Convegno IGI
“La qualificazione tra luci ed ombre”
Roma, 26 novembre 2008
Il volume del Presidente Luigi Giampaolino che presentiamo oggi, in occasione del Convegno IGI dedicato alla qualificazione delle imprese, raccoglie relazioni ed interventi tenuti, nel corso degli anni, in diverse occasioni.
Per l’esattezza, si tratta di ventisette articoli che affrontano varie tematiche lungo un periodo che va dal 1999 al 2008: un arco di tempo che ha contraddistinto e segnato in maniera profonda l'assetto legislativo dei contratti pubblici, a partire dalla Legge Merloni sino al passaggio verso quel nuovo panorama normativo rappresentato dalla legge-obiettivo prima, e dalle Direttive comunitarie del 2004 poi, per arrivare, infine, al Codice dei contratti con i suoi tre Decreti correttivi.
Il presentatore di una raccolta di scritti che abbracciano tutti gli aspetti dei contratti pubblici, è tentato di soffermarsi su ogni singolo intervento, nel tentativo di cogliere gli spunti di riflessione, di cui ciascuno è ricco; ma, così facendo, verrebbe meno al suo compito fondamentale che è, invece, quello di individuare il filo conduttore dei saggi raccolti.
Mi soffermerò, pertanto, su quelle che ho l’impressione essere le tre linee-guida degli scritti del Presidente Giampaolino.
Prima però, mi permetto di segnalare tre articoli che reputo fondamentali per chiunque voglia comprendere l'evoluzione legislativa di questo importante comparto dell'economia.
Mi riferisco, innanzitutto, al primo articolo dedicato alla legge Merloni e alle sue evoluzioni, registratesi nel quinquennio 1994 - 1998, allorché fu varata la cosiddetta Merloni – ter.
Il Presidente Giampaolino è stato un protagonista di quella stagione e, quindi, il suo intervento offre la possibilità di comprendere i vari passaggi che condussero alla iniziale impostazione della Legge quadro e dei suoi principi ispiratori, che rimasero intatti, pur nella necessità di operare modifiche dettate dalla realtà.
Il secondo articolo è quello dedicato al project financing.
Anche in questo caso, il Presidente Giampaolino porta la Sua esperienza diretta, ricordando la nascita dell'istituto del promotore, che si diparte dal rapporto unitario con la concessione di lavori pubblici per assumere una sua fisionomia autonoma e diventare, quindi, l'istituto maggiormente utilizzato dalle Pubbliche Amministrazioni e dalle Imprese.
L'altro articolo, che ho ritenuto essere particolarmente interessante, è quello dedicato al dialogo competitivo, ossia a quell’istituto di nuova concezione, anche a livello comunitario, che, non essendo stato finora applicato, è stato oggetto di valutazioni imprecise che non ne hanno saputo cogliere le potenzialità, ma soprattutto non ne hanno saputo comprendere i limiti. Limiti che, a mio avviso, sono rappresentati dalla considerazione che, trattandosi dello strumento attraverso il quale l'Amministrazione individua il modo di soddisfare le proprie specifiche esigenze, esso è incompatibile con la programmazione. Non è, infatti, pensabile che le Amministrazioni possano predisporre uno studio di fattibilità o, peggio ancora, un progetto preliminare se, in realtà, si avvalgono del dialogo competitivo proprio perché non sono in grado di individuare lo strumento capace di soddisfare la loro specifica esigenza.
Ma, qui mi fermo e passo a tracciare quelle che, a mio avviso, rappresentano le tematiche assunte al ruolo di motivi conduttori degli interventi raccolti in questo volume e che costituiscono, in particolar modo, il leit motiv del pensiero del Presidente Giampaolino.
A me pare siano tre i temi che il Presidente Giampaolino assume come fondamentali.
Essi sono quelli dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, ovviamente; la concorrenza e il pubblico interesse, che, d'altra parte, riecheggiano anche nel titolo di questa raccolta “Dall’attività amministrativa al mercato” e, infine, l'iper - regolamentazione nei rapporti Stato - Regioni.
Per ciò che concerne l'Autorità per la Vigilanza, il Presidente Giampaolino individua l'evoluzione che l'organo ha registrato nel tempo, passando dalla semplice funzione di vigilanza al ruolo di sintesi di istanze provenienti dalla frammentata rappresentanza pubblica e privata degli interessi che ruotano intorno ai contratti pubblici.
