ANTONIO LAMORGESE

L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale Relazione svolta al convegno “Quale giudice per i diritti?” organizzato dall’Associazione studi giuridici Giuseppe Borrè – Roma 1 dicembre 2008. I) I caratteri dell’effettività (e cenni ad un possibile nuovo rapporto tra le giurisdizioni). II) L’effettività della tutela dei diritti soggettivi presso il giudice ordinario e… III) presso il giudice amministrativo: a) la c.d. pregiudizialità amministrativa (cenni); b) le azioni di adempimento e di accertamento; c) l’accesso ai documenti; d) il diritto alla prova; e) il sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica; f) l’illecito provvedimentale. I) Un discorso sulla effettività della tutela giurisdizionale, anche nei confronti delle P.A., necessita di un chiarimento su che cosa noi intendiamo per “effettività”. Quello dell’effettività della tutela è un valore, per un verso, relativo e storicamente mutevole, nel senso che ne sono riconoscibili diverse interpretazioni nonché diverse gradazioni e sfaccettature, il che rende difficile quantificare in astratto il grado di effettività; per altro verso, quando posizioni soggettive analoghe o assimilabili per ragioni di struttura o di contiguità delle materie sono tutelate da o in ordinamenti o giurisdizioni diverse, allora è possibile mettere a confronto le tutele reciprocamente offerte, non solo per tentare di capire in quale ordinamento o giurisdizione la tutela è più effettiva, ma anche per comprendere le ragioni ispiratrici dei diversi modelli di tutela. Si insegna [1] che il sistema di giustizia amministrativa costituisce il risultato del trasferimento nell’area della giurisdizione di quei caratteri e di quella forza che erano speciali caratteristiche dell’amministrazione (si diceva: la sentenza non ha in sé un’intima forza che ne determini la spontanea attuazione e può restare perfettamente inerte, mentre una decisione amministrativa non abbisogna di alcun aiuto o presidio poiché a darvi esecuzione provvede l’amministrazione; annullare un atto amministrativo significa amministrare, ecc.…) [2]. L’effettività della tutela giurisdizionale dinanzi al nuovo giudice (dopo che fu affermata, nel 1907, la natura giurisdizionale del C.d.S.) significò, secondo una dottrina [3], conquista alla giurisdizione dei caratteri dell’effettività dell’azione amministrativa, così individuati: ampliamento degli effetti della pronuncia giurisdizionale verso (e possibilità di ingresso nel processo giurisdizionale di) soggetti che non erano parti del processo, come segno del pluralismo degli interessi presenti nella società; tutela cautelare intesa come sospensione del provvedimento; costruzione dell’ottemperanza come oggetto di un vero e proprio obbligo dell’amministrazione sotto il controllo di un giudice. Alcuni di questi caratteri (si pensi alla possibilità di ingresso nel processo di soggetti che non erano parti del processo, alla imprescindibilità della tutela cautelare, all’appartenenza dell’esecuzione all’area della giurisdizione) sono entrati a far parte di una idea di effettività in senso intrinseco, come caratteristica generale della tutela giurisdizionale. Naturalmente a ciò ha dato un contribuito essenziale l’esperienza giurisprudenziale e, soprattutto, la svolta costituzionale (soprattutto gli artt. 24, 111 e 113 Cost.). Oggi è generalmente condivisa l’opinione che una tutela giurisdizionale per essere “effettiva” deve implicare necessariamente il rispetto delle seguenti condizioni che devono tutte concorrere: 1) diritto di ricorrere ad un giudice terzo e indipendente; 2) possibilità di agire in giudizio per la tutela dei diritti e degli interessi di cui si è titolari, a prescindere dalla previsione di specifiche norme attributive di azioni tipiche: l’art. 24 garantisce precisamente il principio dell’atipicità delle azioni ed il diritto della parte di scegliere gli strumenti processuali più idonei a soddisfare i propri interessi; 3) diritto alla prova, da intendersi come possibilità di avvalersi – in condizioni di parità nel processo – di tutti gli strumenti probatori previsti dall’ordinamento (cioè dal codice di procedura civile) a tutela dei diritti soggettivi; 4) diritto di ottenere, in un tempo ragionevole: a) un provvedimento di merito sulla fondatezza della domanda e, in caso affermativo, b) un provvedimento che sia satisfattivo di un interesse sostanziale cioè di un determinato bene della vita: secondo Chiovenda [4] “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”; 5) diritto di richiedere ed ottenere misure cautelari; 6) diritto di ottenere l’esecuzione concreta ed effettiva, nella sede giurisdizionale, del dictum della sentenza. Nella realizzazione della prima condizione in cui si realizza il principio di effettività (cioè il “diritto di ricorso ad un giudice terzo e indipendente”), nei sistemi con giurisdizioni plurime, sono implicati due ordini di problemi: a) quello della indipendenza e autonomia della giurisdizione amministrativa; b) quello, che resta molto grave nonostante la quasi assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza coraggiosamente operata dalle Sezioni Unite [5], della possibilità, per la parte che intenda agire in giudizio, di individuare con facilità ed immediatezza il giudice che è in grado di rendere la tutela richiesta nel merito (secondo la Corte cost. la pluralità delle giurisdizioni “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale” [6]). A questi due problemi farò solo un rapido cenno perché, a ben vedere, entrambi sono solo confinanti con l’oggetto della mia relazione che è quello di verificare, in modo necessariamente approssimativo e parziale, il livello di effettività dei diversi modelli di tutela dei diritti soggettivi resa dai nostri due principali ordini di giurisdizione, per così dire all’interno di ciascuno di essi, e cioè la loro rispondenza ad alcune delle altre condizioni che si è detto essere essenziali ed imprescindibili. Sul primo punto (sub a) mi limito a richiamare una sentenza della Corte dei diritti dell’uomo del 28 settembre 1995 che ha ritenuto illegittimo che il C.d.S. lussemburghese avesse dato un parere sul quale in seguito si era trovato a giudicare con un collegio composto dalle stesse persone che avevano dato il parere [7]. Sul secondo punto (sub b), a mio avviso, è necessario con grande coraggio: b1) abbandonare ogni tentazione di ritornare, anche solo in via interpretativa, al criterio di riparto, dimostratosi inaffidabile, fondato o anche solo ispirato alle materie o ai blocchi di materie; b2) superare una concezione “ideologica” del principio di concentrazione della tutela intesa come valore solo se dinanzi al g.a., prescindendo da una analisi e da una verifica dell’adeguatezza dei modelli di tutela dei diritti soggettivi apprestati in concreto da quella giurisdizione; b3) abbandonare il criterio ottocentesco della causa petendi – non si comprende