1. Vanum disputare de potestate? A tale quesito la scienza del diritto amministrativo continua ad offrire risposta negativa. Stimolata in tal senso dalla consistente evoluzione del dato normativo (interno e comunitario) e giurisprudenziale che si è avuta dagli anni ‘990 e, ancor prima, dalla fecondità euristica dimostrata dalla concezione funzionale del procedimento (in particolare grazie all’innesto – operato soprattutto a partire dagli anni ‘960- di tale concezione sui temi e i problemi della funzione e della discrezionalità), la dottrina recente mostra un rinnovato interesse per lo studio della dinamica del potere e, insieme, delle situazioni giuridiche soggettive (e/o dei poteri e delle facoltà in esse contenute) che nell’ambito della vicenda (il rapporto giuridico amministrativo?) in cui il potere trova svolgimento, fronteggiano ovvero affiancano il potere stesso, in vari modi e forme: dialogo, contrapposizione, cooperazione, coordinazione, etc. Situazioni giuridiche soggettive che da alcuni autori sono tendenzialmente ricondotte, tecnicamente, tutte all’interno del “rapporto amministrativo”, tradizionalmente inteso (il rapporto potere-interesse legittimo); in altra parte, più recente, della dottrina appaiono ripartite, invece, in due gruppi: quelle rientranti nel rapporto principale; quelle collocate, invece, all’interno di rapporti accessori e/o strumentali, che nel rapporto principale trovano il proprio presupposto. In tale seconda prospettiva sembra affiorare una nozione diversa di “rapporto amministrativo”, di natura complessa, comprensiva di fasci di rapporti collegati, il cui contenuto può contemplare situazioni anche di natura diversa, con combinazioni originali ed inedite, quali, ad esempio, l’impianto di situazioni statiche (i diritti) su vicende (e situazioni) dinamiche, di produzione giuridica. Comune ad entrambe le prospettive appena menzionate è, tuttavia, un dato: nel procedimento amministrativo l’amministrazione procedente e i privati interessati sono parti di una relazione “giuridicamente rilevante” (abbia questa struttura semplice ovvero complessa) o, in senso più pregnante, di un (vero) rapporto giuridico (cfr., per tutti, le notevoli anticipazioni di A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, I e II, Milano, 1962), con implicazioni di rilievo, apprezzabili non solo a livello fisiologico, ma anche sul piano della responsabilità: non trattandosi, infatti, di soggetti “estranei” o “distanti”, si impone, quanto meno, l’esigenza di mettere a problema l’inquadramento tradizionale della responsabilità della pubblica amministrazione (per i danni cagionati ai privati interessati con l’esercizio -o inesercizio- illegittimo del potere) nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, che è la responsabilità “del passante”: del danneggiante che entra in relazione con il danneggiato solo al momento del verificarsi del danno (cfr. C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995). 2. In tale panorama dottrinario si colloca il saggio di Vincenzo Antonelli, che sin dalle pagine iniziali si propone dichiaratamente l’obiettivo di ricostruire la “dimensione relazionale” dell’agire procedimentale secondo lo schema del rapporto giuridico, facendo attenzione a delimitare e distinguere il rapporto che si situa “a monte” del provvedimento (il rapporto procedimentale) dal rapporto (eventualmente) nascente dal provvedimento. L’Autore fonda il proprio percorso ricostruttivo sull’adesione alle riflessioni di quella parte della dottrina (cfr. F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, in Enc. dir., Milano, 2002, V agg., p. 75 ss) che ha di recente proposto un parziale riorientamento dello studio dell’attività amministrativa, in due direzioni principali: da un lato - sulla base della constatazione dell’incremento delle ipotesi in cui ha rilevanza giuridica l’attività amministrativa in quanto tale (ossia quale fattispecie autonoma, unitariamente e globalmente rilevante a fronte del diritto oggettivo) – verso la messa a punto di una teoria dell’attività amministrativa in senso proprio, da porre a fianco della teoria del provvedimento (e relativo procedimento); dall’altro lato verso la rilevazione di uno “statuto giuridico unitario” (o uniforme) dell’attività amministrativa. La quale, indipendentemente dalla natura pubblicistica (i provvedimenti), o privatistica (i contratti), ovvero mista (gli accordi ex art.11 legge n.241/1990), delle fattispecie in cui può sfociare, risulta soggetta a regole e principi unitari, che trovano il proprio nucleo essenziale fissato in un “doppio vincolo”, sempre gravante sull’amministrazione: da un lato il dovere del perseguimento degli interessi pubblici; dall’altro il dovere di garantire un trattamento corretto ed imparziale ai soggetti che con essa vengono giuridicamente in contatto. È, in particolare, in relazione all’attività procedimentale, giuridicamente rilevante ed autonomamente considerata rispetto al suo esito (eventualmente) provvedimentale, che può essere individuato, secondo l’Autore, un “rapporto giuridico” (procedimentale), che, in prima approssimazione, è definito (con formula descrittiva) quale “sistema di relazioni” intercorrenti tra i privati ed il soggetto pubblico cui è attribuito un potere giuridico autoritativo. 3. Lo studio muove (Cap. I, 33 ss.) dalla nozione di “contatto sociale” messa a punto dalla dottrina civilistica: il contatto sociale giuridicamente rilevante e fonte di obbligazioni è caratterizzato, da un lato, dalla mancanza di un vinculum juris; dall’altro dalla soggezione ad obblighi di comportamento. Le trattative pre-contrattuali costituiscono l’ambito elettivo di tale figura. Dopodichè è richiamata la vicenda (che è definita) “di traslazione” della nozione di “contatto” nell’ambito del diritto amministrativo (Cap. I, 41 ss.). Secondo l’Autore la più recente dottrina amministrativistica avrebbe fatto ricorso alla nozione di “contatto sociale”, di origine civilistica, non solo per ragioni dogmatiche ovvero di diritto positivo, ma soprattutto avendo di mira due obiettivi (non sempre esplicitati): rafforzare l’affermazione dell’operatività nel diritto amministrativo del principio di buona fede, fondare la risarcibilità dell’interesse legittimo. E’ soprattutto a seguito dell’affermazione giurisprudenziale della risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi, in effetti, che la nozione di contatto alimenta la riflessione di parte della scienza del diritto amministrativo: l’Autore, tuttavia, non si fa carico di dimostrare compiutamente se tra i due dati rilevati (l’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi; l’utilizzazione della nozione di “contatto” in ambito amministrativistico) sussista effettivamente, come sembra, una correlazione di natura causale (sul punto cfr. S.J. Gould, Intelligenza e pregiudizio, ed. it., Milano, 1996, 232, il quale avverte che “L’assunto non valido che la correlazione implichi una causa è probabilmente uno dei due o tre errori più seri e comuni del ragionamento umano”). Segue, poi, una ricostruzione del percorso evolutivo della nozione di “contatto qualificato” nell’ambito del diritto amministrativo (46 ss., 54 ss.), che si sofferma sia sulla posizione di quella parte della dottrina e della giurisprudenza che traduce la figura nel “contatto amministrativo qualificato”, da un lato facendo leva sulle numerose occasioni di “contatto” tra il privato e l’amministrazione offerte dal procedimento amministrativo (la comunicazione dell’avvio del procedimento, la partecipazione al procedimento, etc.), dall’altro individuando la fonte normativa (della qualificazione) del contatto tanto nel principio di tutela dell’affidamento quanto nella tipizzazione legale degli obblighi di comportamento; sia sulle tesi secondo cui la “vocazione relazionale” che caratterizza la vicenda procedimentale troverebbe il suo paradigma giuridico-formale nel “rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione”. In tale prospettiva si sostiene che nel procedimento amministrativo, pur mancando il diritto ad una prestazione, esiste tuttavia una molteplicità di obblighi legali di protezione, che concretizzano il diritto ad un comportamento secondo buona fede o correttezza: pertanto i “singoli contatti”, pur isolabili, costituirebbero la trama di un più complesso rapporto. 