UMBERTO REALFONZO

Il controllo sul possesso dei requisiti: l’art. 48 del Codice dei contratti nell’esperienza giurisprudenziale* 1. Premessa Sotto il profilo sostanziale, come è noto l’art. 48 [1] riprende la originaria previsione contenuta all’art. 10, comma I quater, 1. 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. estendendola alle forniture ed ai servizi e deve perciò essere collocata nel solco delle disposizioni di semplificazione amministrativa della normativa generale in materia di certificazioni iniziata con la L. 15 maggio 1997, n. 127. Si tratta perciò di una novità relativa, per la cui interpretazione può farsi tesoro della giurisprudenza generata dalla analoga norma della Merloni. Per tutti i problemi di carattere sistematico, che pure non mancano, appare opportuno in questa sede rinviare ai contributi della dottrina[2]. 2. La verifica delle capacità dei candidati secondo il sistema del controllo a campione nell’esperienza concreta. 2.1 La verifica a campione (48,I) 2.1.1. Le finalità In linea generale un sistema di verifica « a campione » è l'individuazione di un numero ristretto di dati rispetto al fenomeno complessivo che si intende analizzare, onde individuare eventuali anomalie degli stessi. Nella fattispecie in esame il meccanismo di preventivo controllo a campione ha le finalità: 1. di garanzia della effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara stessa. Dunque è meccanismo essenziale per soddisfare l'esigenza di parità di trattamento e di non discriminazione degli offerenti, allo scopo di assicurare, tra l'altro, le libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione dei servizi, senza che rilevi la natura tecnica o eccessivamente dettagliata ed autoapplicativa della disciplina[3]; 2. di deterrenza, in quanto tende ad evitare la presentazione in sede di gara di dichiarazioni degli offerenti, sottoscritte in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, non veritiere. Sganciare le dichiarazioni alla possibilità di doverle provare immediatamente con la produzione dei relativi certificati significherebbe svuotare le stesse di ogni reale contenuto probatorio, e porre le basi per la crisi delle procedure di gara semplificate; 3. di accelerazione del procedimento: che è conseguente all’esame dei soli documenti dell’aggiudicatario e del secondo e non di tutti i concorrenti; 4. di semplificazione del procedimento selettivo: nella misura in cui mira a scongiurare l’eventualità del rifacimento dell'intera gara, che diventerebbe necessaria nel caso in cui, aperte le buste delle offerte presentate, si accertasse che uno o più concorrenti non fossero in possesso dei requisiti dichiarati[4]. L’utilizzo del modo indicativo del verbo della norma (“..richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento“) implica una precisa situazione di doverosità da parte del responsabile del procedimento. Il che deve far ritenere che la mancata attivazione, da parte della stazione appaltante, della procedura di verifica a campione prevista dell’art. 48 del Codice, costituisca un motivo di annullamento dell’intera procedura di gara[5]. 2.1.2. L’ambito della verifica Dopo ben tre correttivi, deve ritenersi che la chiara indicazione normativa “offerte presentate” debba far intendere che il sorteggio debba essere fatto comprendendo tutte le imprese, e nessuna esclusa, che hanno presentato l’offerta. In relazione alla ricordate finalità di deterrenza, di tutela della trasparenza e della par condicio, si deve perciò evitare che un’esclusione di un concorrente per altre cause (es. irritualità dell’imbustamento) possa impedire l’accertamento della eventuale mendacità delle sue dichiarazioni e quindi l’applicazione delle dovute sanzioni. Quanto alla possibilità di individuare anche altre imprese in aggiunta al novero di quelle sorteggiate deve essere ritenuta possibile solo in via eventuale, ai sensi dell’art. 71 comma 1, dal d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 per cui le Amministrazioni sono sempre tenute ad effettuare idonei controlli in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47; qualora ciò si manifesti necessario in relazione alla conoscenze di elementi emersi in altre gare; fatti notori, notizie stampa, ecc. . Nelle procedure ordinarie del tutto dubbia appare la legittimità di un bando di gara l’amministrazione si determini a verificarle preliminarmente tutte in deroga al modello