come sia possibile predicare ancora la necessità/possibilità, secondo la vigente interpretazione dell’art. 386 c.p.c., di accertare sostanzialmente il merito (ma senza quell’attività istruttoria che sarebbe indispensabile per l’emersione dei diritti nel processo) al solo scopo di decidere sulla giurisdizione, dopo che si è affermato l’opposto principio secondo cui la pronuncia sul merito implica e presuppone quella sulla giurisdizione – , in favore di un criterio che valorizzi, invece, il diritto della parte <<di ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa>> [8], cioè in ordine alla propria domanda di tutela per come proposta dalla parte nel processo; b4) considerare che, secondo una lettura del sistema della pluralità dei giudici in linea con i principi di effettività e certezza della tutela, quando viene chiesta una tutela che entrambi i giudici possono fornire, la scelta del giudice dev’essere rimessa alla volontà di almeno una delle parti in causa e che questa si possa orientare, secondo il suo interesse pratico, verso quel giudice che sia in grado di dare una tutela maggiore e più immediata [9]. Un’alternatività nell’accesso alle giurisdizioni, del resto, è già ammessa come conseguenza della scelta di portare ad esecuzione la sentenza del g.a., in determinati casi, nelle forme del giudizio di ottemperanza o del giudizio di esecuzione civile [10]; se ne ha conferma nella nota vicenda dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara dove, ferma la competenza del g.o. ad individuare (con statuizione idonea a passare in giudicato) le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa [11], il privato può agire nella forma dell’ottemperanza davanti al g.a. per l’eventuale adozione dei provvedimenti reintegratori (in forma specifica) necessari a dare esecuzione al giudicato di annullamento e a ripristinare (eventualmente) le ragioni del ricorrente vittorioso [12]. Mi limiterò ad esaminare alcuni aspetti per i quali mi sembra che la tutela dei diritti soggettivi apprestata dall’una e dall’altra giurisdizione, in settori o materie contigue alle due giurisdizioni, risulti qualitativamente diversa e, a mio avviso, non ugualmente soddisfacente. Per ragioni di spazio sorvolerò sui profili, pure importanti, indicati sub 5 (diritto alla tutela cautelare [13]), sub 6 (diritto alla tutela esecutiva verso le p.a.) e, in genere, su quelli (in tema di poteri delle parti e garanzie nel processo amministrativo) di cui è stata messa in dubbio la compatibilità con i canoni del giusto processo [14]. II) Si è detto che l’art. 24 Cost. garantisce precisamente il principio dell’atipicità delle azioni. La dottrina [15] ha sottolineato che effettività e tipicità delle forme di tutela si pongono in tendenziale conflitto e che la prima è strettamente collegata con l’opposto principio di atipicità. Le azioni esperibili dinanzi al g.o. a tutela dei diritti soggettivi sono, per definizione, atipiche: a titolo meramente esemplificativo, si può ricordare l’art. 63, co. 2, del d.lgs. n. 165/2001 che, nelle controversie di lavoro pubblico, consente al giudice di adottare “nei confronti delle p.a., tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”; è stata introdotta l’azione risarcitoria collettiva quale strumento generale di tutela degli interessi dei consumatori (art. 2 della legge 244/2007, co. 445-449, modifica il d. lgs. n. 206/2005, inserendo l’art. 140-bis nel codice del consumo): con quest’ultima si assiste all’ampliamento degli effetti del giudicato verso soggetti che non sono formalmente parti del processo, caratteristica questa tipica del giudicato amministrativo (di annullamento); è in discussione al Senato un disegno di legge che (introducendo l’art. 614-bis c.p.c.: attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) consente al giudice di inserire nella sentenza un ulteriore capo di condanna a pagare una “somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento [di condanna]” così attribuendo alla tutela di condanna i connotati propri della tutela preventiva, sul modello francese delle c.d. astreints; nel bagaglio delle azioni proponibili dinanzi al g.o. da tempo è entrata prepotentemente l’azione inibitoria. Al fine di dimostrare la inadeguatezza o non completezza della tutela apprestata dal g.o. e, quindi, di accreditare un criterio di riparto della giurisdizione alternativo a quello fondato sulla natura delle situazioni soggettive, ispirato all’idea della concentrazione delle tutele [16] a senso unico, cioè presso il g.a. (di cui viene postulata la maggiore ampiezze del bagaglio delle forme di tutela apprestate a vantaggio dei privati), si utilizza come argomento il noto divieto del g.o. di annullare i provvedimenti amministrativi (art. 4 della legge n. 2248/1865, all. E). A ben vedere, un tale divieto non costituisce un reale ostacolo alla effettività della tutela nei giudizi nei quali il g.o., che è già (e da sempre) giudice del rapporto, ha un accesso pieno e diretto al fatto: la sua attenzione non è rivolta all’atto in sé ma al bene della vita da attribuire direttamente alla parte vittoriosa, anche mediante pronunce che nel tempo i giudici ordinari hanno emesso con ordini alla p.a. di comportamenti specifici. Nelle controversie che riguardano diritti soggettivi il g.o. provvede, se del caso, a disapplicare l’atto illegittimo o a considerarlo tamquam non esset ma, di regola, il diritto è leso da comportamenti della p.a. che non si traducono in provvedimenti riconoscibili come espressione di potere, pure in ambiti in cui poteri sono attribuiti dalla legge alla p.a.[17]. I tradizionali limiti interni che vietavano al g.o. di emettere sentenze costitutive o di condanna a un fare specifico verso la p.a., del resto, sono in via di superamento, finalmente in linea con il mutato quadro costituzionale e con gli auspici della migliore dottrina che da tempo sostiene la necessità di una lettura sistematica e unitaria degli artt. 24 e 113 Cost. per effetto della quale, invero, già sarebbe consentito al g.o. di annullare gli atti illegittimi lesivi dei diritti soggettivi [18]. Particolarmente efficace è stata presso il g.o. la tutela soprattutto (ma non solo) dei diritti fondamentali o dei diritti a rilevanza costituzionale [19]. Il riferimento al diritto alla salute ha consentito al g.o. di ordinare alla p.a., a fronte del pericolo per la salute derivante dall’esposizione al campo elettromagnetico, l’interramento della linea elettrica costruita a ridosso dell’abitazione del privato [20], e di condannare la p.a. al risarcimento del danno [21]; ha consentito di ordinare l’erogazione gratuita di farmaci, sebbene non inclusi nel prontuario farmaceutico nazionale, di cui sia provata la efficacia e indispensabilità nel trattamento di patologie gravi, disapplicando l’atto amministrativo (il prontuario farmaceutico) che non includeva farmaci dotati delle menzionate caratteristiche [22]. Il riferimento