PASQUALE DE LISE

Effettività della tutela e processo sui contratti pubblici* Quello dei rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto (ossia della trasmissibilità dei vizi degli atti della fase pubblicistica dell’evidenza pubblica sull’atto finale di natura privatistica, ossia sul contratto, e della individuazione della categoria dommatica in cui inquadrare la patologia che inficia il contratto stesso) è uno dei problemi più attuali e interessanti, che coinvolge aspetti di diritto sostanziale, civile e amministrativo, e di diritto processuale, in particolare per quanto concerne il riparto di giurisdizione, e poi ancora di diritto comunitario (le direttive ricorsi) e di diritto costituzionale (in relazione alla effettività della tutela, al giusto processo e alla ragionevole durata dello stesso). Anche un succinto intervento, quale questo mio intende essere, non può che muovere dal contrasto (o almeno dalla dissonanza) che vi è, in materia, tra le pronunce del giudice amministrativo e quelle del giudice ordinario (anche se, in verità, orientamenti antitetici si rinvengono in seno alle due giurisdizioni, oltre a doversi tener presente che all’interno di ogni singolo orientamento si riscontrano spesso posizioni fortemente differenziate). In realtà, le posizioni del Consiglio di Stato e della Cassazione, se valutate isolatamente, sembrano entrambe giuste: - il giudice amministrativo interviene a tutela di situazioni soggettive di interesse legittimo pretensivo e comunque, in sede di giurisdizione esclusiva, principalmente a tutela di una pretesa che si rivolge nei confronti dell’esercizio della funzione pubblica c.d. distributiva (che contraddistingue l’evidenza pubblica); - il giudice ordinario, a sua volta, legittimamente afferma di avere il compito di adottare pronunzie di accertamento (accertamento mero ed accertamento costitutivo) sull’efficacia o validità di un contratto. In linea di principio, si tratta di diritti soggettivi e non di una pretesa che si confronta col potere pubblico; il contratto è fenomeno negoziale puro che resta nella giurisdizione del giudice ordinario. A valle di queste affermazioni di principio, senz’altro condivisibili, le posizioni dei due giudici divengono difficilmente conciliabili e giungono a conclusioni incompatibili con i principi della effettività e della satisfattività della tutela giurisdizionale, nonché con quelli del giusto processo e della ragionevole durata, sanciti a livello costituzionale e comunitario. Vorrei affrontare il problema non per compiere una puntigliosa actio finium regundorum tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa (credo che nessuno possa disconoscere che sono sempre stato fautore di un dialogo collaborativo e costruttivo tra i due plessi di giudici: le mie prese di posizione sulla pregiudizialità lo dimostrano), quindi non dal punto di vista della mera affermazione di principio sul riparto, bensì da quello della effettività della tutela. In questa materia, l’effettività della tutela comporta: - che si deve evitare che la protezione della posizione del partecipante alla gara si possa ridurre ad un vuoto simulacro; - che occorre tutelare l’interesse del partecipante nella sua materialità, vale a dire rispetto a quella utilità concreta che consiste nella aggiudicazione e nella stipula del contratto con la pubblica amministrazione. Il primo obiettivo è stato raggiunto – anche se dopo tante battaglie e in lungo tempo – con il riconoscimento della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, che - occorre ricordarlo – ha fatto ingresso nel nostro ordinamento proprio in materia di contratti pubblici (con l’art. 13 della legge n. 142 del 1992, di derivazione comunitaria). L’altro obiettivo consiste nell’evitare che il concorrente debba vedersi restringere la tutela al risarcimento per equivalente quando egli voglia invece ottenere quella specifica utilità economica rappresentata dalla stipulazione del contratto con la pubblica amministrazione. Sotto quest’ultimo profilo vi sono almeno due circostanze che possono giocare contro l’effettività della tutela: - la prima è l’eccessiva durata del processo; - l’altra sta nel rischio e nella possibilità che, nonostante una tempestiva iniziativa di ricorso e nonostante una potenziale tempestiva risposta del giudice, l’Amministrazione abbia già