in cui si atteggia il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio del potere pubblico e pertanto non può non estendersi anch'esso alla rilevazione di forme di eccesso di potere, come quando ad esempio, si deduca che la sanzione disciplinare è stata inflitta dall'imprenditore allo scopo di raggiungere, in tal modo, un risultato che sarebbe stato impossibile o disagevole realizzare per altra via, ovvero si prospettino ipotesi di arbitrarietà o iniquità manifesta"[10].
Va aggiunto che, con riguardo al rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, la qualificazione in termini di interesse legittimo di diritto privato, piuttosto che di diritto pubblico, non deve incidere in senso restrittivo sui caratteri del sindacato, dal momento che il potere di scelta dell'amministrazione non è limitato, come evidenziato, soltanto dai generali principi di buona fede, correttezza e ragionevolezza, ma anche da quelli propriamente pubblicistici di imparzialità e di buon andamento[11].
La connotazione privatistica dell'interesse legittimo appare, in questo quadro costituire piuttosto un tentativo per rendere coerente il sistema di tutela processuale previsto dal legislatore con l'art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001, che, come è noto, affida al giudice ordinario la cognizione delle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Ciò deve consentire al giudice ordinario un sindacato di legittimità sull'esercizio dei poteri datoriali, svolto comunque alla stregua delle regole e dei principi cui è soggetta l'attività discrezionale dell'amministrazione[12].4. Dalle esposte considerazioni emerge la soggezione del potere di conferimento degli incarichi dirigenziali a limiti e regole che hanno specifici contenuti e finalità.
Occorre considerare, infatti, che dette regole non sono dirette alla esclusiva protezione dei soggetti sottoposti alla potestà datoriale dell'amministrazione, come avviene a fronte dell'esercizio di poteri da parte del datore di lavoro privato, ma sono dirette a garantire anche - e principalmente - sul piano organizzativo il rispetto dei principi di imparzialità da parte della stessa amministrazione[13].
L'applicazione dei principi del giusto procedimento e delle norme contenute nell'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 deve ritenersi, in questo senso, diretta, tanto alla tutela dell'interesse pubblico, quanto alla tutela della pretesa del dirigente.
Con riguardo all'interesse pubblico, infatti, non si può non considerare la natura funzionale dello specifico rapporto di conferimento di incarico, diretto ad incardinare personale negli organi (decisori) di gestione dell'organizzazione amministrativa.
Sotto quest'ultimo profilo, il rapporto tra vertice politico e dirigenza nella vigente disciplina normativa si colloca in un disegno in cui l'organo di governo, a cui spetta la nomina dei dirigenti generali, è titolare del potere di indirizzo politico, che si risolve nella determinazione delle direttive per l'azione e la gestione amministrativa.
Resta escluso, per contro, la titolarità di un concreto potere di gestione all'organo di governo. È l'apparato amministrativo e, in particolare, la dirigenza generale, a cui sono riservati i poteri di gestione come "sfera di azione autonoma"[14], che traduce l'indirizzo politico in attività amministrativa, curando in concreto la soddisfazione degli interessi pubblici, coinvolgendo in questo disegno, in una sorta di meccanismo a cascata (di nomine e di direttive, di assegnazione delle risorse per perseguire gli obiettivi fissati nelle direttive[15]) anche la dirigenza non generale. Alla stregua della disciplina vigente, in cui gli incarichi dirigenziali sono caratterizzati dalla temporaneità e, quindi, dalla possibilità di mutamento, la scelta dell'affidamento di un determinato incarico produce effetti, tanto sulla "carriera" del dirigente, quanto sul buon andamento e sull'imparzialità dell'ente.
Pertanto, ove l'attribuzione degli incarichi non fosse ancorata all'applicazione di criteri obiettivi predeterminati e trasparenti, ne risulterebbe sicuramente pregiudicata, attraverso l'indebolimento della posizione del dirigente, l'effettività dei principi dettati dall'art. 97 Cost.
Nella citata separazione tra sfera di indirizzo politico e di gestione, la scelta di assegnare un dato incarico al dirigente non può allora che fondarsi sull'idoneità tecnico-professionale del dirigente stesso ad attuare gli obiettivi indicati dall'organo di governo, anche in relazione alla valutazione dell'incarico precedentemente svolto.
