Sommario 1. Il sasso nello stagno. 2. Le risposte in dottrina e in giurisprudenza. 3. La questione sottoposta alla Plenaria. 4.0. La decisione della Plenaria. 4.1. Nessun rigido ordine di esame. Economia processuale. 4.2. Parità delle parti. 4.3. Irrilevanza del segmento sub-procedimentale interessato dalle censure. Preferenza per la portata effettuale. 4.4. Legittimazione o interesse? 5.0. Ricadute ulteriori dei principi affermati dalla Plenaria. 5.1. Due o più concorrenti non vi è differenza. L’importante è che sia fondatamente contestata l’ammissione di tutti. 5.2. Parità sostanziale delle parti. La comune illegittima ammissione non può esimere il giudice dal delibare i motivi sulla successiva fase di aggiudicazione. 6. Eccezione o (contro)impugnazione? 7. Conclusioni *** 1. Il sasso nello stagno. La fine d’anno porta bene al processo amministrativo e al suo percorso di costante affinamento verso un effettivo giusto processo tra parti che siano in condizioni di reale parità. Il tema, già noto ai miei (pochi e pazienti) lettori, è quello del ricorso incidentale. E segnatamente del rischio di un abuso di questo strumento processuale, che negli ultimi tempi l’esperienza quotidiana soprattutto in materia di procedure ad evidenza pubblica ci andava consegnando. Sul finire del 2006 [1] avevamo provato a lanciare un grido di allarme, sollecitando un ripensamento dell’opzione che ci appariva sostanzialmente tralaticia, secondo cui il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione del ricorrente principale abbia sempre e comunque valenza prioritaria e paralizzante. Era un sasso nello stagno di un orientamento consolidato quanto inerziale, che ci appariva del tutto insoddisfacente, sia sul versante sostanziale, sia con riguardo al principio di parità delle parti nel processo, ora scolpito nel nuovo art. 111 della Costituzione. Infatti, mentre appariva rispondere a coordinate di giustizia e di economia processuale, attribuire valenza paralizzante ad un ricorso incidentale che contestasse l’illegittima ammissione del ricorrente principale, ove questi proponesse censure relative soltanto all’attribuzione dei punteggi, altrettanto non poteva dirsi nell’ipotesi in cui anche il ricorrente principale manifestasse doglianze con riguardo all’ammissione dell’aggiudicatario-ricorrente incidentale. L’obiezione – avvertivamo già allora - potrebbe restare priva di effetti pratici nei casi in cui le reciproche censure si esauriscono alla fase di ammissione e vi siano altri concorrenti in gara; ma a diverse conclusioni deve giungersi allorquando: - le due parti del processo sono anche i due soli concorrenti in gara o comunque (il che è la medesima cosa) è contestata l’ammissione di tutte le partecipanti; - pur essendovi più imprese in gara, la ricorrente principale non ha contestato solo l’ammissione ma anche l’illegittima attribuzione del punteggio. Evidenziavamo pertanto che così come per la prima fattispecie andava facendosi strada (sia pur faticosamente) l’insegnamento volto ad assistere l’interesse reciproco e strumentale alla ripetizione della procedura, con accoglimento simultaneo di ricorso principale e ricorso incidentale[2], allo stesso modo, nella seconda fattispecie, dovevano sperimentarsi soluzioni processuali (non semplici ma) ugualmente necessarie per evitare esiti altrettanto ingiusti. Invero appariva difficile rassegnarsi alla conclusione secondo cui tra due ditte, entrambe illegittimamente ammesse (come dimostrato dalle reciproche contestazioni), dovesse ricevere maggiore protezione dall’ordinamento l’impresa che non solo avesse beneficiato della illegittima ammissione ma anche usufruito di un ingiusto favore in sede di attribuzione del punteggio. Ed ugualmente difficile risultava accettare che PA vedesse maggiormente salvaguardato il suo rapporto procedimentale con una ditta che non solo avesse illegittimamente ammesso ma poi anche ingiustamente favorito in sede di gara, rispetto al rapporto procedimentale con altra ditta pure illegittimamente ammessa ma poi anche ingiustamente penalizzata in fase di gara. In conclusione l’insegnamento tradizionale in tema di ricorso incidentale nella rigida priorità attribuita sempre e comunque all’esame di tale mezzo, ci lasciava del tutto insoddisfatti, non apparendo giustificatrice la difficoltà, che pure riconoscevamo, di individuare agevoli soluzioni alternative[3]. Soluzioni peraltro possibili che provammo ad individuare nella