procedimentale delineato dal Codice. Come è evidente dal tenore letterale della norma, il procedimento di verifica dell’art. 48 del Codice trova applicazione in tutti i casi nei quali nei quali vengano richieste le buste chiuse e le autodichiarazioni relative ai requisiti [6]. Pertanto non parrebbe del tutto conforme allo spirito della norma il vecchio avviso dell’Autorità [7] della non applicabilità della verifica nel caso di trattativa privata preceduta da gara informale, in quanto la trattativa privata anche se preceduta da gara informale si caratterizza dall’assenza di formalità e dal minor numero di concorrenti, il che consente alla stazione appaltante di stabilire le modalità e il numero dei controlli La verifica è naturalmente limitata esclusivamente ai soli requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti dal bando e non si estende ai requisiti di carattere generale. Quanto all’individuazione dell’esatta nozione del «il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa» è stato ritenuto che possa essere esteso anche al caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali in favore della mano d’opera occupata, trattandosi di elemento indicativo di incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-finanziaria dell’impresa[8]. Normalmente ai sensi dell’art. 42, secondo co. del Codice il bando di gara dovrebbe puntualmente precisare quali documenti devono essere prodotti a sostegno delle dichiarazioni ma, in mancanza di precise indicazioni da parte della stazione appaltante, il concorrente in relazione al principio comunitario di cui art. 47, dir. 2004/18 e 41, III co., D.lgs n.163, può dimostrare il possesso dei richiesti requisiti mediante documenti con efficacia probatoria certa, anche se non istituzionalmente riconosciuti, purché ovviamente oggettivamente idonei a tale scopo [9]. Si deve al riguardo però ricordare la modifica[10] di cui al quarto comma dell’art. 42 del Codice per cui le dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (di cui al comma 1, lettera a) della stessa norma) devono essere presentate già in sede di offerta. In conseguenza il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria solo a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, relativamente alle dichiarazioni concernenti i bilanci o agli estratti dei bilanci dell'impresa (lett. b) ovvero a quelle concernenti il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi (lett. c) ed agli altri requisiti di cui all’art. 43. 2.1.3. Poteri della Stazione appaltante e doveri dei concorrenti L’affermazione di un concorrente relativa al possesso di un determinato requisito giuridicamente non ha natura di generica dichiarazione di “mera scienza” ma deve essere ricondotta alla categoria delle dichiarazioni “de veritate” (cioè di un fatto del mondo reale che lo concerne) le quali, come tali, devono avere esatta e speculare corrispondenza nelle certificazioni in concretamente in possesso del dichiarante. L’esenzione dall’immediata produzione delle certificazioni comporta che i concorrenti debbano in sostanza anticipare con la dichiarazione il contenuto delle certificazioni di cui sono in possesso e che dovranno poi essere prodotte all’amministrazione in sede di verifica anticipata a campione dei requisiti ovvero in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario. Gli adempimenti procedimentali che gravano sull’Amministrazione per garantire l’imparzialità ed il buon andamento, hanno una speculare corrispondenza negli oneri di diligenza dei concorrenti, che sono posti a tutela della certezza e della riconoscibilità delle diverse posizioni soggettive di ciascuno dei partecipanti alla gara. Pertanto, essendo comunque richiesti ai concorrenti l’effettuazione di precisi adempimenti formali, l’Amministrazione non può integrare un adempimento assolutamente negligente di un partecipante, sostituendo alla documentazione carente una propria presunzione o anche un fatto notorio. E’ dunque escluso che in sede di verifica, sul piano sostanziale, dei requisiti dell’aggiudicatario l'amministrazione possa autonomamente accertare in via logico- deduttivo ed al di fuori della benché minima garanzia di certezza, un requisito fondamentale per la partecipazione stessa (e la conseguente aggiudicazione) alla gara. Sul solo dichiarante grava l'onere di completezza e chiarezza nella stesura delle domande e nell'indicazione dei dati richiesti e delle