4. La tesi dell’utilizzabilità della nozione di contatto qualificato nel procedimento è, tuttavia, sottoposta a critica, sulla base del fermo convincimento dell’Autore che “se si vuole costruire un’amministrazione che sia non solo paritaria e partecipata, ma anche solidale, si dovrebbe partire dalla composizione, non di un tenue e precario contatto, ma di un rapporto dell’amministrazione con il cittadino volto a promuovere i diritti e i doveri costituzionali della persona” (p.71). Detto in altri termini: il “contatto” è ritenuto dall’Autore un minus rispetto al fascio di relazioni che intercorrono tra l’amministrazione e la persona dell’amministrato nella definizione della decisione amministrativa. L’Autore si impegna così a ricercare nella nozione di “rapporto giuridico” la possibile definizione del sistema di rapporti intercettato dalla dinamica procedimentale, in ciò raccogliendo l’indicazione di quella dottrina secondo la quale «se il significato di rapporto giuridico si allarga oltre la sua accezione tradizionale, nulla osta a considerare possibile il rapporto (giuridico) amministrativo. Ed anzi l’introduzione di siffatta figura sarebbe di grande utilità, se essa fosse intesa non come mera contrapposizione (o compresenza) di due situazioni soggettive, ma come figura complessiva anteriore e superiore a tali specifiche espressioni, che riassume ma anche supera» (F. G. Scoca, Per un’amministrazione responsabile, in Giur. cost., 1999, p. 4061; e in precedenza, Id., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990). La possibile configurazione di un rapporto giuridico nel procedimento ipotizzata dall’Autore si basa sull’adesione alla ricostruzione teorica del potere quale situazione giuridica soggettiva che pertiene alla figura soggettiva pubblica (F.G. Scoca, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Perugia, 1979), ma che sul piano della dinamica giuridica risulta oggettivata in termini funzionali (in tema cfr., per tutti, A. Romano Tassone, Note sul concetto di potere giuridico, in Annali dell’Università di Messina, 1981, 2, 405 ss.; G. Di Gaspare, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992). Alla stregua di tale premessa si profila la possibilità di spiegare in termini relazionali, non già la dinamica del potere costitutivo degli effetti giuridici (l’”agire per il provvedimento”), ma quella, (logicamente e giuridicamente) distinta e anteriore, in cui trova svolgimento il potere “determinante” (A. Sandulli, In tema di provvedimenti ministeriali su delibera del consiglio dei ministri, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1949, I, 894 ss., ora in Scritti giuridici, Napoli, 1990, 93; F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. Amm., 1995, 1 ss.) o, secondo altra e più aggiornata terminologia (A. Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, p. 124), l’”agire per la decisione”. L’autoritarietà del potere, sembra suggerire l’Autore, attiene all’assunzione della decisione in concreto prescelta (nell’ambito del ventaglio di alternative decisionali emerse dall’istruttoria procedimentale) ed alla sua efficacia (cfr. F.G. Scoca, Il coordinamento e la comparazione degli interessi nel procedimento amministrativo, in Scritti in onore di G. Abbamonte, Napoli, 1999, p. 1267), non anche alla sua “graduale” formazione nel procedimento (cfr. A. Police, La prederminazione delle decisioni amministrative. gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997) che è, invece, il frutto di un sistema (almeno potenziale) di relazioni. 