al diritto allo studio e all’educazione ha consentito alla giurisprudenza di ordinare alla scuola di mettere a disposizione dell’alunno disabile un insegnante di sostegno per un numero adeguato di ore [23]. Il riferimento al diritto all’assistenza ha consentito al g.o. di ordinare al comune di provvedere, in via cautelare e urgente e temporaneamente, alle necessità vitali di assistenza di una persona portatrice di grave handicap, inabile e bisognosa di assistenza personale e continuativa, mediante adeguato sostegno economico [24]. Il riferimento al diritto alla libertà religiosa ha consentito alla giurisprudenza di inibire alla scuola di vietare l’assenza dei minori dai locali scolastici durante lo svolgimento delle lezioni di religione [25]. Adeguata tutela ha ricevuto anche il diritto di proprietà con pronunce di condanna a un facere specifico per il ripristino delle condizioni di legalità, in presenza di comportamenti della p.a. arbitrari o lesivi dei precetti posti dalla prudenza [26], e con pronunce inibitorie dell’esecuzione di provvedimenti amministrativi ingiustamente lesivi [27], ecc. Non interessa qui giudicare se questi arresti fossero o siano o meno condivisibili nel merito: interessa solo considerare il modello di tutela dei diritti soggettivi presso il g.o., pur in settori e ambiti in cui non può negarsi l’attribuzione di poteri alla p.a., in presenza di interessi sostanziali qualificati come di diritto soggettivo e aventi contenuto e sostanza a volte oppositivi, a volte pretensivi nei confronti della p.a. Questo modello deve ritenersi soddisfacente: il rapporto p.a./privato trova, infatti, immediata e definitiva regolamentazione nella (e per effetto della) sentenza che ha contenuto immediatamente satisfattivo del bene della vita, senza necessità o bisogno di passare attraverso le forche caudine dell’effetto conformativo della sentenza demolitoria del g.a. rimesso al successivo comportamento della p.a. III) Sul versante della giurisdizione amministrativa, si deve considerare che il catalogo delle azioni esperibili presso quel giudice è tendenzialmente tipico e vi campeggia l’azione costitutiva di annullamento del provvedimento lesivo: tale azione, però, può essere immediatamente satisfattiva per la tutela degli interessi oppositivi (es: in presenza di provvedimenti ablatori non ancora eseguiti), non per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi pretensivi ad essi assimilabili. Le recenti riforme hanno cercato di avvicinare il g.a. al fatto, al fine di trasformarlo, almeno secondo una dottrina [28], in giudice del rapporto. Ma questa prospettiva sembra respinta dalla prevalente giurisprudenza amministrativa [29]. Le seguenti considerazioni lo dimostrano. a) Con riguardo alla tematica dell’illecito provvedimentale (sul quale si veda il paragrafo III f) la teorica della c.d. pregiudizialità amministrativa è troppo nota per essere ripercorsa in questa sede. E’ sufficiente rilevare che l’orientamento del C.d.S. [30], favorevole alla pregiudizialità, ponendo un nesso inscindibile (non richiesto dalla legge né dalle norme costituzionali) tra tutela di annullamento e tutela risarcitoria, non coglie l’essenza del giudizio risarcitorio che non è l’annullamento dell’atto ma l’accertamento, che esaurisce la sua rilevanza nel rapporto tra soggetto leso e p.a., della illiceità della situazione determinata dalla adozione ed esecuzione di un atto illegittimo. b) E’ noto che nel processo amministrativo non è ammessa, di regola, l’azione di adempimento [31] con cui il giudice possa ordinare alla p.a. l’adozione di provvedimenti con contenuto determinato pur se vincolati [32] e pur a fronte di situazioni di diritto soggettivo (di cui il g.a. conosca nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva). Infatti, quello amministrativo rimane (ancor oggi) un giudizio di mera legittimità dell’atto e, a fronte di una illegittimità (ad es.) di un provvedimento negativo che abbia respinto un’istanza del cittadino, la decisione sul se e sul come quel rapporto amministrativo dovrà essere regolato compete solo all’amministrazione, ciò anche in presenza di diritti soggettivi di rilevanza costituzionale. Si faccia il caso del diritto al sostegno scolastico. I genitori di un alunno bisognoso del sostegno per un numero di ore superiore a quello dato dall’amministrazione scolastica ricorrono per ottenere, in via cautelare, l’immediata attribuzione dell’insegnante per un numero di ore da determinarsi in misura corrispondente al minimo necessario e indispensabile per una utile frequentazione della scuola da parte dell’alunno stesso: il g.o. provvedeva in conformità con l’ausilio del ctu (prima che le Sezioni Unite [33] stabilissero la competenza esclusiva del g.a. in materia). Nella medesima tipologia di controversie, il g.a. [34], adito nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, ha affermato l’esistenza del “diritto del minore” al sostegno scolastico; ha accertato l’insufficienza delle ore attribuite al minore; ha dichiarato “la violazione di legge sostanziata in un illegittimo comportamento” e annullato le determinazioni assunte della p.a.; ma, anziché ordinare alla p.a. di assegnare al minore il numero di ore di sostegno ritenute necessarie, si è limitato a fare “salvi gli opportuni provvedimenti dell’Amministrazione” “volti ad assicurare la realizzazione del diritto del minore in questione all’assegnazione del richiesto docente di sostegno nel rispetto della vigente normativa”. Ne consegue che, nonostante la decisione di accoglimento del ricorso, la concreta determinazione del numero di ore di sostegno scolastico da attribuire al minore è rimessa alla discrezionalità della p.a.: la tutela del diritto del privato risulta così evanescente o, quanto meno, inammissibilmente ritardata ed aggravata. Una forma di tutela modellata sulla falsariga dell’azione di adempimento, che consenta al ricorrente di ottenere direttamente dal giudice la determinazione del bene della vita azionato (e quindi la soddisfazione del proprio interesse sostanziale), è stata introdotta limitatamente ai giudizi sul silenzio: oggi il g.a. “può conoscere della fondatezza dell’istanza” [35] e ordinare “all’amministrazione di provvedere” [36]. La giurisprudenza, però, ritiene che (in caso di silenzio) un ordine all’amministrazione di provvedere in un determinato modo sia possibile solo nel caso in cui il g.a. reputi che si sia in presenza di attività del tutto vincolata (che non comporti valutazioni complesse) e che il privato sia quindi titolare di un diritto soggettivo perfetto [37]: qualora il g.a. opini diversamente e la controversia gli sia devoluta per ragioni di materia in sede esclusiva, il ricorrente non potrebbe comunque ottenere la soddisfazione del proprio interesse sostanziale azionato (e l’attribuzione del bene della vita) [38], anche se il g.o. giudicherebbe quel medesimo interesse come di diritto soggettivo (ad es. a fronte di discrezionalità tecnica o anche parzialmente vincolata) e gli appresterebbe una tutela piena [39]. Infatti, si deve considerare che la circostanza che una controversia su diritti attenga ad una materia di giurisdizione esclusiva non significa che la distinzione tra diritti ed interessi legittimi perda significato: ai fini della tutela occorre pur sempre distinguere tra le due situazioni [40]. Ne consegue che in tanto un diritto soggettivo può ricevere dal g.a. (in sede di giurisdizione esclusiva) una tutela processuale e sostanziale assimilabile a quella che riceverebbe dal g.o. in quanto il g.a. ritenga che la situazione giuridica soggettiva di cui si lamenti la lesione sia di diritto soggettivo. Ed è noto che il g.a. tende generalmente, da un lato, a valutare l’esistenza del potere in astratto (e non in concreto) e, dall’altro, a non riconoscere l’esistenza di diritti soggettivi in presenza, nell’orbita o nell’antefatto della fattispecie, di un qualsiasi atto proveniente dalla p.a. pur se vincolato. Analoghe perplessità possono essere formulate con riguardo all’azione di accertamento che è sì ammessa nell’ambito della giurisdizione esclusiva ma solo a tutela dei diritti soggettivi [41] e, comunque, la giurisprudenza [42] la esclude anche in presenza di attività vincolata dell’amministrazione. Ugualmente il potere di disapplicazione, che assume rilievo sintomatico del tipo di giudizio esteso al rapporto, è ammesso nell’ambito della giurisdizione esclusiva ma, ancora una volta, limitatamente alle controversie sui diritti soggettivi [43]. c) Quanto all’accesso ai documenti amministrativi, sebbene vi siano fondati argomenti che inducono a considerarlo come oggetto di un vero e proprio diritto soggettivo (è significativo che l’art. 25 co. 6 della legge n. 241/1990 consenta al g.a. di ordinare l’esibizione dei documenti richiesti), nonostante la rilevanza costituzionale dell’accesso [44], il C.d.S. lo tratta in sostanza come interesse legittimo: considera, infatti, il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso avverso il diniego di accesso (v. l’art. 22 co. 5) come di decadenza, con la conseguenza che la mancata impugnazione nel termine non consente né la reiterabilità dell’istanza né l’impugnazione del successivo diniego laddove confermativo del primo[45]. d) L’effettività della tutela dei diritti soggettivi si misura anche (e forse soprattutto) con la concreta possibilità della parte di dimostrare – nel contraddittorio e con tutti gli strumenti probatori previsti dall’ordinamento – la fondatezza della propria pretesa. La dottrina ha efficacemente descritto come nel processo amministrativo, tradizionalmente, “i fatti sono esattamente quelli risultati dai documenti a disposizione della pubblica amministrazione”; “la pubblica amministrazione parla, agisce in base ai documenti amministrativi, i fatti che non risultano consacrati in documenti sono fatti inesistenti. Questo allora è il principale elemento che tradizionalmente porta a ritenere che il giudizio amministrativo è un giudizio che deve stabilire se la pubblica amministrazione abbia correttamente valutato fatti documentati e come tali certamente inoppugnabili, non già ricostruire i fatti ed acquisire fatti eventualmente diversi su istanza del ricorrente rispetto a quelli che sono stati valutati da parte della pubblica amministrazione” [46]. Ciò spiega il dominio del documento nell’ambito del processo amministrativo: l’unico mezzo di prova reale nell’ambito del giudizio amministrativo, al di là di spazi piuttosto ristretti per altri mezzi di prova, era il mezzo probatorio del documento. Dopo le riforme degli anni 1998-2000, il g.a., nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, “può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento”: l’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio deve comunque tenere conto “della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio” [47]. Secondo la medesima dottrina oggi il g.a. non deve più soltanto verificare dall’alto se il provvedimento è illegittimo ma deve “verificare nella sostanza se è fondata la pretesa del ricorrente” e ciò “comporta un’osmosi anche dal punto di vista del compito del giudizio e dei mezzi di prova acquisibili” tra giudizio civile e giudizio amministrativo [48]. Due considerazioni, una di ordine teorico e una (più importante) di ordine pratico. La prima: non è chiaro se i suddetti mezzi di prova siano sempre ammissibili quando la controversia attenga ad una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva (come si sarebbe portati a ritenere [49]), cioè a prescindere dalla concreta attinenza della domanda alla tutela di diritti soggettivi o di interessi legittimi; nel caso contrario, l’esercizio del diritto alla prova sarebbe – ancora una volta – subordinata alla qualificazione che il g.a. fa dell’interesse azionato come di diritto soggettivo. Se così fosse bisognerebbe constatare che la tutela dei diritti soggettivi innanzi al g.a. tuttora risente negativamente del fatto di essere calata in un processo che è concepito per la tutela degli interessi legittimi [50]. Un ulteriore dubbio riguarda l’ammissibilità dei suddetti mezzi di prova quando la domanda concerna il risarcimento del danno in controversie che esulano dalla giurisdizione esclusiva [51]. Con la seconda considerazione, che non riguarda il piano delle norme, mi limito ad esprimere una domanda: il g.a. è culturalmente predisposto a gestire un processo destinato all’accertamento (della verità storica) dei fatti ? I Tar sono organizzati per la regolare (e non sporadica) assunzione dei mezzi di prova (soprattutto testimoniali), come accade quotidianamente nei tribunali ordinari ? La estrema rarità delle pronunce amministrative edite che affrontino questioni relative all’ammissione e all’espletamento dei mezzi di prova segna la distanza tra il piano del dover essere e quello dell’essere. L’impressione è che l’istruttoria nel processo amministrativo resta sostanzialmente cartolare [52]. e) Particolare importanza assume l’ambito del sindacato effettuato dal g.a. sugli apprezzamenti tecnici opinabili della p.a. (ad es. riferiti a c.d. concetti giuridici indeterminati da applicare nella fattispecie) e, soprattutto, delle autorità amministrative indipendenti, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva perché implicanti diritti soggettivi. Il C.d.S. afferma che il proprio sindacato riguarda il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza tecnica [53] e, a volte, afferma che si può estendere alla verifica diretta della attendibilità del giudizio tecnico formulato dalla p.a. sotto il profilo della correttezza quanto al procedimento seguito [54]. Tuttavia, come rilevato da autorevole dottrina [55], altro è giudicare la sola attendibilità, altro è giudicare la correttezza intrinseca del giudizio tecnico della p.a., se cioè sia condivisibile (cioè il più corretto alla