stipulato il contratto con colui che sia stato (illegittimamente) aggiudicatario; problema che si sostanzia nell’interposizione del contratto come atto di inizio della fase negoziale e come ostacolo al pieno dispiegarsi della tutela offerta dal giudice amministrativo. All’ostacolo derivante dalla durata del processo hanno dato risposte convincenti sia il legislatore, con l’art. 23 bis introdotto dalla legge n. 205 del 2000, che, prevedendo un rito speciale ed accelerato per questa ed altre materie, ha confermato le previsioni già presenti già da tempo nell’ordinamento (art. 19 del D.L. n. 67 del 1997, convertito nella L. n. 135 del 1997; v. di recente, nello stesso senso, l’art. 20 del D.L. 29 novembre 2008, n. 185), sia il giudice amministrativo con gli sforzi tenacemente volti alla celerità del suo giudizio ed alla tempestività delle sue decisioni. All’ostacolo derivante dalla troppo frequente interposizione di un contratto già stipulato, la giurisprudenza ha voluto dare una risposta, sin dalle prime decisioni del Consiglio di Stato del 2002, attraverso l’elaborazione delle teorie della inefficacia-invalidità-caducazione del contratto, nelle sue varie vesti e declinazioni, quale conseguenza della violazione delle regole dell’evidenza pubblica e, dunque, quale conseguenza della illegittimità dell’aggiudicazione che lo stesso contratto ha posto a sua base. L’inefficacia-nullità del contratto come dichiarazione del giudice amministrativo non è stata dunque motivata dal desiderio di ingerirsi in uno spazio di tutela che prima spettava al giudice ordinario, bensì dall’esigenza di conquistare spazi sul piano della reale satisfattività della pretesa. La satisfattività della tutela fornita dal giudice amministrativo potrebbe essere anche assicurata – in maniera, per così dire, meno traumatica sul piano del riparto – mediante il riconoscimento ad esso, in sede di ottemperanza (come affermato dall’Adunanza plenaria n. 9/2008), di un potere di accertamento incidentale, senza efficacia di giudicato, sulla validità del contratto, così limitando i suoi poteri all’esecuzione della pretesa avente natura di interesse legittimo. Se il contratto è nullo o inefficace, il giudice dell’ottemperanza potrà ordinare alla pubblica amministrazione di aggiudicare la gara al vincitore del processo amministrativo e quindi di stipulare il contratto con quest’ultimo; nel contempo, va riconosciuto al giudice ordinario il potere di accertare con efficacia di giudicato lo stato invalidante del contratto. In tal modo il giudice amministrativo può assicurare piena tutela in via esecutiva, sì da realizzare in sede di ottemperanza quella satisfattività della tutela che viene richiesta; sicchè, una volta annullata in sede giurisdizionale e con efficacia di giudicato l’aggiudicazione, deve, nel giudizio di ottemperanza, potersi dare piena attuazione alla pretesa, con conseguente obbligo conformativo in capo alla p.a.. Il che, poi, appare in sintonia con la configurazione sub specie di interesse legittimo (pretensivo) della situazione giuridica soggettiva del privato, tesa a conseguire il bene della vita costituito, appunto, dalla stipulazione del contratto, con la possibilità di eseguire l’opera pubblica e, ancora, con l’estensione – fisiologica, non patologica (quella cioè che ha prodotto il corretto intervento caducatorio della Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004) - della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha condotto al radicamento presso tale giudice delle controversie in materia di procedure di gara espletate da soggetti privati; una soluzione affermata dal Consiglio di Stato, condivisa, dopo un iniziale indirizzo contrario, dalla Corte di cassazione e consacrata infine dal legislatore (con l’art. 6, co. 1, della legge n. 205 del 2000 e, oggi, con l’art. 244, co. 1, del codice dei contratti pubblici). In tal modo il contratto andrebbe considerato come ultimo atto della procedura ad evidenza pubblica, rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi delle disposizioni da ultimo richiamate, anziché come isolato ed autonomo negozio giuridico la cui cognizione apparterebbe al giudice ordinario. E’ chiaro, peraltro, che, anche in tale visione, residua uno spazio, non esiguo, per l’esplicarsi della giurisdizione ordinaria. Cito due ipotesi: - il riconoscimento al