1.- Con sentenza 23 marzo 2007, n. 104 (in Mass. giur. lav. 2007, 324 con nota di Vallebona, “Spoils system: solo per il vertice”) la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 71 commi 1, 3 e 4 lett. a) della legge regione Lazio 17 febbraio 2005, n. 9 e dell’art. 55 comma 4 della legge della regione Lazio 11 novembre 2004, n. 1 nella parte in cui prevedeva la decadenza automatica dei direttori generali delle a. s. l. il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale. La regione Lazio, prima ancora che si concludesse il procedimento giurisdizionale per l’annullamento dei provvedimenti assunti in applicazione delle succitate norme dichiarate costituzionalmente illegittime, nell’evidente intento di sottrarsi alle conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità delle leggi regionali succitate approvava la legge regionale 13 giugno 2007, n. 8 con la quale disponeva che la Giunta regionale, nei confronti dei componenti di organi istituzionali di enti pubblici dipendenti (e quindi fra essi anche i direttori generali delle a. s. l.) decaduti dalla carica per effetto di norme legislative dichiarate costituzionalmente illegittime, era autorizzata alternativamente a reintegrarli nelle loro cariche, ripristinando quindi i loro contratti di lavoro, ovvero ad offrire loro un equo indennizzo. Quando comunque il rapporto di lavoro fosse stato interrotto di fatto per oltre sei mesi, era consentita soltanto l’attribuzione di un equo indennizzo. Anche di questa norma, però, la Corte, con sentenza 24 ottobre 2008, n. 351, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, ritenendola contrastante con l’art. 97 della Costituzione. 2.- Gli argomenti addotti dalla Corte a sostegno della propria decisione, formulati in termini di lapidaria schiettezza, non valgono soltanto a delimitare il campo di possibile applicazione dello spoils system, prescindono dalla natura giuridica della riparazione economica prescritta (che cioè si tratti di indennizzo o di risarcimento) e quindi dall’ammontare di essa e, inquadrando esemplarmente la funzione dell’azione amministrativa, mettono a fuoco con particolare lucidità anche quella degli interventi giudiziari possibili con considerazioni che delineano una praticabile composizione del conflitto che da qualche tempo oppone i giudici ordinari ai giudici amministrativi sulla questione della pregiudizialità o meno dell’annullamento dei provvedimenti illegittimi (ma forse sarebbe meglio dire del ripristino effettivo della legalità) rispetto alla domanda di risarcimento dei danni prodotti dai provvedimenti medesimi. Un conflitto, questo, che ha preso l’avvio con le ordinanze delle Sezioni unite della Corte di Cassazione 13 giugno 2006, n. 13659, 13 giugno 2006 n. 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, cui ha replicato l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 22 ottobre 2007, n. 12, e che è ancora ben lungi dall’essere superato (sull’argomento si vedano, ex multis, Giacchetti, Problemi esistenziali della giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it; Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c. d. pregiudizialità amministrativa) in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario 2007, 529; Barbieri, Funzione del giudice, funzione dell’amministrazione ed interessi del cittadino alla luce della pregiudizialità amministrativa, in Dir. proc. ammin. 2008, 949). Secondo la Cassazione, “siccome deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, al giudice amministrativo può essere chiesta……anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”. Secondo il Consiglio di Stato, invece, il carattere consequenziale ed ulteriore della tutela risarcitoria espressamente ed inequivocabilmente posto, in armonia con gli art. 103 e 113 comma 3 della Costituzione, dall’art. 35 commi 1 e 4 del d. lgs. 31 marzo 1988, n. 80 e confermato dal successivo comma 5 comporta incontestabilmente che il risarcimento del danno possa essere chiesto solo dopo l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo e lesivo. 3.