Del resto, sino a prova contraria, i dirigenti dell'amministrazione incardinati nell'ufficio sono titolari di organi burocratici e non di organi di governo[16], per cui la nomina non può seguire logiche di appartenenza politica, ma rigorosi e verificabili criteri fondati sul merito e sull'adeguatezza professionale. In caso contrario, ove la nomina fosse meramente politica, non essendo vincolata a criteri predeterminati, a regole procedimentali ed all'obbligo di motivazione, verrebbe vanificato lo stesso modello di separazione introdotto dal legislatore[17].
La Corte costituzionale ha evidenziato, al riguardo, che il principio di imparzialità è "alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l'azione di governo - che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza - e l'azione dell'amministrazione, la quale, nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al "servizio esclusivo della Nazione" (art. 98, Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall'ordinamento (in questo senso, sia pure con riferimento ad un ambito di disciplina diverso da quello in esame, vedi sentenza n. 453 del 1990, nonché sentenza n. 333 del 1993)"[18].Al riguardo, una prima garanzia, sul piano della disciplina sostanziale del rapporto, deriva dal diritto di ogni dirigente all'attribuzione di un incarico.
Il diritto soggettivo all'incarico, implicito nel sistema, è espressamente previsto, ad esempio, dall'art. 20 CCNL area I Ministeri- Dirigenza quadriennio normativo 2002/2005 (e già nei contratti collettivi ad esso precedenti, vds. art. 13 del CCNL 1998/2001) e impedisce che il dirigente possa essere - in ipotesi, con intento di marginalizzazione o punitivo - lasciato senza incarico. Il dirigente vanta, pertanto, una pretesa pienamente tutelata sul piano giuridico a svolgere le funzioni connesse alla sua qualifica[19].
Tale previsione non sarebbe però sufficiente a contrastare un tendenziale indebolimento della posizione del dirigente ed un conseguente effetto di precarizzazione, se non fosse verificabile e quindi sindacabile che l'affidamento dell'incarico avvenga in relazione all'esito di una valutazione sull'idoneità e sulle capacità, secondo quanto previsto dal c. 1 dell'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001.
La dottrina ha, infatti, da tempo evidenziato che se dalla normativa - come correttamente interpretata alla stregua della decisione in commento - "risulta sostanzialmente garantita la conservazione del posto di lavoro da parte del dirigente (il recesso da parte dell'amministrazione dal rapporto di lavoro è possibile solo "nei casi di maggiore gravità"), continua a non essere garantita la correttezza nella revoca degli incarichi", in un complessivo disegno di precarizzazione della dirigenza[20].
Occorre, d'altro canto, evidenziare che, se la mancata conferma del precedente incarico svolto dal dirigente - a favore di un incarico meno "pesante" o addirittura di studio e ricerca -, ovvero, più gravemente, la revoca di esso prima della scadenza, costituiscono, ai sensi dell'art. 21 del d.lgs. 165 del 2001, misure corrispondenti ad una valutazione negativa, è del tutto evidente che la scelta in tal senso dell'amministrazione non può essere immotivata e sottratta ad un successivo sindacato giudiziale.
Tali principi in tema di conferimento degli incarichi contenuti nella normativa trovano, infine, specificazione nella contrattazione collettiva, anche sotto il profilo procedimentale, in merito alle modalità di svolgimento della valutazione degli incarichi dirigenziali[21].
Quanto premesso permette di chiarire che, pur non sussistendo nel vigente ordinamento un diritto del dirigente a vedersi assegnato uno specifico incarico, il potere dell'amministrazione di conferire (e revocare) incarichi ai dirigenti non può essere arbitrario, e quindi strumentale a realizzare una malintesa relazione di fiduciarietà politica tra nominante e nominato, bensì discrezionale (sarebbe meglio dire tecnico-discrezionale) e ciò in via primaria a tutela del buon andamento e dell'imparzialità.Solo sulla base di questi presupposti e con l'applicazione dei principi del giusto procedimento l'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 può spiegare la propria portata garantista e l'intera vigente disciplina della disciplina della dirigenza pubblica può ritenersi non contrastare con l'art. 97 Cost.5. Si può concludere osservando che la Cassazione nella sentenza in commento afferma il principio della soggezione delle determinazioni unilaterali dell'amministrazione nel conferimento degli incarichi ai dirigenti a regole di carattere procedimentale e sostanziale.
Tale affermazione, insieme al sindacato successivo del giudice sulla loro applicazione, ha una fondamentale importanza sul piano dell'assetto organizzativo dell'amministrazione pubblica e rappresenta un indubbio progresso nella direzione del rafforzamento delle garanzie di imparzialità dell'amministrazione.