5. La nozione di “contatto qualificato” è pertanto ritenuta dall’Autore utilizzabile, semmai, per la sola fase pre-procedimentale. Con riguardo al procedimento amministrativo, invece, è sostenuta la necessità di iscrivere gli episodi di “contatto” specificamente individuati dal legislatore nel sistema relazionale proprio del rapporto giuridico. Ciò consegue alla necessaria apertura del processo decisionale, che ha sede nel procedimento, al confronto con i soggetti interessati (in quanto esposti agli effetti dell’esercizio del potere) alla decisione in via di formazione. Diversi “momenti di contatto” tra l’amministrazione e i privati –ricorda puntualmente l’Autore- sono contemplati nella disciplina positiva del rapporto procedimentale, e regolati in modo da imporre all’amministrazione specifiche e determinate condotte, quali l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, il cui contenuto informativo costituisce il presupposto per la possibile instaurazione dei successivi “contatti”, consistenti in particolare nell’esercizio delle facoltà partecipative (se non veri e propri “diritti” partecipativi) di cui all’art. 10 e all’art. 11 della l. n. 241 del 1990, a fronte delle quali (o dei quali) sta il dovere (o l’obbligo) dell’amministrazione di valutare i fatti e gli interessi rappresentati; il dovere dell’amministrazione di consentire e di sollecitare, ai sensi dell’art. 10 bis, lo svolgimento di un contraddittorio pieno sul progetto definitivo di decisione sfavorevole all’istante, prima che questa venga assunta; i doveri di attenzione, soccorso, corretta e completa informazione, comunicazione e di cooperazione che gravano sul responsabile del procedimento ai sensi dell’art. 6 c.1 lett. b); il dovere di conclusione tempestiva del procedimento, etc. L’Autore sottolinea, tuttavia, come la dialettica procedimentale tra amministrazione e privati assuma giuridica rilevanza non solo rispetto a siffatte disposizioni puntali, volte a richiamare specifici aspetti ovvero momenti dell’azione amministrativa, ma anche, e soprattutto, alla stregua dei principi che sovrintendono all’attività amministrativa, di cui anche gli istituti partecipativi puntualmente disciplinati dalla legge costituiscono fondamentale ed essenziale estrinsecazione. Detto in altri termini: i “contatti” tra amministrazione e privati non si esauriscono in pretese e doveri rispetto a relazioni puntuali, ma svelano la sussistenza di un “rapporto procedimentale” inteso come “relazione di durata” (E. Picozza, Linee guida di diritto amministrativo, Padova, 1999, p. 221) che ha inizio con l’avvio del procedimento: un rapporto in cui – ci ricorda l’Autore, quasi a difesa delle “ragioni” del diritto amministrativo - l’agire dell’amministrazione non è libero, ma soggetto ai vincoli della funzione, in primo luogo al dovere di svolgersi secondo il principio di correttezza. Ciò sia in ragione della necessità, intrinseca all’esercizio della funzione, che l’amministrazione intraprenda un percorso relazionale per la definizione dell’interesse pubblico in concreto sia in ragione del fatto che nell’ambito di tale processo acquisitivo si mostra fondamentale (e pertanto doveroso) il coinvolgimento degli interessi privati. 6. Su tali basi l’Autore propone di guardare al processo decisionale che ha sede nel procedimento amministrativo, aperto alla partecipazione degli interessati, anche quale importante ambito di esplicazione della personalità del cittadino, ai sensi degli artt. 2 e 3 Cost.: è un dato di realtà, in effetti, che la decisione finale è suscettibile di incidere, con gli effetti che ad essa la norma ricollega, sulla sfera giuridica della persona. Il rapporto procedimentale, in tale prospettiva, diviene apprezzabile quale ambito di attuazione dei beni e dei diritti fondamentali della persona, nel quale le multiformi posizioni giuridiche soggettive (diritti, interessi legittimi, aspettative, affidamenti, facoltà, doveri, obblighi, oneri) interagiscono tra loro non (tanto) secondo il criterio della contrapposizione, ma (soprattutto) del collegamento e della cooperazione. Preoccupazione dell’Autore è quella di portare alla luce la funzione di promozione e tutela della persona da riconoscere al rapporto procedimentale, nel quale acquistano rilevanza e si concretizzano le situazioni soggettive costituzionalmente rilevanti che «rappresentano la proiezione sociale, civile e politica della persona, e che l’ordinamento positivo provvede a declinare» (p. 26; cfr., peraltro, le notevoli anticipazioni in tal senso di F. La Valle, L’interesse legittimo come profilo di ulteriore rilevanza delle libertà e dei diritti, in Riv. Trim. dir. Pubbl., XX, 764-867). Secondo