opzione che il giudice in tali fattispecie dichiari improcedibili le reciproche contrapposte e fondate contestazioni sulla fase di ammissione, passando poi senz’altro all’esame delle censure afferenti la fase di aggiudicazione che in tal modo non verrebbe più ingiustamente denegata. Alla base vi era, peraltro, l’avvertita necessità di risolvere la questione di fondo afferente alla natura del ricorso incidentale; se il mezzo fosse preferibilmente inquadrabile nella categoria delle impugnazioni oppure in quella delle eccezioni; interrogativo che risolvevamo in favore della prima opzione, evidenziando come in contrario si dovrebbe postulare la disapplicabilità dei provvedimenti da parte del GA. 2. Le risposte in dottrina e in giurisprudenza. Il nostro allarme fu accolto in dottrina talvolta con convinta adesione, talaltra con articolate critiche, nell’uno e nell’altro caso confermandosi però l’importanza del tema e la sua incisione su una delle materie (gli appalti) più calde ed economicamente rilavanti tra quelle che occupano il giudice amministrativo. Se la tesi, anche per come ribadita a commento dei primi segnali della giurisprudenza di cui subito si dirà, è stata in alcuni casi richiamata per essere ritenuta recessiva rispetto agli orientamenti tradizionali[4], la stessa ha trovato peraltro diffusa considerazione in altri lavori[5]. In giurisprudenza, da un lato non sono mancati segnali di una spinta a mantenere fermo l’orientamento tradizionale (da applicarsi sempre e comunque, pertanto anche nella ipotesi dei due soli partecipanti in gara)[6]; dall’altro, una primo importante passo è stato compiuto esattamente un anno fa, sul finire del 2007 con la decisione CdS V sez. 13.11.2007 n. 5811. La stessa, come avemmo modo di segnalare[7], ha avuto il merito di mettere radicalmente in discussione il totem della priorità assoluta dell’esame del ricorso incidentale ed il connesso rischio di un abuso di tale strumento. In tale decisione, sia pure, a mezzo di una particolare enfatizzazione del rilievo delle fasi sub procedimentali di una procedura ad evidenza pubblica, si è affermato come dinanzi a contestazioni principali che attingano un segmento procedimentale anteriore rispetto a quello interessato dal gravame incidentale non vi siano ragioni per dare preferenza a quest’ultimo, dovendosi, piuttosto, in ipotesi di sua fondatezza, attribuirsi valenza assorbente al ricorso principale. Peraltro una esplicita convergenza sulle soluzioni che avevamo provato a prospettare si è registrata da parte della VI sezione del Consiglio di Stato che ha avuto modo, sia pure incidentalmente di “precisare che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario) che, in alcuni casi, il giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale al fine di indurre l’amministrazione a rinnovare interamente la gara (nel caso delle cd. due sole imprese in gara, ndr) oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte”[8]. Ora nel quadro di questo percorso si inserisce l’autorevole voce dell’Adunanza Plenaria con la decisione qui in rassegna[9]. 3. La questione sottoposta alla Plenaria. La controversia giunta all’esame della Plenaria, per quel che qui interessa può riassumersi come segue. In una gara con due soli partecipanti (un terzo concorrente era stato escluso con atto rimasto inoppugnato) il TAR, avendo accolto un motivo di ricorso incidentale (presentato sia pure separatamente dalle ditte componenti l’ATI aggiudicataria) volto a contestare la mancata esclusione della ricorrente principale per avere la stessa presentato un’offerta incompleta in quanto non comprensiva di prestazioni che invece dovevano essere offerte sulla base delle norme di gara, aveva ritenuto ugualmente ammissibile il ricorso principale volto a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria (ricorrente incidentale), in adesione all’orientamento innanzi richiamato, secondo cui, in tali casi, deve trovare assistenza il reciproco interesse strumentale delle parti alla ripetizione della gara. In tale contesto, peraltro, il TAR riteneva fondato e meritevole di accoglimento un motivo proposto dalla ricorrente principale di per sé non idoneo a comportare l’esclusione senz’altro dell’aggiudicataria, bensì la necessità di verificare la sussistenza di un requisito di partecipazione. Peraltro sul versante effettuale la questione era superata dalla circostanza che, in esecuzione della decisione di primo grado, la PA