giudice ordinario del potere di accertare con efficacia di giudicato, per quanto possa occorrere, lo stato di invalidità (o di inefficacia) del contratto; - l’accertamento di eventuali responsabilità dell’amministrazione nei confronti del primo contraente, a titolo di responsabilità precontrattuale o per violazione di doveri di protezione o altro. Fermo restando, ovviamente, che tutte le controversie attinenti all’interpretazione e all’esecuzione del contratto (quello valido), concernendo – esse sì – veri e propri diritti soggettivi, non possono che rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario (o, eventualmente, nella competenza degli arbitri). L’orientamento della Cassazione, che pure merita – come ho sostenuto in varie occasioni – il massimo rispetto sul piano dei principi, suscita un triplice ordine di perplessità. Innanzitutto, la Cassazione - affermando la duplicità di giudizi, dinanzi al giudice amministrativo per l’aggiudicazione e dinanzi al giudice ordinario per il contratto- si è mossa in controtendenza rispetto a quanto dalla stessa ripetutamente affermato in ordine alla esigenza di concentrazione della giurisdizione, che costituisce una applicazione dei princìpi della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, anche sotto l’aspetto della ragionevole durata, ormai consacrati a livello costituzionale. Inoltre, la soluzione prefigurata da Sezioni Unite 18 luglio 2008, n. 19805, che pure era stata considerata risolutiva, secondo cui “nulla impedirebbe alla pubblica amministrazione di definire la procedura concorsuale obbligatoria di scelta del contraente privato mediante un provvedimento autoritativo di aggiudicazione che costituisca, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti (senza perciò rinviare l’instaurazione del vincolo negoziale alla successiva conclusione del contratto)”, non è, a mio avviso, praticabile, ostando ad essa sia un’espressa previsione dell’ordinamento interno (l’art. 11, commi 7 ss., del codice dei contratti), secondo cui la stipulazione del contratto è comunque necessaria (superandosi in tal modo la disposizione della vecchia legge di contabilità, secondo cui l’aggiudicazione poteva tener luogo del contratto) sia l’ordinamento comunitario, che impone, a tutela dei terzi, il decorso di un lasso di tempo tra l’aggiudicazione e il contratto. Da un punto di vista più generale l’orientamento della Cassazione, con il sistema binario di giurisdizione da essa ipotizzato, collide anche con il diritto comunitario e, in particolare con la nuova direttiva ricorsi (la n. 2007/66 dell’11 dicembre 2007, il cui recepimento dovrà avvenire entro il 20 dicembre 2009). Questa, affermando chiaramente l’insufficienza del rimedio risarcitorio quale mezzo di piena soddisfazione dell’interesse leso dall’aggiudicazione illegittima, assegna una posizione di centralità nel sistema di tutela alla rimozione del contratto. E allora non pare dubbio che, anche in relazione ai termini di decadenza prescritti per l’azione demolitoria, l’unica forma di tutela idonea sembra essere quella garantita dal giudice amministrativo. In effetti, la nuova direttiva persegue due finalità molto evidenti: - intende evitare che il contratto possa essere di ostacolo ad una tutela effettiva della pretesa del partecipante a divenire il contraente della pubblica amministrazione; - intende altresì garantire, nei limiti del possibile, la stabilità del contratto ed il valore della sicurezza delle relazioni giuridiche che sul contratto poggiano. La sintesi di queste due finalità dà luogo alla previsione di una serie di termini dilatori, che tendono ad impedire la stipula del contratto fintantoché esista una chance di tutela giurisdizionale. Vi è poi la previsione di un ristretto elenco di casi (tre: tra cui, in particolare, la stipula del contratto prima del decorso del termine dilatorio e l’affidamento diretto senza alcuna gara) nei quali, per volontà del diritto comunitario, trova spazio la regola della inefficacia del contratto, essendo rimesso ai singoli Stati membri per il resto di stabilire, ciascuno con la propria legislazione interna, se negli altri casi il contratto mantenga, e con quale grado di resistenza, la sua stabilità. In questo contesto, cosa consiglia l’obiettivo dell’effettività della tutela? Segnalo due aspetti: il primo è quello, assai