dichiarazioni[11]. In conseguenza, se le certificazioni non sono puntualmente congruenti con i dati dichiarati, le stesse non sono assolutamente inidonee ad assolvere la funzione probatoria del possesso dei requisiti. Tuttavia il principio deve essere applicato senza eccessivi formalismi, dovendo al riguardo condividersi che il controllo deve essere rapportato ai requisiti minimi prescritti dal bando, essendo necessario e sufficiente dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento, risultando viceversa irrilevante la circostanza che il concorrente abbia dichiarato di possedere requisiti in misura maggiore rispetto a quelli effettivamente comprovati[12]. 2.2. Il termine e la sua perentorietà La richiesta di invio della documentazione necessaria, costituisce la rituale comunicazione all’impresa concorrente dell’apertura del segmento procedimentale volto al controllo dei requisiti e degli effetti che conseguono all’esito della verifica, sicché la stessa è legalmente posta a conoscenza della procedura in corso[13]. Un problema interpretativo concerne la decorrenza del termine “dalla data della richiesta medesima”. Al riguardo si deve escludere che il termine possa calcolarsi dalla data del sorteggio, sia perché la legge non fissa tale decorrenza, sia perché non vi è alcun obbligo per le imprese di assistere al sorteggio[14]. Secondo i principi generali del nostro ordinamento la data non è quella nella quale è stata sottoscritta la richiesta in quanto il concorrente ha diritto ad avere disponibili 10 giorni “liberi” dal momento in cui si realizza la conoscenza legale della richiesta. In conseguenza, secondo le regole civilistiche, il termine decorre dalla data in cui la richiesta perviene al domicilio indicato dal partecipante. In tale scia interpretativa deve però specificarsi che, qualora la richiesta di documentazione al concorrente, in sede di verifica a campione delle offerte ex art. 48 d.lg. 12 giugno 2006 n. 163, sia stata effettuata anche tramite fax, è dalla data di ricezione del fax e non già da quella di ricezione dell'eventuale successiva raccomandata, che decorre il termine di legge per la presentazione dei documenti[15]. Secondo l’orientamento assolutamente maggioritario il termine dei dieci giorni per l’adempimento ha natura perentoria. seppure non è qualificato espressamente come perentorio dalla norma. Tale carattere si desume dall’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione e dall’automaticità delle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti. In ogni caso una qualificazione del termine come meramente sollecitatorio sarebbe in ogni caso incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica[16]. Inoltre, a sostegno della perentorietà, la giurisprudenza ha sottolineato che il termine è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; in quanto la norma prevede la richiesta documentale in un momento antecedente l’apertura delle buste contenenti le offerte. Conseguentemente l’adempimento è connotato da esigenze di celerità che impongono, come si diceva, al concorrente di premunirsi tempestivamente per l’eventualità della richiesta stessa. Deve per contro negarsi la facoltà della stazione appaltante di fissare un termine più breve di quello di 10 giorni per l’invio della documentazione. Il termine di cui in questione è già di per sé un termine accelerato diretto a contemperare sia l’esigenza della tutela della tempestività del procedimento di aggiudicazione e sia la possibilità di consentire all’operatore economico la possibilità di adempiere a quanto richiesto dalla stazione appaltante, nel rispetto del principio della correttezza dei rapporti fra amministrazione e privati[17]. Una deroga alla perentorietà del termine di dieci giorni è possibile solo per i casi nei quali il mancato rispetto del termine è imputabile esclusivamente ad errori o omissioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero risulti provocato da cause di forza maggiore. Le cause di forza maggiore che rendono scusabile il ritardo devono consistere o in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma anche del giorno in cui effettuarle o nella comprovata impossibilità, per l’impresa sottoposta a verifica, di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità[18]. Quando invece la documentazione richiesta sia stata presentata successivamente alla scadenza del termine perentorio previsto, sussiste comunque