verificando tale requisito ne aveva riscontrato l’assenza e quindi l’attività esecutiva della decisione del TAR aveva infine condotto all’esclusione della ditta originaria aggiudicataria, proprio come l’accoglimento del ricorso incidentale aveva dato luogo all’esclusione della ditta seconda graduata (unica altra concorrente e ricorrente principale). A mezzo di appelli principale e incidentale, la materia del contendere era stata devoluta al Consiglio di Stato. La V sezione dopo avere risolto alcuni profili preliminari, con diffusa sentenza/ordinanza 5 giugno 2008 n. 2669, rimetteva all’Adunanza Plenaria la questione della sussistenza o meno di priorità logica giuridica del ricorso incidentale ovvero di quello principale e sulla sussistenza o meno del potere-dovere del GA, in caso di due sole imprese in gara, di esaminare sia il ricorso principale che il ricorso incidentale a tutela del comune interesse strumentale alla ripetizione della procedura 4.0. La decisione della Plenaria. L’Adunanza Plenaria ha integralmente confermato la decisione del TAR. E ciò in quanto ha ritenuto che nel caso di due imprese in gara che reciprocamente contestino l’una la mancata esclusione dell’altra, il giudice amministrativo, giudicata fondata una contestazione non può esimersi dall’esaminare anche l’altra e, se fondata, accoglierle entrambe, assistendo in tal modo il comune interesse strumentale delle due ditte alla ripetizione della procedura. Interesse strumentale che deve ritenersi ontologicamente insito (come “il più contiene il meno”, così testualmente la Plenaria) nella posizione dell’impresa non aggiudicataria che con la propria impugnazione principale, chiaramente, ambisce ad ottenere l’aggiudicazione ma altrettanto chiaramente, in via subordinata, ha un interesse alla ripetizione della procedura; come pure nella posizione dell’impresa aggiudicataria che ha senz’altro interesse principale a difendere l’acquisita aggiudicazione, ma, là dove la stessa non possa essere utilmente difesa, ha un evidente interesse - sia pur subordinato - alla ripetizione della procedura. 4.1. Nessun rigido ordine di esame. Economia processuale. A tale conclusione la Plenaria perviene dopo aver succintamente passato in rassegna le diverse ipotesi di reciproco incrocio di impugnazione principale e ricorso incidentale, attingendo un primo corollario in virtù del quale non è necessario stabilire una regola di priorità dell’esame tra i due contrapposti mezzi. E ciò in quanto, per ragioni di economia processuale, il GA può indifferentemente esaminare prima l’uno e poi l’altro mezzo, derivando dall’esito del ridetto esame una sostanziale inutilità della valutazione del mezzo contrapposto. Ad esempio la valutata infondatezza del ricorso principale può sempre consentire di prescindere dall’esame del ricorso incidentale che diviene improcedibile per carenza di interesse. Così come la ritenuta infondatezza di quest’ultimo apre comunque la strada al necessario esame del ricorso principale. Mentre là dove l’incidentale risulti fondato e volto ad escludere il ricorrente principale (in caso di più imprese in gara) ovvero a rendere impossibile per lo stesso ricorrente superare la cd. prova di resistenza, rende inutile l’esame dell’impugnazione principale. In altri termini, superando rigidi schematismi formali, la Plenaria individua nel principio di economia processuale la bussola che deve guidare il GA. Pertanto pur dichiaratamente posponendo la problematica dell’ordine di priorità delle questioni all’esito dell’esame delle stesse, conclude nel senso che è proprio l’esito di tale esame a consentire secondo il ricordato principio di economicità di prescindere dallo scrutinio di uno dei contrapposti mezzi. In definitiva più che di un ordine di esame, si tratta di un ordine di esposizione della decisione assunta e di economia nella sua illustrazione, atteso che è l’esito della decisione su uno dei due mezzi che può consentire di prescindere dall’altro. 