luce delle conoscenze del momento); ne consegue che diverso è l’esito del giudizio ordinario rispetto a quello amministrativo: in quest’ultimo il giudizio dell’amministrazione fa testo purché sia attendibile e, altrimenti, la palla ripassa all’amministrazione per una nuova valutazione; il g.o. invece si avvale del c.t.u. proprio al fine di (eventualmente) sostituire la propria valutazione a quella (non condivisibile) della p.a. [56] e di rendere soddisfazione all’interesse finale azionato dalla parte. L’erosione dei margini di tutela del cittadino risulta ancor più evidente se si considera che le decisioni del g.a. che negano la possibilità di esercitare un potere sostitutivo sulle valutazioni tecniche opinabili non sono censurabili in cassazione, in quanto si ritiene che attengano alle modalità di esercizio della funzione giurisdizionale [57]. Il tema degli accertamenti tecnici segna una notevole distanza tra processo amministrativo e processo civile quanto alla parità delle parti [58]. Da tempo la dottrina [59] denuncia la peculiare posizione della p.a. che, da un lato, è parte necessaria e come tale legittimata all’uso di tutti i mezzi di difesa leciti previsti dalla legge e, dall’altro, rimane titolare della funzione pubblica anche nei casi in cui il giudice le affida taluni importanti adempimenti istruttori, quando cioè compare in veste di ausiliare del giudice. f) La tutela risarcitoria presso il g.a. ha assunto particolare importanza: è necessario valutarne il grado di effettività con riguardo al tema dell’illecito provvedimentale. E’ utile individuare nella giurisprudenza alcune tendenze significative del modo in cui il g.a. configura l’illecito provvedimentale della p.a. e somministra il risarcimento del danno, in un confronto ipotetico con la giurisprudenza del g.o. Ciò consentirà di comprendere se la giurisprudenza amministrativa abbia seguito gli orientamenti e le regole civilistiche forgiate del g.o. [60] sul concetto stesso di danno come fatto, sul nesso di causalità anche ipotetico, sui criteri di valutazione ex artt. 1223, 1225, 1226, 1227 co. 1 (concorso di cause) e co. 2 (danni evitabili con l’ordinaria diligenza) c.c., ecc. oppure se abbia seguito le indicazioni del C.d.S. (v. ad. pl. n. 4/2003) che rivendicava la piena autonomia del g.a. nell’applicazione di quelle regole civilistiche (nel parere n. 30 del 1998 sullo schema del d.lgs. n. 80/1998 l’Adunanza generale del C.d.S. osservò che le nuove regole sul risarcimento del danno “consentiranno al giudice amministrativo di verificare di volta in volta la compatibilità dei principi del diritto civile con le esigenze del diritto amministrativo›” e che spetterà al “giudice amministrativo … esperto del controllo sull’esercizio del potere pubblico, attenta all’emergenza economica, che è elemento che permea l’ordinamento, la messa a punto della materia”). f-1) Per esempio, con riguardo alla colpa della p.a., secondo il g.a., un giudizio di colpevolezza può essere formulato solo quando la violazione risulti grave e/o commessa in un contesto di circostanze di fatto e/o in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da far giudicare grave la negligenza e l’imperizia della p.a. nell’assunzione del provvedimento viziato; il g.a. ravvisa con larghezza l’errore scusabile nella sussistenza di contrasti giurisprudenziali, nell’incertezza del quadro normativo o nella complessità della situazione di fatto o nell’ampiezza delle valutazioni discrezionali della p.a. [61]; fa applicazione del criterio di imputazione soggettiva di cui all’art. 2236 c.c. che limita la responsabilità della p.a. ai casi di colpa grave e dolo [62]; desume dalla illegittimità del provvedimento, al più, un modesto indice sintomatico della colpa, con una facilitazione per il danneggiato di avvalersi di un meccanismo di (blanda) presunzione limitatamente ai casi di più grave e macroscopica illegittimità [63]. Nella giurisprudenza ordinaria, invece, si riconosce che “in concreto, assai spesso si verificherà una piena coincidenza tra illegittimità dell’atto (e magari la volontaria esecuzione di esso) e colpa dell’amministrazione, e violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione›” [64]; si esclude l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. (dettata per l’esercizio delle attività professionali cui non è riconducibile l’attività di applicazione della legge da parte della p.a.) alla fattispecie della responsabilità civile per attività provvedimentale [65]; l’errore sulla interpretazione della norma da parte della p.a. solo eccezionalmente è considerato scusabile in presenza di oggettiva oscurità della norma o se inevitabile [66]. In definitiva, mentre il g.a. ritiene che l’accertamento della colpa inerisca al controllo sull’esercizio del potere, il g.o. ravvisa la colpa nella violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione le quali valgono come limiti esterni della discrezionalità. f-2) Il g.o., in caso di accertata illegittimità dell’esercizio del potere incidente su interessi oppositivi, ravvisa un illecito comune e un danno risarcibile, visto che la situazione soggettiva sostanziale da reintegrare per equivalente consiste nel diritto soggettivo ingiustamente leso (in effetti la necessità del giudizio prognostico affermata da Cass. n. 500/1999 riguardava soltanto gli interessi pretensivi). Il g.a. ritiene, invece, che la pretesa del privato alla conservazione del bene (interesse oppositivo) non sia sostanzialmente diversa dalla pretesa all’acquisizione del bene o di posizioni di vantaggio o status (interesse pretensivo): in entrambi i casi il danno derivante dalla lesione dei due interessi potrebbe ritenersi ingiusto soltanto se quella pretesa risulti fondata all’esito di un giudizio prognostico sulla meritevolezza dell’interesse in concreto e cioè sulla spettanza del bene della vita [67]. f-3) Divergenze si riscontrano anche con riguardo alla tutela risarcitoria degli interessi pretensivi. La giurisprudenza ordinaria, effettuata positivamente la valutazione prognostica sulla spettanza del bene vantato, cioè sull’esito favorevole del procedimento, ammette il risarcimento del danno alla stregua della perdita di chance [68] e liquida il danno, in misura piena, in base al presunto guadagno che l’impresa avrebbe ottenuto con l’esecuzione dell’appalto aggiudicato illegittimamente (seppur per vizi formali) ad altra impresa sulla base di un’offerta anomala per eccesso di ribasso [69]. Nella giurisprudenza amministrativa prevale la tesi che esclude la risarcibilità del danno da lesione dell’interesse pretensivo nei casi in cui l’illegittimità del provvedimento lesivo sia espressione di poteri discrezionali, sul presupposto che ciò determinerebbe una ingerenza nelle scelte discrezionali della p.a.: secondo il C.d.S. il diritto al risarcimento sussiste solo dopo e a condizione che la p.a., riesercitato il potere per effetto del giudicato, abbia