l’onere della Stazione appaltante di verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione. Ancor che non sia possibile la tardiva riammissione in gara di un’impresa decaduta anche in questo caso la verifica è necessaria per accertare se sussistono i presupposti di carenza sostanziale dei documenti ai fini della comunicazione e la successiva irrogazione delle ulteriori sanzioni da parte dell’Autorità. In caso positivo la stazione appaltante deve lo stesso procedere all’esclusione dell’impresa e all’incameramento della cauzione provvisoria ma dato che la prova è stata positivamente fornita, l’impresa ritardataria non sarà comunque assoggettata ad ulteriore sanzione, non avendo reso false dichiarazioni. Se invece la documentazione è insufficiente o manca in parte, all’impresa saranno irrogate anche le sanzioni da parte dell’Autorità per la Vigilanza [19]. 2.3.1. La natura giuridica della verifica Alla stazione appaltante spetta il compito di verificare l'esattezza e la immediata corrispondenza dei dati esposti nelle dichiarazioni stesse e le certificazioni prodotte. Deve dunque escludersi in linea di principio che sulla stazione appaltante gravi un particolare obbligo di acquisire d’ufficio, ed in supplenza del concorrente, elementi integrativi e di esperire accertamenti al fine di verifica autonomamente i dati offerti dall'interessato. La verifica in questione, sotto il profilo giuridico, ha dunque natura di accertamento costitutivo il che vuol dire che la stazione appaltante deve limitarsi ad accertare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti così come attestati e dimostrati dal privato senza poter integrare con un’autonoma istruttoria gli atti prodotti dal privato. Tuttavia se le dichiarazioni ed i certificati sono l’apogeo ed il perigeo delle attività di verifica resta pur sempre aperta la possibilità del responsabile, qualora vi siano ragionevoli elementi di dubbio, quali dichiarazioni di altri concorrenti, esposti, notizia di stampa di verificare rispettivamente la provenienza, la veridicità, la congruità e l’attualità delle certificazioni presentate, ai sensi dell’art. 6, I lett. b della L. n.241/1990 e s.m. . 2.3.2. Le conseguenze della mancata dimostrazione Se le certificazioni corrispondono alle dichiarazioni nulla quaestio e l’impresa è ammessa al prosieguo. Se invece tale prova non sia fornita, ovvero la documentazione non conferma le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti devono,come è noto, necessariamente procedere nell’ordine: -- all'esclusione del concorrente dalla gara; -- all'escussione della relativa cauzione provvisoria; -- alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento da parte dell’Autorità. Al riguardo si osserva che, la possibilità di irrogare delle sanzioni per un mero inadempimento formale (ovvero nel caso in cui il possesso dei requisiti sia stato dimostrato tardivamente) non è stato ritenuto che costituisca un limite né al principio della libera prestazione dei servizi, così come è protetto dal diritto comunitario; né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost.. Ciò perché si tratta di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a dar conto nella preparazione della propria attività[20]. In ogni caso è discusso se ci trovi in presenza di un'unica articolata sanzione, ovvero se si tratti di sanzioni autonome, come tali con una loro autonoma definitività. Un indirizzo interpretativo più rigidamente coerente con il testo normativo, è fermo nell’affermare l’inoppugnabilità delle sanzioni in caso di definitività del provvedimento di esclusione[21]. Un altro orientamento più garantista riconosce l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, e ciò in quanto l’interesse ad agire può sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non anche avverso il provvedimento di esclusione[22]. Quest’ultimo orientamento che corrisponde forse meno alle lettere della legge consente di valutare sia i casi di buona fede del concorrente corrispondentemente alla gradualità ed alla necessaria proporzionalità della sanzione. Le misure sanzionatorie devono senz’altro essere irrogate all’impresa nei casi nei quali ha reso dichiarazioni non veritiere, ovvero che non abbia comunque risposto alla richiesta prevista dal comma 1. In tale scia interpretativa, non potrebbero essere applicate anche nel caso di mancanza di requisiti quando il concorrente, in evidente e manifesta