4.2. Parità delle parti. Ma, rileva la Plenaria, il richiamato principio di economia processuale, non può trovare applicazione allorchè sopravviva un interesse delle parti all’esame del mezzo rispettivamente articolato. Come appunto è nel caso in cui le due uniche imprese partecipanti contestino reciprocamente l’una l’ammissione dell’altra, là dove sussiste l’interesse (sia pur subordinato ma di entrambe le parti) alla ripetizione della procedura. Pertanto l’ipotesi meglio nota come quella delle due sole imprese in gara, si può ritenere allo stato risolta dalla Plenaria nel senso che era stato abbracciato dalla più attenta giurisprudenza in materia[10] con correlativa smentita dell’opposto orientamento che sia in dottrina[11], sia in giurisprudenza[12] pure di recente aveva resistito a tale soluzione. A tale conclusione la Plenaria giunge valorizzando la necessità che esattamente due anni or sono avevamo provato a segnalare, di garantire anche su tale versante il pieno rispetto del principio di parità delle parti nel processo. E ciò in quanto, osserva icasticamente la Plenaria “il giudice per essere imparziale deve trattare le parti in condizioni di parità” come dovuto anche alla luce di quanto “espressamente affermato dall’art. 111, 2° comma, della Costituzione, nonché dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo”[13]. L’arresto della Plenaria, fondato sulla “simmetria” della contrapposte posizioni va quindi salutato con estremo favore almeno da parte di quanti avevano invocato la necessità di aprire una breccia su un abbrivio che appariva consentire un autentico abuso dello strumento apprestato dal ricorso incidentale. 4.3. Irrilevanza del segmento sub-procedimentale interessato dalle censure. Preferenza per la portata effettuale. Un altro diretto corollario della decisione della Plenaria è il superamento di ogni rilievo in ordine ad una estremamente formalistica enfatizzazione della singole fasi sub-procedimentali sulle quali impingono le contrapposte censure. Si era infatti affacciata in giurisprudenza l’ipotesi di ridare ingresso ad una priorità logica di uno dei due mezzi contrapposti (ricorso principale da un lato e ricorso incidentale dall’altro) attraverso la valorizzazione del segmento procedimentale interessato dalle contrapposte e in ipotesi differenti censure. Con la conclusione che dovesse attribuirsi priorità di esame alle censure (indifferentemente articolate in via principale ovvero incidentale) che impingessero sulle fasi anteriori e, in ipotesi di loro fondatezza, ritenere inammissibili le censure contrapposte relative a sub-fasi successive[14] [15]. Sul punto la plenaria, pur non affrontandolo espressamente ma qualificando minoritario il relativo orientamento, sembra sgomberare il campo da ogni equivoco, atteso che proprio nella vicenda sottoposta al suo esame sarebbe stata predicabile una distinzione delle fasi in cui impingevano le censure principali da un lato e quelle incidentali dall’altro. Ma su tale distinzione la Plenaria dimostra di non volersi minimamente attardare, attribuendo invece dirimente rilievo all’ambito effettuale delle censure articolate, sì da doversi ritenere sempre sullo stesso piano censure il cui ambito effettuale sia comunque quello di produrre l’esclusione della ditta avversaria,a prescindere dalla fase sub-procedimentale nella quale la mancata esclusione sia venuta a verificarsi. Il principio abbracciato non è pertanto quello della formalistica scansione sub procedimentale, bensì quello più sostanzialistico dell’ambito effettuale delle censure articolate, dovendo quindi ritenere equiordinate censure che in via immediata (ovvero come era nel caso di specie a mezzo di un supplemento accertativo da parte della PA) siano idonee a condurre all’esclusione di entrambe le ditte in causa. 4.4. Legittimazione o interesse? Infine la decisione in commento risulta anche risolvere, sia pur in modo per lo più implicito, un ulteriore fondamentale quesito: la rilevata fondatezza della contestazione relativa all’ammissione del ricorrente principale è idonea ad incidere sul piano della legittimazione a ricorrere ovvero su quello dell’interesse? Vi è infatti che i sostenitori della tesi di tradizionale favore per il ricorso incidentale e per la sua valenza sempre e comunque paralizzante, anche in presenza di due sole imprese in gara, argomentavano nel senso della irrilevanza della sussistenza o meno di altre imprese concorrenti atteso che la preclusione all’esame del ricorso principale era da riconnettersi alla radicale perdita di legittimazione in capo al ricorrente principale, con conseguente sua incapacità giuridica a coltivare l’impugnazione (indifferente restando la presenza o meno di altri partecipanti). La Plenaria nell’aderire alla contrapposta tesi che mantiene la procedibilità simultanea dell’impugnazione principale e di quella incidentale, opta oggettivamente per l’impostazione secondo cui la