effettivamente riconosciuto al richiedente il bene della vita, nel quale caso l’unico danno risarcibile sarebbe quello relativo al pregiudizio per il ritardo nel conseguimento dello stesso [70]; la tutela risarcitoria è ammessa a condizione che l’impresa riesca a dimostrare che avrebbe concretamente vinto la gara [71]. L’orientamento del g.a. che non riconosce la tutelabilità del c.d. danno “da mero ritardo” nel caso di inerzia protratta oltre i termini normativamente previsti (quando la p.a. non provveda o provveda in ritardo in senso negativo) – fattispecie questa che ben potrebbe rientrare nell’ambito della responsabilità precontrattuale – preclude al privato la possibilità (e il diritto) di dimostrare ex art. 2697 c.c. l’esistenza di danni risarcibili in concreto. In altri termini, il g.a. (al di là di contrarie affermazioni di principio) non considera in concreto come oggetto della tutela risarcitoria l’interesse positivo all’acquisizione del bene della vita anelato per il tramite dell’attività amministrativa né considera la perdita di chance come diritto soggettivo all’integrità patrimoniale; né attribuisce rilevanza sub specie damni all’interesse strumentale alla partecipazione al procedimento (ma soltanto all’interesse “finale›” all’aggiudicazione). Sembra che il modello di tutela cui fa riferimento sia di tipo indennitario nelle situazioni in cui sia riconoscibile la perdita di un “risultato garantito”: si consideri che spesso il danno è spesso liquidato secondo automatismi percentuali che sembrano prescindere da una reale personalizzazione dello stesso. f-4) Sembra, quindi, di poter dire che le divergenze tra le due giurisprudenze non si limitano al noto tema della pregiudizialità, ma riguardano aspetti essenziali che riflettono modelli diversi di responsabilità della p.a.: la giurisprudenza amministrativa sembra orientata verso un modello divergente rispetto a quello civilistico forgiato dal g.o. sui binari degli artt. 2043 c.c. e 28 Cost. C’è da chiedersi se il g.a. dia valore al principio che la soluzione del conflitto tra interesse pubblico e interesse individuale non è senz’altro determinata dalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza dell’interesse ultraindividuale, con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi soltanto se l’azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e buona amministrazione, e non anche quando è contraria a tali principi. f-5) L’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000, prevede che il g.a. possa “stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, n. 4, del testo unico approvato col r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”. Questa disposizione ha introdotto una peculiare modalità processuale di determinazione del danno, ritenuta applicabile anche ai giudizi risarcitori non devoluti alla giurisdizione esclusiva del g.a. [72], che postula in via preferenziale che la soluzione della controversia sia raggiunta mediante un negozio di stampo sostanzialmente transattivo. Il g.a. può discrezionalmente demandare all’accordo delle parti la concreta determinazione del quantum sulla base dei criteri dettati nella sentenza (che reca quindi una condanna sostanzialmente generica), con la conseguenza che, se l’accordo non viene raggiunto, la parte è costretta ad introdurre un successivo giudizio di merito con domanda proposta nelle forme dell’ottemperanza [73]. Ci si deve chiedere se tale definizione della lite sia perfettamente compatibile, anche alla luce degli artt. 24 e 111 Cost., con l’interesse ad una sollecita definizione della controversia che consenta alla parte vittoriosa nel giudizio di cognizione di ottenere un titolo esecutivo immediatamente spendibile. Autorevole dottrina [74] ha osservato che “così è violato il principio della domanda, che richiederebbe una pronuncia del giudice di merito a tutte le domande proposte nel giudizio. Inoltre rinviare al giudizio di ottemperanza vuol dire rinviare a un commissario ad acta, e i principi di imparzialità e di indipendenza che valgono per il giudizio amministrativo non valgono invece per il commissario”. Né varrebbe obiettare che l’attività del commissario si svolga comunque sotto la vigilanza del giudice: qui, infatti, è lo stesso commissario che istruisce la vertenza e provvede sulla domanda. Del resto, lo strumento dell’ottemperanza, che in molti casi è insostituibile, per altri casi è inadeguato: soprattutto nel caso dell’attuazione dei diritti può falsare la situazione che dovrebbe essere già compiutamente definita nella sentenza [75].   ----------   [1] A. Pajno, La funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato ai tempi di Santi Romano Presidente: l’effettività della tutela giurisdizionale, in www.astrid.it. [2] Secondo Santi Romano, Giurisdizioni speciali amministrative, in V.E. Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, 1901, vol. III, 538, “la giustizia amministrativa come vera e propria giurisdizione ha per necessario risultato una limitazione della sua competenza, incompatibile con la missione di uno stato libero”. [3] A. Pajno, cit. [4] G. Chiovenda, Principi di diritto processuale, 1912, 81. [5] V. Cass. s.u. n. 4109/2007, s.u. n. 24883/2008. [6] Così Corte cost. n. 77/2007. [7] In causa Procola contro Lussemburgo, 27/1994/474/555, ma la stessa Corte ha poi fatto un parziale passo indietro in una sentenza del 6 maggio 2003 (Kleyn e altri contro Governo olandese). Su questo tema si leggano le condivisibili considerazioni di G.Scarselli, La terzietà e l’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, in Foro it., 2001, III, 269; la replica di C. Calabrò, A proposito di indipendenza del Consiglio di Stato, e la condivisibile ed efficace controreplica di di A.Proto Pisani-R.Romboli-G.Scarselli, Ancora sull’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, in Foro it., 2001, III, 555 ss. [8] Così Corte cost. n. 77/2007, Cass. s.u. n. 24883/2008. Secondo A. Lamorgese, Riparto della giurisdizione e petitum sostanziale: riflessioni dopo Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Giur. it., 2005, 2224 ss., “il diritto del privato ad avere und risposta giurisdizionale nel merito (positiva o negativa) a fronte della qualificazione di un proprio interesse sostanziale come diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, in altri termini, non costituisce altro che attuazione del principio costituzionale della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione”. [9] V. in tal senso, seppur fatta eccezione per le materie di giurisdizione esclusiva, A. Scognamiglio, Corte di cassazione e Corte costituzionale a favore di una pluralità dei giudici compatibile con effettività e certezza della tutela, in www.judicium.it. La giurisdizione del g.a. si atteggerebbe così come foro speciale, ma facoltativo per l’esame delle controversie nei confronti della p.a. A favore del criterio del petitum inteso come unico criterio di riparto della giurisdizione ritenuto conforme ai principi costituzionali, v. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non-amministrativa, 2005, 175 e 182, e R. Guastini, “Un soggetto, un diritto, un giudice”, in Dir. pubblico, 2008, 57. [10] V., ad es., Cass. s.u. n. 7578/2006, s.u. n. 1593/1994. E’ anche significativo che C.d.S. ad. pl. n. 2/2005, nell’affermare l’esperibilità del giudizio di ottemperanza per la restituzione di un immobile espropriato, in caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti della procedura espropriativa, non esclude che il privato, in alternativa, possa avviare una concorrente azione restitutoria dinanzi al g.o. [11] V. Cass. s.u. n. 10443/2008, s.u. n. 27169/2007 e C.d.S. ad. pl. n. 9/2008. [12] V. C.d.S. ad. pl. n. 9/2008 cit. E’ interessante notare che, secondo Cass. s.u. n. 10443/2008 cit., “la rilevata caducazione degli effetti del contratto stipulato, come conseguenza dell’annullamento della procedura illegittima, non sembra costituire nel caso una forma di ‘reintegrazione in forma specifica’”; “Anche a non considerare che un siffatto annullamento reintegratorio dovrebbe essere disposto dal giudice ordinario ovvero in via di autotutela dalla stessa Rai s.p.a. [amministrazione aggiudicatrice] per evitare il superamento dei limiti esterni dei poteri del giudice amministrativo”. Stando alle conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria, quindi, ciò che non può il g.a. in sede di giurisdizione di legittimità, può invece il giudice dell’ottemperanza. Parte della dottrina nel criticare l’orientamento delle Sezioni Unite sulla ripartizione della giurisdizione tra due giudici in questa materia ha lamentato la sottoprotezione cui sarebbe esposto il terzo vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, il quale sarebbe costretto a introdurre una seconda azione dinanzi al g.o. per cogliere il frutto sostanziale della sua vittoria. Si potrebbe obiettare che tale frutto il terzo difficilmente riuscirebbe ad ottenerlo dal g.a., se è vero che è lo stesso C.d.S. ad escludere, in concreto, la possibilità di disporre l’aggiudicazione in suo favore “quante volte l’annullamento dell’atto lasci sul tappeto profili di discrezionalità tecnica o amministrativa e, per l’effetto, venga in rilievo il rischio di debordare in aree riservate alla riedizione dell’azione amministrativa” (C.d.S. sez. VI n. 7470/2003) o quando sussistano ragioni contrarie di interesse pubblico (C.d.S. sez. IV n. 5482/2000). [13] La giurisprudenza della Corte di giustizia (sent. 19.9.1996 in C-236/95 e 15.5.2003 in C-214/00) ritiene imprescindibile la tutela cautelare anche ante-causam. Nel processo amministrativo una tutela cautelare atipica ante-causam è stata introdotta dall’art. 245 co. 3 del d.lgs. n. 163/2006 solo nella materia dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Il comma 5 dell’art. 245, peraltro, prevede che il provvedimento negativo sull’istanza cautelare “non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta”. F. Saitta, Codice dei contratti pubblici e tutela giurisdizionale: prime riflessioni, in www.giustamm.it, ha osservato che ciò non realizza la parità delle armi tra attore e convenuto, per assicurare la quale occorre tenere presente che non possono mettersi sullo stesso piano la riproponibilità della domanda davanti allo stesso giudice e la possibilità di impugnare il provvedimento innanzi ad un giudice diverso ed in composizione collegiale. [14] Si rinvia a M. Mengozzi, La riforma dell’art. 111 Cost. e il processo amministrativo, in Giurispr. costit., 2003, 2487 e, spec., da pag. 2505. L. Sposato, Profili costituzionali del giusto processo, in Riv. di dir. costit., 2004, 283 ss. critica, tra l’altro, l’orientamento del C.d.S. (sez. IV. n. 911 e 2766/2000) secondo cui il giudice ricusato è legittimato a far parte del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione. [15] Orsi Battaglini, op. cit., 54. [16] R.Garofoli, La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere, in http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?opzione=12&id=3251#_ftnref19. [17] Si pensi ai casi (ad es., revoca legittima e doverosa dell’aggiudicazione o dell’intera gara che non doveva essere neppure bandita; p.a. che tiene aperte trattative sicuramente votate ad esito negativo, ecc.) in cui il danno lamentato dal privato prescinde dalla illegittimità di provvedimenti (spesso, anzi, ne presuppone la legittimità) e riguarda comportamenti scorretti o non trasparenti della p.a.: l’interesse fatto valere sub specie damni ha ad oggetto esclusivamente il tempo perso e l’inutile spreco di energie negoziali. [18] E. Cannada Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la p.a., 1964, 36 ss.; Orsi Battaglini, op. cit., 59 e 149. [19] Con riguardo alla tutelabilità dei c.d. diritti perfetti dinanzi al g.o., Paolo Vittoria (in Sparse considerazioni in tema di giurisdizione, in Corriere giur., 2007, 1045) ha efficacemente osservato che “la giurisprudenza della corte di cassazione in materia di diritto alla salute, a partire dalla decisione 6 ottobre 1979 n. 5172 delle Sezioni Unite (in Foro it. 1979, I, 2302) e sino alla recente ordinanza 8 marzo 2006 n. 4908 (in Foro it. 2007, I, 221) si è sostanzialmente mossa nella direzione di negare efficacia a provvedimenti, che mentre costituiscono manifestazione di poteri attribuiti per la cura di altri interessi, incidono sul diritto alla salute o creano le condizioni perché questo ne risulti messo in pericolo. Da questo punto di vista, quando si tratta di stabilire se dall’attuazione di un provvedimento della p.a. può derivare un danno ad un diritto del cittadino, quante volte nella materia è configurata una giurisdizione esclusiva ci si dovrebbe chiedere se il diritto del cittadino sacrificato dall’attuazione del provvedimento rientra tra le situazioni soggettive che il potere attribuito all’amministrazione è destinato a regolare, perché, se così non fosse, si dovrebbe concludere che ci si trovi di fronte a comportamenti e non a provvedimenti”. V. anche Cass. s.u. n. 17461/2006, nel senso che, in relazione al bene-salute, è individuabile un “nucleo essenziale”, in ordine al quale si sostanzia un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, di gravità e di urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della p.a. in punto di apprezzamento della sola ricorrenza di dette condizioni. Ma si veda, successivamente, Cass. s.u. n. 27187/2007 e Corte cost. n. 140/2007. [20] V. Cass. s.u. n. 23735/2006. V. già Trib. Padova 17.11.1998, in Guida al dir., 1999, fasc. 38, 14. Nel senso che il g.o. può adottare i provvedimenti atti ad eliminare o ridurre gli effetti che si adducano lesivi del diritto alla salute, pure con ordini o divieti nei confronti della p.a., v. Trib. Torino 16.11.