buona fede, abbia errato nell’interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito di cui in realtà era carente In tale ipotesi infatti sarà semplicemente escluso dalla gara[23]. In realtà l’applicazione del principio in concreto potrebbe essere o anche solo apparire di difficile – se non arbitraria – applicazione. Al riguardo si vedrà se la giurisprudenza farà seguito. Al di fuori di tale ipotesi, le conseguenze dell’esclusione del concorrente (escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità) sono di norma prive di qualsivoglia contenuto discrezionale e si rivelano, anzi strettamente vincolate alla verifica dell’inadempimento in parola come attività doverosa del concorrente[24]. Se la minaccia dell’escussione della cauzione è diretta a presidiare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, il suo incameramento è una conseguenza automatica e vincolata a sanzionare il comportamento dell’impresa che non ha presentato la documentazione nei modi o nei termini indicati dalla legge. Non è dunque possibile che la Stazione appaltante possa far luogo all’incameramento della cauzione in misura proporzionale alla ritenuta gravità dell’infrazione commessa[25]. Il controllo della veridicità delle attestazioni dei concorrenti in ordine alla sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di domanda di partecipazione non preclude alla Commissione aggiudicatrice di escludere dalla gara i candidati i quali comunque, già in base alle dichiarazioni prodotte, risultino manifestamente privi dei requisiti richiesti [26]. 2.4. Le sanzioni dell’Autorità Differente è invece il ragionamento relativamente alle sanzioni irrogate dall’Autorità che devono colpire il comportamento scorretto della singola impresa a tutela dell’interesse generale a che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti qualificati a prescindere dalla singola procedura selettiva, nel cui ambito si sono verificate le irregolarità in concreto rilevate. Le sanzioni che competono all’Autorità di Vigilanza sono: -- le sanzioni pecuniarie contemplate dall’art. 6, comma II, d.lgs. n. 163 del 2006, per importi che variano fino ad un massimo di € 25.822,00, nel caso di rifiuto od omissione senza giustificato motivo di esibizione dei documenti richiesti, e fino ad un massimo di € 51.545,00 nel caso di informazioni o documenti non veritieri. - la sospensione dell’impresa inadempiente dalla partecipazione alle gare per un periodo da 1 a 12 mesi. Come si vede si tratta, di sanzioni che, nei limiti edittali, devono essere motivatamente commisurate e proporzionate al valore del contratto e della gravità dell’infrazione e sono dirette a reprimere i comportamenti scorretti della singola impresa ed ad assicurare l’interesse, di portata generale, che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti qualificati. 3. La verifica dell’aggiudicatario e del secondo (art. 48, 2). Il secondo comma prevede una procedura sostanzialmente analoga, ma non identica, per la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario e del concorrente che lo segue in graduatoria. La richiesta di presentare i documenti deve essere inoltrata dal responsabile del procedimento, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, solo ed esclusivamente gli stessi non siano compresi fra i concorrenti già sorteggiati in precedenza. Essendo meno pressanti le esigenze acceleratorie della precedente fase di verifica a campione delle imprese sorteggiate, ragioni sostanziali di buon andamento e di affidamento del privato sull’azione amministrativa fanno propendere la giurisprudenza più recente per la natura ordinatoria o meramente sollecitatorio del termine di dieci giorni assegnato all’aggiudicatario ed al secondo classificato[27]. Appare al riguardo però preferibile l’ipotesi di ritenere di norma perentorio il termine[28], facendo purtuttavia salva la possibilità della stazione appaltante di una diversa indicazioni al riguardo nel bando di gara o nella lettera di invito in relazione a motivate e specifiche ragioni di ordine procedimentale (es. difficoltà ad ottenere alcune certificazioni da terzi,coincidenze con periodi feriali, ecc.). In difetto però anche a tal proposito devono essere richiamate le precedenti considerazioni relativamente ai casi di forza maggiore, per i quali il concorrente diligente possa dimostrare effettivamente di essere del tutto incolpevole. 