contestazione dell’ammissione alla gara è idonea, se del caso, ad incidere sull’interesse a ricorrere giammai sulla legittimazione. La conclusione ci sembra possa essere così argomentata: la legittimazione ad impugnare gli esiti di una procedura concorsuale si acquisisce una volta per tutte con la tempestiva partecipazione alla stessa. Detta partecipazione infatti è idonea a differenziare la ditta partecipante dal quisque de populo. Ove poi, in sede di esame del ricorso incidentale, si accerta l’illegittimità della disposta ammissione, ciò può valere ad incidere sull’interesse a censurare le fasi di valutazione delle offerte e di aggiudicazione atteso che una volta escluso il concorrente non avrebbe alcun vantaggio dall’accertamento dell’illegittimità delle fasi di gara. Da qui la piena conciliabilità di tale conclusione con l’affermazione che l’interesse, invece, persiste là dove si contesti l’ammissione dell’unico altro concorrente. Ne deriva che l’aver la Plenaria aderito a tale ultima conclusione può conciliarsi solo con l’affermazione del principio che le vicende relative alla legittimità dell’ammissione sono idonee ad incidere sull’interesse e non sulla legittimazione, che è appunto acquisita una volta per tutte con la (differenziante) tempestiva partecipazione alla procedura. Certo, si potrebbe obiettare, le ragioni dell’illegittima ammissione del ricorrente principale potrebbero risiedere anche in una radicale inidoneità a partecipare a gare come quelle in parola (ad esempio per deficit assoluto del requisito morale). Ebbene è evidente che in tal caso la circostanza può essere allegata per postulare non già un difetto di legittimazione, bensì una carenza di interesse a coltivare (non solo l’aspirazione all’aggiudicazione ma anche) l’aspirazione strumentale alla ripetizione della procedura posto che anche alla gara rinnovata la ditta non potrebbe comunque prendere parte. Pertanto ancora una volta è il piano dell’interesse e non già quello della legittimazione che assume rilievo, dovendosi ritenere, anche sul punto, risolutivo l’arresto della Plenaria che sul punto del resto risulta aderire al richiamato arresto della VI sezione che esplicitamente si riferisce all’ambito dell’ “interesse a ricorrere” nell’esaminare gli effetti dell’accoglimento del ricorso incidentale[16]. 5.0. Ricadute ulteriori dei principi affermati dalla Plenaria. I principi così autorevolmente affermati, hanno, almeno a parere di chi scrive, importanti e ugualmente decisive ricadute anche nelle altre fattispecie che presenta la complessiva problematica del ricorso incidentale e che la Plenaria, a tanto non chiamata dalla peculiarità del caso al suo esame, non ha approfonditamente trattato. 5.1. Due o più concorrenti non vi è differenza. L’importante è che sia fondatamente contestata l’ammissione di tutti. In primo luogo, ci appare evidente che la conclusione raggiunta per il caso in cui vi siano due sole imprese in gara e le stesse contestino la reciproca ammissione, valga per ogni ipotesi in cui ricorrente principale e ricorrente incidentale censurino non solo la reciproca ammissione ma anche quella di tutte le altre imprese in gara. Ciò che rileva infatti è semplicemente che l’esito delle contrapposte contestazioni sia idoneo a rendere la gara deserta e quindi ad assistere l’interesse (subordinato) alla ripetizione della procedura. Si pensi ad esempio alla ipotesi del quarto classificato che censura l’ammissione di tutte le ditte che lo precedono in graduatoria, con l’aggiudicatario che in via incidentale contesta l’ammissione di esso ricorrente principale. Ebbene in ipotesi di fondatezza integrale di entrambe le prospettive la fattispecie è del tutto identica a quella delle due sole imprese in gara. Non ci sembra, francamente, che sul punto possano nutrirsi particolari dubbi. 