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 462; Pret. Torino 19.7.1988, in Foro it., 1988, I, 3442.. [21] V. Cass. s.u. n. 4908/2006 cit. [22] V. Pret. Milano 16.3.1999, in Questione giustizia, 1999, 973; Cass. sez. lav. n. 8661/1996. [23] V., tra le tante, Trib. Roma 17.12.2002, in Corriere giur., 2003, 649. [24] V. Trib. Firenze 5.5.2001, in Giur. costit., 2001, 2692. [25] V. Pret. Monza 23.3.1990, in Foro it., 1990, I, 1745; v. Cass. s.u. n. 11432/1997; contra Tar Emilia R. n. 176/1987, in Foro it., 1988, III, 2. Con riguardo al caso del crocifisso si veda Trib. L’Aquila 23.10.2003, in Corriere giur., 2004, 214. [26] V., ad es., Cass. s.u. n. 1636/1999, n. 6952/1995. [27] V. Cass. s.u. n. 26726/2007 con riguardo alla richiesta inibitoria dell’esecuzione di un provvedimento che ordinava l’abbattimento della recinzione di un’area destinata a sfruttamento ittico che la p.a. riteneva appartenente al demanio marittimo. [28] In tal senso M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in www.judicium.it. [29] D. Sorace, La buona amministrazione e la qualità della vita, nel 60° anniversario della Costituzione, in www.astrid.it lamenta che il processo amministrativo continui ad essere modellato come processo di impugnazione di un atto, fatto che costituisce ostacolo alla sua efficienza come strumento per far giustizia. [30] V., tra le tante, C.d.S. ad. pl. n. 4/2003 e 12/2007. [31] Secondo C.d.S. sez. V n. 1280/2004 e sez. V n. 6371/2005 l’azione di adempimento non è confondibile con quella (avente finalità riparatoria) di reintegrazione del danno in forma specifica ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000. [32] V., ad es., C.d.S. sez. VI n. 3332/2002. [33] V. Cass. s.u. n. 1144/2007. [34] V. C.d.S. sez. VI n. 1134/2005. [35] V. l’art. 2 co. 5 della legge n. 241/1990 (dopo la novella del 2005). [36] V. l’art. 21 bis della legge Tar, introdotto dall’art. 2 co. 1 della legge n. 205/2000. In passato, secondo C.d.S. ad. pl. n. 1/2002, nel caso di silenzio giudicato illegittimo, il g.a. poteva solo ordinare genericamente all’amministrazione di provvedere, senza precisare il contenuto del futuro provvedimento. [37] V. Tar Abruzzo n. 45/2007, in P.Q.M., 2007, fasc. 1, 121; Tar Sardegna sez. II n. 167/2007, in Foro amm.-Tar, 2007, 782; v. anche C.d.S. sez. VI n. 1464/2007. [38] Il nostro ricorrente si deve accontentare di una pronuncia dichiarativa dell’illegittimità del silenzio e dell’obbligo della p.a. di provvedere su quell’istanza. [39] C.d.S. sez. V n. 6003/2006, nel precisare che questa specifica forma di tutela può realizzarsi solo nell’ambito delle controversie che rientrano già nel perimetro della giurisdizione amministrativa, osserva che, al di fuori di quel perimetro, il g.o. può decidere direttamente la questione, avvalendosi dei poteri istruttori che gli competono. Anche secondo C.d.S. sez. VI n. 3098/2007 il nuovo rito sul silenzio non ha introdotto una nuova materia di giurisdizione esclusiva del g.a. [40] V. C.d.S. ad. pl. n. 4/2003 cit. [41] V. C.d.S. sez. V n. 1610/2008. [42] V. C.d.S. sez. V n. 1440/2006. [43] V. C.d.S. sez. V n. 35/2003; sez. IV n. 4911/2002. [44] Il diritto di accesso, secondo l’art. 22 co. 2 della legge citata nel testo, “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m, della Costituzione”. [45] V. C.d.S. ad. pl. n. 6 e 7/2006 e n. 5/2002; contra Tar Piemonte sez. II n. 1127/2006, in Quaderni regionali, 2006, 303, e Tar Sardegna n. 1069/2001, in Ragiusan, 2002, fasc. 220, 58. [46] F. Caringella, Il giudice amministrativo alla ricerca della verità, in www.giustizia-amministrativa.it. [47] V. l’art. 35, co. 3, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000. [48] F. Caringella, op. cit. [49] In tal senso A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 2008, 274, il quale osserva che “in questo modo la tutela dell’interesse legittimo davanti al giudice amministrativo finisce con l’acquisire contenuti diversi, in relazione al fatto che la vertenza inerisca o meno alla giurisdizione esclusiva”. Nel senso invece che i mezzi di prova sono ammissibili solo nelle controversie (devolute alla giurisdizione esclusiva) aventi ad oggetto diritti soggettivi è S. Veneziano, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità e nella giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it. [50] In tal senso, seppur con riferimento al passato, M. Clarich, op. cit., in nota 24. [51] Infatti Cass. s.u. n. 13659, s.u. 13660 e s.u. 13911/2006 hanno affermato anche in tali casi la sussistenza della giurisdizione del g.a. [52] In tal senso A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglini, alla ricerca dello Stato di diritto, in Dir. pubbl., 2006, 94. [53] V. C.d.S. sez.VI n. 1397/2006. [54] V. C.d.S. sez. VI n. 6608/2006; sez. VI n. 2001/2006. [55] A. Travi, Giustizia amministrativa e giurisdizione esclusiva nelle recenti riforme, in Foro it., 2001, V, 74. [56] Il C.d.S. è fermo nell’escludere la possibilità del g.a. di sostituire la propria valutazione tecnica a quella della p.a. (v. le sentenze citate in note 40-41 e adde C.d.S. sez. VI n. 515/2007). Inoltre, il g.a. valuta con larghezza le ipotesi in cui le valutazioni tecniche siano riservate a organismi tecnici dell’amministrazione e, quindi, sostanzialmente insindacabili (v. C.d.S. sez. IV n. 1151/2005; v. anche Tar Lazio sez. I n. 6157/2005, in Giur. it., 2005, 2421, che ha escluso il sindacato sull’apprezzamento della Banca d’Italia sulla “sana e prudente gestione” ai fini dell’autorizzazione dell’acquisizione di partecipazioni azionarie di un ente creditizio). [57] V. Cass. s.u. n. 8882/2005. [58] Secondo A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglini, cit., il principio della parità delle parti è sostanzialmente eluso nella giustizia amministrativa. [59] V., ad es., L. Sposato, op cit. Secondo C.d.S. sez. VI n. 2001/2006, il g.a., per accertare l’attendibilità delle operazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, può utilizzare, oltre alla c.t.u., il tradizionale strumento della verificazione, che consiste (v. C.d.S. sez. IV n. 881/2007) in un accertamento richiesto alla stessa p.a. al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali. [60] Ciò è stato auspicato da Cass. s.u. n. 13659, 13660 e 13911/2006. [61] V. C.d.S. sez. V n. 995/2007; sez. IV n. 7263/2005; sez. IV n. 551/2005. [62] V. C.d.S., sez. V n. 5444/2006. [63] V. C.d.S. sez. IV, n. 386/2004. [64] V. Cass. sez. I n. 11738/2003. [65] V. Cass. sez. III n. 20358/2005. [66] V. Cass. sez. III n. 2424/2004. [67] V. C.d.S. sez. VI n. 1261/2004. [68] V. Cass. sez. III n. 7228/2006. [69] V. Cass. sez. I n. 22370/2007. [70] V. C.d.S.. sez. VI n. 7215/2006; sez. VI n. 1637/2006; ad. pl. n. 7/2005. [71] V. C.d.S. sez. IV n. 5012/2004; sez. VI n. 1775/2003. [72] V. C.d.S. sez. V n. 4461/2005. [73] V. C.d.S. sez. IV n. 6063/2006. C.d.S. sez. IV n. 4112/2008 parla di “c.d. ottemperanza anomala”. [74] A. Travi, Giustizia amministrativa, cit., 73. [75] A. Travi, ult. cit., 73.   (pubblicato il 4.12.2008)