l’Autore “non è il potere esercitato o l’interesse pubblico primario da realizzare che conferisce unità al rapporto, ma il coinvolgimento nella fattispecie procedimentale della persona, con il suo carico di situazioni giuridiche soggettive. Alla supremazia del potere bisogna sostituire il primato della persona” (p. 138). Si tratta di intuizioni ed affermazioni (l’Autore richiama opportunamente, a fondamento delle stesse, i contributi di Giorgio Berti: cfr., in partic., Corso breve di giustizia amministrativa, Padova, 2004, 25-40; Considerazioni conclusive, in G. C. DE MARTIN (a cura di), L’amministrazione capovolta. Studi sull’opera di Giorgio Berti, Padova, 2007, 149) dalle quali è possibile inferire una conseguenza di non secondario rilievo: l’immediata precettività e la diretta applicazione alla vicenda procedimentale di tutti i principi costituzionali da cui emerge la definizione della posizione della persona in quanto tale nell’ordinamento generale (cfr. pp.24 ss.; 230 ss.). 7. La tenuta della ricostruzione del rapporto procedimentale proposta dall’Autore è nella parte conclusiva dello studio messa alla prova sul piano dell’inquadramento della natura (e del regime) della responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione conseguente all’illegittimo esercizio della funzione amministrativa. L’Autore ripropone l’applicabilità del modello aquiliano; una conclusione, questa, che, prima facie, appare contraddittoria e quasi “controintuitiva” rispetto alla premessa del discorso da egli stesso costruita: la possibilità di configurare un (vero) rapporto giuridico procedimentale, premessa che indirizza naturalmente l’interprete verso il modello contrattuale. L’Autore fa leva su un excursus critico da cui affiorano una serie di limiti del modello contrattuale (ad es.: tale modello tenderebbe a sopravvalutare la violazione formale degli obblighi procedimentali) ed una rivalutazione (dei pregi) della responsabilità extracontrattuale (ad es.: nel modello aquiliano assume un ruolo centrale la ricostruzione del fatto dannoso, che è condotta comprendente atti, provvedimenti e fatti giuridicamente imputabili all’amministrazione; il rapporto procedimentale, sul piano della responsabilità, agevola –secondo l’Autore -l’individuazione dei possibili autori del fatto dannoso, e dà rilievo alla natura professionale dell’attività amministrativa, anche quando è dannosa). La tesi centrale è, tuttavia, la seguente: se riletto alla luce del testo costituzionale, il modello aquiliano si mostra del tutto (ed anzi maggiormente) compatibile con l’affermata ricostruzione della relazione procedimentale secondo lo schema del rapporto giuridico. Tali argomentate conclusioni, seppur opinabili, rappresentano un utile contributo allo studio della responsabilità della pubblica amministrazione derivante dalle condotte procedimentali, la quale, a prescindere dall’inquadramento della tipologia di illecito nella sfera della responsabilità contrattuale o extracontrattuale, presenta innegabili tratti di specialità, suscettibili di ibridare ovvero trasfigurare (entrambi) i modelli tradizionali. A chi scrive sembra peraltro limitativo che, pur ricorrendo alla nozione di rapporto giuridico, si rinunci a ciò che dal (la preesistenza del) rapporto deriva: il superamento dell’estraneità tra danneggiante e danneggiato e, pertanto, la (parziale) fuoriuscita della responsabilità dell’amministrazione pubblica dall’area della responsabilità extracontrattuale. Anche muovendo da questa prospettiva (responsabilità extracontrattuale) l’Autore mostra, tuttavia, la possibilità di costruire un modello coerente di responsabilità, in quanto attento alla specificità del rapporto ad esso sotteso. Il rapporto giuridico procedimentale, di cui Vincenzo Antonelli ha contribuito a tratteggiare i confini, merita di essere ulteriormente studiato e ricostruito dalla dottrina anche per questa ragione; come merita di essere approfondita e sviluppata l’idea, che attraversa e in parte muove lo studio di Vincenzo Antonelli, secondo cui sarebbe possibile costruire una teoria “relazionale” del potere.

(pubblicato il 2.12.2008)