5.2. Parità sostanziale delle parti. La comune illegittima ammissione non può esimere il giudice dal delibare i motivi sulla successiva fase di aggiudicazione. Più articolate sono le considerazioni afferenti alle ricadute (ugualmente immediate) della fondamentale affermazione della parità delle parti che costituisce il fulcro della decisione in commento. E ciò pure nelle ipotesi in cui le contestazioni reciproche siano tra le due imprese prime graduate in una procedura in cui vi siano altri concorrenti, ma nella quale da parte del ricorrente principale (e magari anche da parte del ricorrente incidentale) si appuntino censure non solo a carico della fase di ammissione dell’aggiudicatario ma anche della fase di assegnazione di punteggi e quindi di aggiudicazione. Ebbene, in tali ipotesi può avvenire che una sola delle reciproche contestazioni sulla fase di ammissione sia fondata e in tali casi nulla quaestio. Ed infatti se è fondata solo la censura formulata dal ricorrente principale - secondo classificato, l’aggiudicatario-ricorrente incidentale deve essere escluso; se è fondata solo la contestazione sull’ammissione del ricorrente principale, è condivisibile il tradizionale insegnamento che conduce all’accoglimento dell’incidentale con pronuncia di improcedibilità per carenza di interesse del ricorrente principale a censurare la fase di assegnazione dei punteggi. Se però sono fondate entrambe le reciproche contestazioni sulla fase di ammissione, per quale motivo l’aggiudicatario deve godere del vantaggio di sottrarre all’esame del giudice la fase di verifica di fondatezza delle censure relative all’aggiudicazione? In altri termini avremmo che ad attribuire tale vantaggio è proprio la posizione di aggiudicatario e quindi di ricorrente incidentale che però si è formata sulla base di determinazioni (attribuzioni di punteggi) che sono direttamente contestate dall’altro concorrente. Sicchè vi sarebbe il cortocircuito di assegnare il privilegio di sfuggire all’esame giurisdizionale, grazie ad una posizione acquisita proprio sulla base delle determinazioni oggetto di contestazione (fase di attribuzione del punteggio). Con l’ulteriore inaccettabile cortocircuito di assegnare maggiore protezione a chi ha ingiustamente beneficiato di due illegittimità (una in sede di ammissione, l’altra in sede di attribuzione del punteggio) rispetto a chi in sede di attribuzione del punteggio è stato ingiustamente penalizzato in favore del primo (mentre al pari di questo è stato illegittimamente ammesso). Ora, a noi sembra, come sia proprio il principio di parità delle parti nel processo amministrativo finalmente affermato dalla Plenaria ad imporre di scartare un siffatto esito. Parità delle parti, mutuando i principi di uguaglianza sostanziale rinvenienti dall’art. 3 Cost. rep., vuol dire che il processo deve trattare allo stesso modo posizioni analoghe, ma non può trattare al medesimo modo posizioni differenti. Con l’ulteriore corollario scolpito nella stessa decisione in rassegna secondo cui il giudice “non può determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni”. Pertanto l’esigenza processuale ispirata anch’essa al principio di economicità, secondo cui le contestazioni di un procedimento di evidenza pubblica da parte di ditte ammesse, devono essere tutte rinviate all’esito dello stesso, per verificare in concreto l’interesse a compulsare il giudice, non può in alcun modo risolversi in danno di uno dei soggetti interessati. Come nemmeno tale effetto pregiudizievole può derivare dall’ordine di esame di censure afferenti la fase di aggiudicazione e di censure afferenti la fase di ammissione. Vogliamo dire cioè che il ruolo processuale di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale deriva dall’esito del procedimento. Orbene se noi, nell’esempio qui in esame (ricorrente principale che impugna l’ammissione dell’aggiudicataria ma anche la fase di attribuzione di punteggi e ricorrente incidentale che censura solo l’ammissione del ricorrente principale) riconducessimo ad ogni fase le rispettive incrociate impugnazioni, avremmo, quanto alla fase di ammissione due impugnazioni incrociate entrambe fondate e quanto alla fase di aggiudicazione una sola impugnazione che può essere anche del tutto fondata. Ma allora se può essere giusto ritenere che si sterilizzino a vicenda le due incrociate impugnazioni sulla fase di ammissione proprio perchè entrambe fondate, non vi è però ragione alcuna per precludere al giudice e negare alla parte ingiustamente penalizzata in fase di attribuzione del punteggio la delibazione della contestazione relativa a tale fase. E ciò in quanto se la PA avesse agito legittimamente in fase di attribuzione del punteggio, le posizioni di aggiudicataria-ricorrente incidentale e seconda graduata-ricorrente principale si sarebbero invertite. con il corollario che proprio per il principio di parità sostanziale delle parti una indebita ulteriore posizione di vantaggio non può generare il privilegio di evitare l’esame del giudice pure su questa fase. In altre parole potremmo dire che, ancora