tormentato, della pregiudizialità, con riguardo al quale mi limito ad osservare che dalla nuova direttiva non mi sembra che possa desumersi una regola a favore della necessaria pregiudizialità dell’azione impugnatoria rispetto a quella risarcitoria. L’altro aspetto attiene alla giurisdizione esclusiva e all’accertamento della validità/efficacia del contratto. A questo riguardo sembra potersi affermare che il sistema previsto nella direttiva, prevalentemente orientato ad impedire la stipula del contratto sino a quando la chance del ricorso non si sia esaurita, incentra l’effettività della tutela nel ricorso promosso contro l’esclusione o l’aggiudicazione. L’effettività della tutela, insomma, si coniuga con la tutela “reale” della pretesa e con una protezione che consenta al ricorrente, se lo merita, di conseguire egli quel vantaggio concreto che deriva dalla stipula del contratto. Al legislatore comunitario interessa, rispetto a tutta la fase della evidenza pubblica, che la pretesa del partecipante, se fondata, possa assicurare l’effettiva stipula del contratto. Ed il sistema della direttiva, va ricordato, investe addirittura lo stesso giudice (chiamato ad occuparsi del problema nello Stato membro) di valutazioni e poteri decisori circa l’effettiva ricorrenza dei tre casi tassativi di inefficacia del contratto previsti nella direttiva stessa, nonché circa l‘esistenza di cause imperative di interesse generale che possono consentire il pieno dispiegarsi dell’efficacia del contratto pur in costanza di una delle tre gravi violazioni comunitarie. Inoltre, la direttiva ammette che l’Amministrazione possa spingersi a consentire l’affidamento a trattativa privata pur dopo l’annullamento quando vi siano ragioni eccezionali (inevitabilmente legate, parrebbe, a motivi di interesse pubblico). Orbene, se il giudice che annulla deve anche poter valutare, ai fini dell’ottemperanza, se il contratto stipulato sia nondimeno inefficace per tabulas nei tre casi di violazioni gravi, se deve effettuare una valutazione di interesse pubblico generale in proposito, mescolando pronuncia di annullamento ed accertamento sulla efficacia del contratto, se deve tener conto dell’eccezionale possibilità della pubblica amministrazione di riaffidare l’appalto al medesimo contraente in via di urgenza; se tutto questo è voluto dal legislatore comunitario, sembra improbabile, sul piano pragmatico e del buon senso prima ancora che sul piano della ragionevole durata e del bisogno di concentrazione processuale ex artt. 111, 113 e 24 Cost., che queste valutazioni possano essere scisse tra giudice amministrativo e giudice ordinario. Non si vede come possa funzionare un sistema che affidi al giudice amministrativo queste nuove valutazioni di interesse pubblico previste nella direttiva e che, però, nello stesso tempo, assegni al giudice ordinario tutte le possibili valutazioni sulla inefficacia. E dunque sembra che debba riprendere vigore e sia vincente la tesi che la giurisdizione esclusiva in tema di contratti pubblici possa, entro limiti ben precisi, assorbire anche quella pronuncia di accertamento sulla inefficacia e/o invalidità del contratto strettamente necessaria a configurare un modello unitario ed efficiente di tutela della pretesa del partecipante al procedimento ad evidenza pubblica. Alla Cassazione – come ho detto – resta, beninteso, il ruolo di giudice esclusivo del contratto, della sua patologia, dei diritti soggettivi. Anzi, poiché è verosimile, se non scontato, che queste ipotesi di inefficacia derivanti dal diritto comunitario, nonché le altre possibili vicende di influenza invalidante dell’evidenza pubblica provochino anche conseguenze sui diritti soggettivi derivanti dal contratto, la relazione di “sinergia istituzionale” che è auspicabile possa correre tra giudice amministrativo e giudice ordinario dovrebbe perfezionarsi proprio con l’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione che valga a fare chiarezza in via definitiva su quando il contratto sia nullo, quando sia annullabile, quando inefficace, e con quali conseguenze. Ad una pronuncia siffatta noi giudici amministrativi sicuramente ci adegueremo.   *Testo della relazione tenuta il 4 dicembre 2008 in occasione degli “Incontri sul processo amministrativo” promossi dalla Libera Università San Pio V.   (pubblicato il 22.12.2008)