La stessa natura degli atti dell'Autorità che, attualmente, restano ancora privi di una loro obbligatorietà, è indice di un'evoluzione che, probabilmente, in un prossimo intervento del legislatore, si dovrà tradurre nell'attribuzione di poteri più incisivi e, soprattutto, di atti dotati di maggiore vincolatività per i destinatari. D'altra parte, i Comunicati alle SOA già rappresentano, per così dire, un momento di passaggio tra l'attuale situazione e quella che si va prefigurando.
Dal canto suo, anche il precontenzioso contribuisce, in maniera incisiva, allo sviluppo di questa evoluzione, in cui il parere, “fratello minore della sentenza”, sta divenendo lentamente, ma costantemente, un punto fermo nell'attività delle stazioni appaltanti.
Il secondo tema a fare da motivo conduttore è quello che accomuna gli ultimi interventi, ossia il rapporto tra concorrenza e interesse pubblico.
Il Presidente Giampaolino fa memoria di quel principio fondamentale, posto a base della concezione contabilistica e della stessa legge Merloni, secondo il quale la concorrenza è strumentale rispetto al raggiungimento dell'interesse pubblico.
Ma, come si sa, è soprattutto ad opera delle Direttive comunitarie che la concorrenza acquista un suo ruolo e diventa valore a sé stante e, quindi, obiettivo da perseguire al pari del pubblico interesse.
E qui, ancora una volta, il Presidente Giampaolino riesce a trovare un punto di incontro tra queste due esigenze, che possono rivestire posizioni conflittuali, laddove individua negli interessi privati coinvolti nel fenomeno dei contratti pubblici una posizione che si allinea a quella della Pubblica Amministrazione.
A titolo di contributo personale, mi permetto di citare l'ultimo comma dell'articolo 81, laddove stabilisce che le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Dunque, nonostante la verifica dell’anomalia e, quindi, nonostante l’utilizzo di uno strumento che attiene al pubblico interesse ma, soprattutto, alla concorrenza, l’Amministrazione può esprimersi a favore della non aggiudicazione, avendo valutato l'offerta come inidonea o non conveniente.
Il terzo ed ultimo tema, che percorre numerosi interventi raccolti in questo volume, è quello della iper – regolamentazione.
Al fondo delle riflessioni del Presidente Giampaolino su questa problematica, vi è la preoccupazione che le Regioni, utilizzando il nuovo articolo 117 della Costituzione, possano creare tanti sistemi autonomi, che potrebbero rendere ancor più difficoltosa l'attività delle imprese, andando ad incidere, quindi, sul bene della concorrenza.
Su questo aspetto fanno, però, capolino sia l'uomo delle istituzioni sia lo studioso.
Mi riferisco alle riflessioni che il Presidente Giampaolino formula a proposito della sentenza della Corte Costituzionale sulla legge-obiettivo.
La ricostruzione funambolica della motivazione della Corte avrebbe dovuto rasserenare il gran commis che è nel Presidente Giampaolino, ma lo studioso non poteva mancare di cogliere una contraddizione, laddove la Corte chiude il suo ragionamento, affermando che comunque l'opera pubblica non può calarsi sul territorio se manca l'assenso della Regione.
Il giurista e il magistrato colgono in questa affermazione una sostanziale elusione del dettato costituzionale perché, se è vero che l'organo esecutivo della Regione contribuisce al momento decisionale della realizzazione dell'intervento, è anche vero che l'organo legislativo della Regione viene, per così dire, accantonato.
A questo punto, desidero terminare questa presentazione con le parole stesse del Presidente Giampaolino, allorchè presenta l'opera di Angelo e Salvatore Buscema sui “Contratti della Pubblica Amministrazione”.
Si tratta, dice il Presidente Giampaolino, di un'opera che rievoca l'heri dicebamus: l’incipit, con cui il retore medioevale apre la sua lezione.
Si tratta di una clausola di continuità, che può tradursi anche in una clausola di cesura: ieri dicevamo, ma oggi esporremo la tesi contraria.
I saggi del Presidente Giampaolino e, in particolar modo, gli scritti dedicati alla legislazione degli anni 90, potrebbero rappresentare, all'apparenza, la cesura rispetto al passato.
Ma, in realtà, come i grandi giuristi medievali, il Presidente Giampaolino ha saputo cogliere impeccabilmente il continuum degli istituti, offrendoci una panoramica degli ultimi quindici anni, dalla quale non potrà prescindere chiunque voglia comprendere il presente.