una volta, non può essere la scelta di esaminare prima le impugnazioni sull’ammissione che può infine penalizzare la parte che ha subito l’illegittimità nella fase di aggiudicazione. E ciò in quanto se per ipotesi venisse decisa prima l’impugnazione sulla fase di aggiudicazione con suo accoglimento, le posizioni di ricorrente principale e ricorrente incidentale, anche con riguardo alla fase di ammissione verrebbero sostanzialmente ad invertirsi. Da qui la conclusione già illustrata nei richiamati precedenti contributi e che risulta aver trovato avallo esplicito da parte della VI sezione[17] e ora appare trovare sia pure implicito sostegno nell’affermazione della Plenaria del principio di parità sostanziale delle parti nel processo. Ed invero in tali ipotesi risulta maggiormente rispondere ai canoni di giustizia sostanziale richiamati dalla Plenaria, una soluzione in base alla quale le reciproche fondate e tempestive impugnazioni dell’atto di ammissione dovrebbero essere dichiarate improcedibili, dovendo il giudice passare senz’altro all’esame delle censure con riferimento alla fase di aggiudicazione con ogni conseguente statuizione. Trattasi ovviamente di una opzione, che problematicamente si articola, restando però irretrattabile, anche alla luce dei principi affermati dalla Plenaria, che anche in tali fattispecie l’attuale tralaticio orientamento di favore per il ricorso incidentale, debba essere superato, perché non conciliabile con esigenze fondamentali di uguaglianza sostanziale e processuale. 6. Eccezione o (contro)impugnazione? Prima di concludere queste breve commento all’importante decisione dell’Adunanza Plenaria appare opportuno rilevare come la stessa non risulti condivisibile nella parte in cui sia pur in linea con un orientamento dottrinario e giurisprudenziale, afferma che la natura del ricorso incidentale sarebbe cangiante in ragione degli effetti che in conclusione il giudice determina. Talvolta natura di eccezione (in buona sostanza tutte le volte in cui l’esito del giudizio non conduce ad una modifica dell’esito del procedimento) talaltra come impugnazione. Ebbene rinviando ai precedenti scritti per una disamina più approfondita delle diverse tesi a confronto e delle conclusioni che appaiono preferibili[18] a noi sembra che almeno tutte le volte in cui sia destinato ad impingere su un atto diverso da quello impugnato il ricorso incidentale abbia valenza impugnatoria dovendosi altrimenti accedere alla disapplicazione di provvedimenti a contenuto puntuale, il che a tutt’oggi è pacificamente escluso nella giurisdizione generale di legittimità a tutela di posizioni di interesse legittimo. Peraltro per la qualificazione come impugnazione depongono anche le regole di proposizione del ricorso incidentale[19]. Del resto, non vediamo come a seguito dell’impugnazione incidentale dell’atto presupposto (ad esempio un PRG rispetto ad un permesso edilizio) possa ritenersi infondato il ricorso principale senza incidere sule medesimo atto presupposto (annullamento in parte qua del PRG) così dando luogo a quella conformità dell’atto successivo che altrimenti difetterebbe. Allo stesso modo si fa fatica a considerare esclusa una ditta che invece è stata ammessa alla gara senza incidere (caducandolo) sull’atto di ammissione. Peraltro si potrebbe registrare il paradosso che l’aggiudicatario è tale grazie alla presenza in gara di un determinato concorrente (che ad esempio incide decisivamente sulla individuazione delle medie) e però poi potrebbe ammissibilmente difendere la propria aggiudicazione predicando che quel medesimo concorrente doveva invece essere escluso. Paradosso che viene evitato se più correttamente si attribuisce valenza impugnatoria al ricorso incidentale con la connessa necessità di valutare se sussiste un interesse del ricorrente incidentale a rimuovere l’atto di ammissione che il medesimo contesta. Interesse che dovrebbe essere escluso (fatta eccezione della prospettiva strumentale di ripetizione della gara) là dove proprio quell’atto di ammissione del concorrente ha dato luogo all’individuazione di esso ricorrente incidentale quale aggiudicatario. Ci sembra, in definitiva che la qualificazione del ricorso incidentale come (contro)impugnazione sia quella maggiormente coerente sia con le formalità che il mezzo richiede, sia con i principi generali in tema di tutela delle posizioni di interesse legittimo. Mentre appare perplessa la soluzione sul punto abbracciata dalla Plenaria secondo cui un identico ricorso incidentale (cioè sempre volto avverso l’atto di ammissione del ricorrente principale) avrebbe valenza impugnatoria quando vi sono due sole imprese in gara, mentre valenza di eccezione allorchè riesce anche a paralizzare l’azione principale. In realtà continua a sembrarci più corretto[20] affermare che il ricorso incidentale è una impugnazione il cui esito consente anche di articolare un’eccezione (di inammissibilità, improcedibilità o infondatezza) nei confronti del ricorso principale. 