3.1. Esclusione ed anomalia La norma prevede che nel “caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”. Nell’interpretazione della disposizione non può che farsi riferimento sia al profilo letterale (uso del plurale) e sia a quello funzionale della semplificazione e del non aggravamento del procedimento di gara. La norma implica che se l’aggiudicatario è escluso perché non fornisce la prova o non confermi le dichiarazioni non è necessario procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia ed una nuova aggiudicazione, dovendosi procedere all’automatica aggiudicazione della gara alla seconda classificata[29]. In altre parole, se in esito a questo controllo, l'offerta dell'aggiudicatario viene eliminata, l'aggiudicazione spetta senz’altro al soggetto che segue immediatamente in graduatoria. Solo se anche quest'ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Pertanto la stazione appaltante è tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti a quali è rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48 siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria[30]. 3.2. Le sanzioni. L’applicazione delle sanzioni nei confronti dell’impresa aggiudicataria o della seconda classificata per il caso che la prova del possesso dei requisiti non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta sono identiche a quelle di cui si diceva in precedenza. 4. I correttivi introdotti dal terzo Decreto in ordine alle procedure che prevedono la riduzione dei candidati 4.1. Le critiche della Commissione Europea a tale sistema di controllo La Commissione europea[31] aveva censurato il sistema di dichiarazioni relativo alla capacità dei candidati, ritenendolo aleatorio temendo che potesse falsare la messa in concorrenza dell’appalto, soprattutto nel caso in cui le procedure di aggiudicazione prevedono una riduzione del numero dei candidati (nelle ristrette,negoziate, e nel dialogo competitivo). In altre parole la verifica a campione nel caso di applicazione della c.d. “forcella“ non avrebbe garantito la funzionalità della procedura nel caso di scoperta successiva della 1successiva mancanza dei requisiti in uno dei soggetti ammessi alla seconda fase, in danno di un altro che sarebbe stata esclusa pur essendo in possesso dei requisiti richiesti. 4.2 La novella del comma 1-bis. La modifica introdotta l'articolo 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008 recependo in maniera invero minore e molto limitata, le osservazioni della Commissione esclude,in via di eccezione l’ordinaria procedura di autodichiarazione dei requisiti da parte dei concorrenti qualora il bando solo qualora il bando preveda la facoltà di sensi cui all'articolo 62, comma 1. La novella impatta sulle procedure di importo più consistente e deve essere specificamente motivata con riferimento alla difficoltà ed alla complessità dell'opera, della fornitura o del servizio. La c.d. forcella può essere infatti adottata solo nelle procedure relative a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del contratto. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti devono indicare nel bando di gara: -- criteri, oggettivi, e non discriminatori, che secondo il principio di proporzionalità intendono applicare; -- il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Nelle procedure ristrette di cui al comma 1, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a dieci, ovvero a venti per lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei, se sussistono in tale numero soggetti qualificati. Solo in tali ipotesi il nuovo testo impone alla stazione appaltante di richiedere ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando esclusivamente, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Il concorrente non ha nessun’altra possibilità se non quella di produrre i documenti in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. In relazione all’espressa esclusione della possibilità di applicare il comma 1, primo periodo del medesimo articolo 48 in tali ipotesi deve dunque escludersi del tutto ogni possibilità di presentare dichiarazioni sostitutive, fatta sempre salva naturalmente la possibilità in caso di forza maggiore di avvalersi della facoltà del ricordato art. 41 terzo comma.   ----------   *Relazione tenuta al Convegno Paradigma 29 ottobre 2008 e 2 dicembre 2008 [1] Il testo in vigore della norma dopo il terzo decreto: Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti (art. 10, legge n. 109/1994) 1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. 