Per contro, la giurisprudenza della Cassazione si è mostrata sinora compatta nel negare l'applicazione dei principi e delle regole della legge n. 241 del 1990 agli atti di conferimento e revoca degli incarichi, pur riconoscendo in via di principio la tutelabilità delle situazioni giuridiche coinvolte[22].
La decisione in commento, pur non superando sul piano formale il predetto limite (diversamente da quanto espressamente ha fatto la Corte cost. nelle sent. nn. 103 e 104 del 2007, nonché la recentissima sent. n. 161 del 2008), lo supera sul piano sostanziale, indicando i principi a cui si deve attenere l'amministrazione nel conferimento degli incarichi, seppur ricorrendo, nell'ambito di una ricostruzione tutta privatistica, ai soli principi di buona fede e correttezza.
La Cassazione con la sentenza in commento è pervenuta, pertanto, a soluzioni sostanzialmente corrette ed auspicate, pur senza abbandonare del tutto il precedente orientamento.

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[1] Art. 19 c.1 del d.lgs. n. 165 del 2001: "Per il conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati, delle attitudini e delle capacita' professionali del singolo dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati nella direttiva annuale e negli altri atti di indirizzo del Ministro".
[2] Così, F.G. Scoca, Il punto sulla disciplina del procedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2006, p. 3. In questo senso, v. già N. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 2005; F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it, 2005.
[3] F. Merusi, Il diritto privato della P.A. alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. amm., 2004, p. 649 ss.
[4] F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, in Enc. Dir., Agg. VI, 2002, p. 94 ss. Secondo l'A. "l'amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta ad sempre a dare applicazione ai principi costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti; adeguandosi ad una doppia necessità: perseguire l'interesse pubblico e rispettare le (o tenere conto delle) situazioni soggettive del privato".
[5] Come pur si potrebbe sostenere in considerazione della previsione contenuta nel c. 2 dell'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dalla l. n. 145 del 2002. in essa si prevede, infatti, è con un provvedimento che viene conferito l'incarico e con cui sono individuati "l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, (.) nonché la durata dell'incarico". Il contratto individuale è accessivo al provvedimento e diretto a stabilire il "corrispondente trattamento economico, nel rispetto dei princìpi definiti dall'articolo 24". Vds., al riguardo, W. Giulietti, La tutela dell'interesse pubblico nel conferimento degli incarichi ai dirigenti dopo la legge n. 145 del 2002, in Dir. proc. amm., 2003, p. 907 ss. La Corte cass., sez. lav. 20 marzo 2004, n. 5659, ha sul punto, tuttavia, affermato che "l'art. 19 (nuovo testo) adopera la locuzione "provvedimento", intendendo sicuramente riferirsi all'esercizio di un potere, ma significativamente, nel contesto del vivace dibattito in corso, non aggiunge il predicato "amministrativo", costantemente presente, invece, nelle norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico (l. 241/1990, in particolare, art. 3., e, nell'ambito dello stesso d.lgs.165/2001, art. 16, lett. d, in relazione alla lett. c, art. 17, lett. b). La disposizione, inoltre, si inserisce in un testo normativo, al quale non si è ritenuto di apportare modifiche, nel quale è enunciato il principio di riserva al dominio del diritto pubblico solo degli atti menzionati dall'art. 2, c. 1, mentre tutti quelli che attengono ai profili organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti (ed è il caso degli incarichi dirigenziali) sono assunti con la capaciti e i poteri del datore di lavoro (art. 5, c. 2, norma che si riferisce a tutti gli organi competenti ad assumere determinazioni sull'organizzazione degli uffici e la gestione, che possono anche essere gli organi di governo nei casi espressamente contemplati dal decreto, secondo il disposto dell'art. 4, c. 1.t lett. g)".
[6] Vds. F.G. Scoca, Tutela giurisdizionale e comportamento della pubblica amministrazione contrario alla buona fede, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell'esperienza giuridica storica e contemporanea, L. garofano (a cura di), Padova, 2003, vol. III, p. 471 ss., secondo cui i principio di buona fede oggettiva è incluso all'interno dello statuto tipico dell'agire dell'amministrazione; L. Giani, Funzione amministrativa ed obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Napoli, 2005, in part. p. 86. L'A. riconosce che anche nel diritto amministrativo la buona fede oggettiva costituisce un principio generale "volto a disciplinare il comportamento di un soggetto (l'amministrazione-amministrato)" e che essa è "finalizzata, ove intesa nell'accezione più ampia, a garantire che le parti del rapporto amministrativo tengano un comportamento corretto, ispirato ai principi di correttezza, solidarietà, ragionevolezza, proporzionalità, rispetto al quale le norme tese a garantire la partecipazione del privato al procedimento assumono un ruolo centrale". Si osserva, altresì, che un tale principio, da un punto di vista oggettivo, non riguarda solo il provvedimento in quanto tale, ovvero la decisione assunta dall'amministrazione, ma anche la formazione dell'atto.