- La Corte costituzionale nella sentenza n. 351/2008 che ha fornito lo spunto per queste considerazioni afferma che l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa esigono che la posizione del direttore generale sia circondata da garanzie, le quali non mirano a proteggere soltanto il direttore generale come dipendente, ma anche e proprio quelle regole di imparzialità e di buon andamento con le quali contrasta una automatica cessazione dell’incarico che non rispetti il giusto procedimento e che prescinda dall’accertamento dei risultati conseguiti. A queste considerazioni, specificamente ricollegate al caso della automatica sostituzione dei direttori generali delle a. s. l., la Corte aggiunge però una precisazione suscettibile di una più generale applicazione, laddove afferma che forme di riparazione economica non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi in quanto il ristoro economico non attenua in alcun modo il pregiudizio arrecato da scelte (nel caso: di rimozione automatica del dipendente) lesive dell’interesse collettivo, il quale ultimo subisce addirittura un pregiudizio aggravato in quanto alla scelta amministrativa illegittima si affianca un aggiuntivo costo finanziario, costituito dal risarcimento del danno spettante al dipendente ingiustamente cessato dall’incarico. La Corte in sostanza afferma che il corretto esercizio di un potere attribuito ad una pubblica amministrazione, che nel caso in esame è il potere di procedere al licenziamento di un dipendente, non può essere sostituito da una semplice forma di riparazione economica, perché la funzione della pubblica amministrazione è sempre anche quella di curare l’interesse collettivo, che è un interesse non monetizzabile, la cui cura può avvenire primariamente solo mediante un’azione concretamente legittima. Vi è spazio, quindi, per il risarcimento del danno solo quando, per ragioni giuridiche o fattuali, non sia più possibile ripristinare nei fatti un’azione amministrativa legittima capace di restituire all’interessato tutte quelle utilità che egli avrebbe conseguito se la condotta amministrativa fosse stata fin dall’inizio legittima e corretta. Che è poi la logica conseguenza di quanto la Corte aveva già affermato nella sentenza 6 luglio 2004, n. 204 secondo la quale l’azione di risarcimento dei danni costituisce “uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”, uno strumento quindi accessorio che completa ed integra la tutela fondamentale e primaria rappresentata dal recupero dell’effettualità di una corretta amministrazione. Le considerazioni ora svolte dalla Corte costituzionale sono di particolare rilevanza per la ragione che esse si riferiscono ad un caso in cui, per effetto della contrattualizzazione dei rapporti di pubblico impiego, il potere illegittimamente attribuito e gestito dall’amministrazione era un potere sostanzialmente privatistico. Ebbene, nonostante questo la Corte ha ritenuto che la funzionalizzazione dell’azione amministrativa non venisse meno; che non venisse meno, cioè, il suo vincolo alla cura dell’interesse pubblico e che, di conseguenza, dovesse ritenersi inammissibile la sostituzione della correttezza delle scelte amministrative con un ristoro pecuniario, sia nella forma del risarcimento che in quella dell’indennizzo. Se questo è stato affermato in relazione alla gestione di un potere che si collocava all’interno di un rapporto di lavoro privatizzato a più forte e maggior ragione uguali conclusioni non possono non imporsi allora anche nell’esercizio di tutti gli altri poteri pubblicistici nella forma e nella sostanza mediante i quali si esplica di regola l’azione amministrativa. Per queste ragioni ritengo che le affermazioni della Corte costituzionale possano essere autorevolmente e persuasivamente utilizzate a favore della tesi della pregiudizialità amministrativa. Esse avallano, infatti, la convinzione che già altre volte avevo espresso che “l’azione amministrativa, in quanto finalizzata al perseguimento di interessi superindividuali, non può riscattare le proprie scorrettezze ed illegittimità mediante semplici risarcimenti individuali, perché in questo modo si lascerebbero molteplici altri interessi ricompresi nella categoria dell’interesse generale violati, irrisarciti ed irrisarcibili” (Barbieri, op. cit. pag. 958). Dalla sentenza n. 351/2008 sembra debba trarsi pertanto la conclusione che, indipendentemente dalla natura privatistica o pubblicistica del potere che la pubblica amministrazione è chiamata ad esercitare, essa deve in ogni caso esercitare la sua funzione secondo le regole proprie della sua natura pubblica, non essendole consentito di esercitare illegittimamente la sua funzione avvalendosi del risarcimento dei danni prodotti dalla sua condotta scorretta. Parallelamente il cittadino, che abbia patito un danno ingiusto a causa di un provvedimento amministrativo illegittimo, non può limitarsi a chiedere il risarcimento di questo danno, ma deve previamente pretendere il ripristino di una corretta azione amministrativa, stante la potenzialità plurioffensiva della condotta della pubblica amministrazione, salvo poi chiedere per sé stesso il risarcimento di quei soli eventuali danni che non possano essere recuperati mediante il ripristino effettivo della legalità.

(pubblicato il 17.11.2008)