1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. (comma aggiunto dall'articolo 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008).2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. [2] Vedi in proposito l’ottimo contributo sul commento dell’art. 48 di F. Delfino AA.VV. Edizioni del Diritto, pag. 279 e segg. e la bibliografia ivi citata; “Dichiarazioni negli appalti pubblici: profili generali e problematici” di C. Cacciavillani su “Giustamm.it” n.10-2008. [3] Corte costituzionale, 23 novembre 2007 , n. 401 [4] Consiglio Stato, sez. V, 23 agosto 2004 , n. 5581) [5] A contrario vedi: Tar Lecce, sez. II, 14 agosto 2007, n. 3077) [6] TAR Veneto,Sez. 1, 12 maggio 2008 n. 1326 [7] (cfr. Autorità per la Vigilanza nell’atto di regolazione 30 marzo 2000, n. 15) [8] Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2005, n. 341; Tar Lazio, sez. II, 22 settembre 2006, n. 9194 [9] Tar Lazio, sez. II, 13 settembre 2006, n. 8493 [10] Comma così sostituito dall'art. 2, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 152 del 2008 [11] Consiglio Stato sez. IV, 21 gennaio 1997, n. 34 [12] Autorità per la Vigilanza, deliberazione n. 139 del 9 maggio 2007 [13] Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098; Tar Lazio, sez. III, 15 gennaio 2002, n. 270; Tar Basilicata, 12 marzo 2001, n. 157 [14] Tar Lazio, III ter 6 marzo 2001, n. 1760 [15] T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 maggio 2008, n. 5338 [16] Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 42; Cons. St., sez. IV 4 marzo2003, n.1189; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 08 novembre 2007 , n. 720 ; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 marzo 2005 , n. 1707 [17] Autorità per la Vigilanza, parere n. 8 del 16 gennaio 2008 [18] Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001, n. 2714; Tar Lazio, sez. II ter, 26 maggio 2006, n. 3921; Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1189 [19] Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098 [20] Cons. St., sez. VI, 27giugno 2007, n. 3704 [21] Tar Milano, sez. III, 7 giugno 2006, n. 1325; Cons. St., sez. V, 8 marzo 2005, n. 949 [22] Cons. St., sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704 [23] Così: PONTE, Il controllo a campione sul possesso dei requisiti, in Sandulli — De Nictolis - Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, vol. II, 2008, 1618 [24] Autorità per la Vigilanza, parere n. 80 del 14 ottobre 2007 [25] Cons. St. sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780; Tar Milano, sez. III, 7 giugno 2006 n. 1325 [26] T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 luglio 2007 , n. 1641 [27] Così: Tar Napoli, sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 144; Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003; Tar Salerno 22 giugno 2004, n. 1570; Cons. St., sez. V, 29 novembre 2004, n. 7758; id. 16 giugno 2003, n. 3358 [28] Un precedente e rigoroso indirizzo riteneva perentori sia il termine, assegnato all’impresa sorteggiata, e sia quello relativo all’aggiudicatario sul rilievo che l’eliminazione di un termine certo ed inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicataria costringerebbe l’amministrazione a tenere in piedi sine die, per la relativa verifica, la struttura organizzativa predisposta per la gara. Per contro la norma qui prescrive solo termine entro il quale l’amministrazione deve procedere a richiedere la documentazione all’aggiudicataria, ma ciò non sarebbe sufficiente a dimostrare che l’impresa sia esentata dall’osservanza del termine di 10 giorni fissato esplicitamente solo per la verifica ex ante. Anzi, tale conclusione risulterebbe incoerente con l’introduzione dell’anzidetto obbligo in capo all’amministrazione, ad ulteriore presidio della rapidità della procedura. Così:. Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081; id. 24 aprile 2002, n. 2207; id. 30 aprile 2002, n. 2295; C.g.a. 31 maggio 2002, n. 291 e da ultimo Tar Catania, sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 218. [29] Cons. St., sez. V, 13 marzo 2006, n. 1286; Cons. St., sez. IV 17 settembre 2007 n. 4840; e di recente Tar Catania, sez. I, 4 gennaio 2008 n. 57 [30] T.A.R. Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2008 , n. 44 [31] cfr. Nota 30 gennaio 2008 n.2007/2309 pag.4   (pubblicato il 15.12.2008)