[7] Vds., da ultimo, Corte cost., 16 maggio 2008, n. 146, in cui, decidendo per la legittimità costituzionale di una norma che differenzia i lavoratori privati da quelli pubblici in relazione al trattamento retributivo delle festività coincidenti con la domenica, si osserva che "Questa Corte in più occasioni ha ammesso la possibilità di una disciplina differenziata del rapporto di lavoro pubblico rispetto a quello privato, in quanto il processo di omogeneizzazione incontra il limite "della specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali" (sentenza n. 275 del 2001). La pubblica amministrazione, infatti, "conserva pur sempre - anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato - una connotazione peculiare", essendo tenuta "al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento cui è estranea ogni logica speculativa" (sentenza n. 82 del 2003). Ha altresì già precisato che la specificità del "lavoro pubblico, per il quale rileva l'art. 97 Cost." (sentenza n. 367 del 2006) legittima differenziazioni di trattamento rispetto al lavoro privato, e che "le peculiarità del contratto collettivo nel pubblico impiego [che è] "efficace erga omnes", "funzionale all'interesse pubblico di cui all'art. 97 Cost.", inderogabile sia in peius che in melius, oggetto di diretto sindacato da parte della Corte di cassazione per violazione o falsa applicazione" influiscono anche sul piano processuale determinando "l'impossibilità di ritenere a priori irrazionali le peculiarità" della diversa disciplina (sentenza n. 199 del 2003)".
[8] Corte cost., sent. 27 marzo 2007, n. 103.
[9] Corte cass., sez. un., sent. 24 febbraio 2000, n. 41, in Giust. Civ., 2000, I, 155; Corte cost., sent. 23 luglio 2001, n. 275, in Giur. cost., 2001, p. 3212, con nota di P. Chirulli, Incarichi dirigenziali e giurisdizione: una decisione prudentemente "minimalista".
[10] Corte cass., sez. un., sent. 2 novembre 1979, n. 5688, in Foro It., 1979, I, p. 2548 ss., con nota di Barone, anche su G.I., 1980, I, p. 440 ss., con nota di A. Di Majo. Vds. F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell'interesse legittimo, Milano, 1990, p. 37 ss.; L. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell'interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967.
[11] P. Chirulli, Incarichi dirigenziali e giurisdizione: una decisione prudentemente "minimalista", cit., p. 2321, in cui l'A. sottolinea come l'art. 18 del d.lgs. n. 387 del 1998 abbia "autorizzato il giudice ordinario, nell'esercizio di una giurisdizione che la Corte costituzionale afferma essere "piena", a sindacare forma e motivazione degli atti di conferimento e di revoca degli incarichi dirigenziali, integrando a tal fine i principi di correttezza e buona fede con quello di imparzialità, cui le scelte organizzative pubbliche dovrebbero sempre conformarsi".
[12] W. Giulietti, Le determinazioni unilaterali dell'amministrazione nell'affidamento delle funzioni ai dirigenti. Profili di tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 2002, p. 345 ss.
[13] N. Longobardi, Il diritto del dirigente al conferimento d'incarico. Una questione ingiustificatamente controversa, in La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro nel pubblico impiego privatizzato, L. Giani (a cura di), Roma, 2001, p. 11, in cui l'Autore afferma che "l'amministrazione si trova astretta nella sua generale azione dai principi di imparzialità e buon andamento, che devono informare in primo luogo l'organizzazione (articolo 97), imponendo anzitutto un generale dovere di trasparenza, e dai principi di ragionevolezza, correttezza e buona fede, indipendentemente dalle modalità pubblicistiche o privatistiche della sua azione".
[14] M. D'Orsogna, Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica amministrazione, Torino, 2001, p. 114.
[15] W. Giulietti, La funzione di programmazione dell'attività amministrativa mediante allocazione delle risorse. La vigente disciplina del bilancio dello Stato e le prospettive evolutive, in Riv. amm. Rep. it., 2003, pp. 863 ss.
[16] Sulla distinzione vds. B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, pp. 151-152.