7. Conclusioni Un passo alla volta; la strada percorsa tra il finire dello scorso anno (CdS V sez. n. 2811/07) e la fine del presente 2008 (la Plenaria in commento e prima ancora il citato orientamento di cui a VI sez. n. 1750/08) ci sembra assai significativa, come difficilmente avremmo potuto auspicare quando, nel novembre 2006 provammo a sollevare la questione. Certo, come abbiamo cercato di segnalare in queste brevi note, è ancora necessario una sforzo di ricostruzione organica che dottrina e giurisprudenza, in virtuosa dialettica, sono chiamate ad elaborare. Ad ogni modo, quali che siano su ciascuno dei molteplici profili gli esiti definitivi, appare ormai acquisita l’insoddisfazione per un orientamento tralaticio ed inerziale. Come pure risulta autorevolmente condivisa la necessità di trovare soluzioni processuali e sostanziali alternative, nel rispetto del principio di effettiva parità delle parti nel processo amministrativo oltremodo ineludibile nel settore degli appalti, assai sensibile per l’economia, il mercato e la giusta concorrenza.

----------

[1] Sia consentito di rinviare a G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06. [2] CdS sez. V 1095/06, 4692/05, 628/05, 558/03; 2468/02. [3] L’opzione che ci appariva, pur problematicamente, prospettabile era quella di ritenere improcedibili le due simultanee e fondate censure afferenti alla fase di ammissione in modo da lasciare integro il potere di GA di valutare le censure afferenti alla fase di aggiudicazione (cfr. le conclusione del citato contributo “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06) [4] M. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli 2007; vedi anche R. Villata nel commento alla ordinanza di rimessione alla plenaria che ha dato luogo alla decisione qui in rassegna, in Diritto processuale amministrativo, 2008 pagg. 919 e ss. che aderendo alla tesi tradizionale in verità non sembra farsi compiuto carico della ipotesi in cui il ricorrente principale contesti anche la ingiusta fase di attribuzione del punteggio e di aggiudicazione. [5] Cfr l’ampio e meticoloso R. Giovagnoli-M. Frattini Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, Milano 2008 e con alcune note adesive ed altre critiche G. Ferrari Il ricorso incidentale nel processo amministrativo. Principi consolidati e problematiche irrisolte in Dir. proc. amm. 2007, IV, 1058. [6] CdS IV sez. 30.12.06 n. 8265; 27.6.07 n. 3765; sez. V 21.6.06 n. 3689; TAR Lazio sez. III ter 27.12.07 n. 14081; TAR Veneto sez. I 3.4.07 n. 1095 [7] Si rinvia sul punto a G. Pellegrino Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente). Nota a CdS sez. V 13 novembre 2007 n. 5811 [8] CdS VI sez. 15.4.08 n. 1750 [9] Adunanza Plenaria 10 Novembre 2008 n. 11 [10] Cfr. nota 2 [11] R. Villata, op. cit. [12] Cfr giurisprudenza citata in nota 6. [13] Che è fonte, aggiunge la Plenaria “direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale poiché l’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht, modificato dal Trattato di Amsterdam, l’Unione Europea annovera – tra i “principi generali del diritto comunitario” – “ i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali””. [14] Cfr CdS sez. V 5811/07 che, come già avvertito, pur avendo il merito di aver scardinato il totem della priorità dell’incidentale aveva per converso attribuito priorità assorbente al ricorso principale sulla scorta del rilievo pur postulando entrambi i mezzi l’esclusione della ditta avversaria il principale si riferiva ad una fase preliminare della procedura rispetto alla fase interessata dall’incidentale (sul punto avevamo mosso rilievi critici alla decisione. Cfr. il contributo citato nella precedente nota 7) [15] Cfr anche CdS VI 2310/07 [16] CdS VI 1750/08 cit. [17] Idem [18] Cfr. nota 1 [19] G. Ferrari, op. cit. [20] Cfr G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento” cit.

(pubblicato il 17.12.2008)