[17] Il carattere apicale dell'incarico da conferire potrebbe, semmai, incidere sui criteri con i quali effettuare la scelta, giustificando valutazioni discrezionali più ampie relativamente all'idoneità a realizzare gli specifici obiettivi indicati dall'organo politico; non potrebbe, al contrario, mai giustificare scelte di tipo arbitrario e svincolate dalla possibilità di un controllo successivo. Vsd. G. D'Alessio, Gli incarichi di funzioni dirigenziali, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche Commentario, F. Carinci - M. D'Antona (a cura di), Milano, 2000, p. 767.
[18] Corte cost., sent. 27 marzo 2007, n. 103. Vds., da ultimo, Corte cost., 7 maggio 2008, n. 161, in cui è stata dichiarata "l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286, nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), "conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto"", sia in considerazione che "la natura esterna dell'incarico non costituisce un elemento in grado di diversificare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere caratterizzato, sul piano funzionale, da una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie", sia in considerazione, rispetto al caso di specie, che il potere ministeriale di conferma "non attribuisce alcuna garanzia di autonomia funzionale, atteso che dalla mancata conferma la legge fa derivare la decadenza automatica senza alcuna possibilità di controllo giurisdizionale".
[19] Diritto che può essere limitato solo in conseguenza dell'accertamento di una (grave) responsabilità dirigenziale, in termini di misura sanzionatoria irrogata ai sensi dell'art. 21 c. 1 del d.lgs. n. 165 del 2001.
[20] N. Longobardi, Il sistema politico-amministrativo e la riforma mancata. Temi, sintesi, approfondimenti considerazioni, Torino, 1999, p. 196 ss.; S. Cassese, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Gior. dir. amm., 2002, p. 1344.
[21] Vds. per l'area I Ministeri- Dirigenza quadriennio normativo 2002/2005 l'art. 21 "verifica e valutazione dei risultati dei dirigenti" prevede ai cc. 6 ss.: "6. La valutazione del dirigente è improntata ai seguenti principi: . motivazione della valutazione, oggettività delle metodologie, trasparenza e pubblicità dei criteri usati e dei risultati; . diretta conoscenza dell'attività del valutato da parte dell'organo proponente o valutatore di prima istanza; . partecipazione al procedimento del valutato, anche attraverso la presentazione, da parte dello stesso dirigente, di una sintetica relazione scritta riguardante l'attività svolta e la corrispondenza della stessa con gli obiettivi assegnati;. contraddittorio in caso di valutazione non positiva, da realizzarsi in tempi certi e congrui; . previsione della prima e della seconda istanza ai sensi del d. lgs. n. 286 del 1999. 7. Nel valutare l'operato del dirigente, le amministrazioni dovranno, comunque, tener conto in modo esplicito della correlazione tra gli obiettivi da perseguire, le direttive impartite e le risorse umane, finanziarie e strumentali effettivamente poste a disposizione dei dirigenti medesimi, anche mediante verifiche intermedie finalizzate al monitoraggio dell'attività svolta in relazione allo stato di avanzamento nella realizzazione degli obiettivi prestabiliti e all'eventuale sopravvenuto mutamento degli obiettivi fissati e delle risorse assegnate. 8. I criteri di valutazione sono comunicati ai dirigenti prima dell'inizio dei relativi periodi di riferimento. 9. La valutazione non può essere svolta dagli organi preposti a servizi ispettivi o di regolarità contabile o legittimità amministrativa. 10. Le procedure ed i principi sulla valutazione della dirigenza, dettati dal d. lgs. n. 286 del 1999, si applicano a tutti i tipi di responsabilità dirigenziale previsti dal d. lgs. n. 165 del 2001. 11. La valutazione può essere anticipatamente conclusa, anche ad iniziativa del dirigente interessato, nel caso di evidente rischio grave di risultato negativo della gestione che si verifichi prima della scadenza annuale". L'art. 62 al comma 1 dispone espressamente che "1. Le amministrazioni che, in mancanza di una espressa valutazione negativa, alla scadenza dell'incarico non intendano riconfermare lo stesso, conferiscono al dirigente un altro incarico di pari valore economico".
[22] Vds. Corte cass., sez. lav., 20 marzo 2004, n. 5659; Corte cass., sez. lav., 6 aprile 2005, n. 7131; Corte cass., sez. un.,7 luglio 2005, n. 14252; Corte cass., sez. lav., 22 febbraio 2006, n. 3880

(pubblicato il 23.5.2008)