FILIPPO SATTA

Annullamento dell’aggiudicazione: la fine di un problema 1. Lo stanco tema degli effetti che l’annullamento dell’aggiudicazione ha sul contratto, sul quale si è detto tutto ed il contrario di tutto, ha trovato improvvisa nuova linfa nella decisione dell’Adunanza Plenaria, 30 luglio 2008, n. 9: e l'ha trovata, si noti bene, non grazie ad argomenti diversi e più incisivi, ma affatto nuovi; e tanto più nuovi, perché in qualche modo anticipano l’attuazione della nuova direttiva comunitaria sui ricorsi, senza citarla, ma interpretandola per tener conto dell’ordinamento italiano. La tesi dell’Adunanza Plenaria si riassume in poche parole. Va tenuta ferma la giurisprudenza delle S.U., secondo la quale tutte le vicende successive all’aggiudicazione del contratto sono devolute alla giurisdizione ordinaria; il giudice amministrativo non può dunque pronunciarsi sulla nullità del contratto. La sua decisione vincola però l’amministrazione a conformarsi alla sentenza; con la conseguenza che in sede di esecuzione l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Rispetto ai provvedimenti che va ad adottare, il giudice amministrativo è giudice dell’ottemperanza, dotato quindi di pienezza di poteri: ha giurisdizione di merito. Non vi è dubbio alcuno che la soluzione del problema adottata dall’Adunanza Plenaria superi, finalmente, il problema di giurisdizione sul quale si è concentrata l’ attenzione negli ultimi anni: lascia all’amministrazione il compito di decidere la sorte del contratto e quindi riserva al giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza il sindacato sulle sue determinazioni. Di questo non ci si può che compiacere. Restano però irrisolti due problemi di merito: a quale titolo l’amministrazione può sciogliersi – e quindi eventualmente anche decidere di non sciogliersi – da un contratto che aveva comunque stipulato? E quali sono, in termini generali, le condizioni sostanziali da cui dipende la decisione nell’uno o nell’altro senso? Ovvero, quale è il principio di diritto che l’amministrazione deve seguire nella sua decisione? 2. Anni or sono, chi scrive aveva già suggerito un percorso orientato nel senso oggi seguito dall’Adunanza Plenaria. Sulla premessa che la scelta del contraente non costituisce libera determinazione dell’amministrazione (atto cioè di “autonomia privata”, come a volte del tutto impropriamente si dice), ma deriva da un procedimento prescritto da norme imperative, dettate un tempo a sola tutela dell’imparzialità ed oggi anche della concorrenza, si era ritenuto coerente al sistema che l’annullamento dell’ aggiudicazione facesse venir meno il titolo – l’ aggiudicazione, appunto – che aveva consentito ad un concorrente di divenire contraente. Caduta l’aggiudicazione, il contratto non poteva quindi che essere travolto e reso mero rapporto di fatto; sembrava però anche corretto ritenere che la cura dell’interesse pubblico, cui bando, gara, contratto erano preordinati, in particolari casi potesse consentire di riaffidare le stesse prestazioni all’ex-aggiudicatario: di questo il giudice amministrativo avrebbe potuto conoscere in sede di giudizio di ottemperanza. Se è vero, come non sembra seriamente discutibile, che l’annullamento dell’ aggiudicazione priva il concorrente-contraente del titolo in base al quale aveva sottoscritto il contratto, sembra corretto ritenere che l’Adunanza Plenaria abbia fatto un passo doppiamente significativo: non solo ha superato gli annosi – e vani – problemi di giurisdizione; ma soprattutto ha riportato il problema del destino del contratto sotto il suo mantello naturale, gli interessi in gioco ed anzitutto l’interesse pubblico; lo ha quindi affidato al giudizio di ottemperanza. In quale anello della catena esso debba collocarsi costituisce elegantissimo problema di diritto processuale, ma ha poco rilievo dal punto di vista del diritto sostanziale. L’amministrazione insomma, in un modo o nell’ altro, dopo il giudicato deve conformarsi ad esso. Forse si può arrivare a dire che in questo quadro il contratto è un mero fatto. 3. Si definiscono così bene i termini dell’irrisolto problema di merito – quale principio di diritto debba presiedere alla decisione dell’amministrazione sulla sorte del contratto. Il problema ha oggi una soluzione di diritto positivo nella c.d. direttiva ricorsi 07/66: essa però, già difficile in sé, ne apre un altro, di ordine infinitamente superiore per il nostro Paese. Poiché la direttiva non è stata ancora recepita, l’Adunanza Plenaria non se ne è data carico. La direttiva però comunque esiste; pare anche indubbio che alcune sue disposizioni siano autoesecutive e debbano quindi trovare subito attuazione. Ridotto ai suoi termini essenziali, l’impianto della direttiva è che il rispetto del diritto comunitario degli appalti non abbia goduto fino ad ora – e dunque in base alle precedenti direttive ricorsi 89/665 e 92/13 – di adeguate garanzie procedimentali e giurisdizionali. Tutto il discorso è naturalmente svolto a livello generale, a prescindere cioè da quanto accade nei singoli Stati membri [1]: sotto questo profilo, in Italia non si pone alcun problema. Il ragionamento della Commissione (seguito dalle norme della direttiva) si sviluppa così su due livelli. Essa si è anzitutto preoccupata di garantire a tutti i concorrenti la disponibilità di un lasso di tempo sufficiente per presentare ricorsi amministrativi e giurisdizionali alla stessa stazione appaltante o ad un organo indipendente, garantendo loro che il contratto non venga medio tempore firmato. Su questo non occorre qui fermarsi. Il secondo livello attiene alle violazioni del diritto comunitario ed alle loro conseguenze. Per la direttiva, il termine di riferimento non è l’aggiudicazione, ma il contratto. Recita l’art. 2 quinquies, n. 1: “Gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti: a) se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito a norma della direttiva 2004/18/CE; b) in caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo 5, dell’articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva 2004/18/CE, se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto. Segue un’ipotesi particolare per il caso dell’accordo quadro e del sistema dinamico di acquisizione, da cui si può qui prescindere. La complicata lett. b) significa che il contratto può essere dichiarato privo di effetti se chi ha subito una violazione della dir. 2004/18, da cui sia derivata una riduzione delle sua possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, non ha potuto godere dei meccanismi di rimedio preventivo, previsti dalla direttiva stessa: e ciò, sia perché in qualche modo non gli era stato consentito di ricorrere alla stessa amministrazione, sia perché il contratto era stato stipulato prima del decorso di certi termini, posti a garanzia dei terzi. La logica della norma è chiara: in presenza di violazioni del diritto comunitario che impediscano in radice o compromettano la possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e, in concorso con queste, precludano la possibilità di un utile esperimento dei ricorsi, il contratto deve essere dichiarato privo di effetti. 4. Quanto ciò sia eversivo non occorre spiegare. Non ogni violazione del diritto comunitario, tranne una – la mancata pubblicazione del bando – induce l’improduttività di effetti del contratto. Le altre violazioni devono cumularsi nella loro efficacia negativa, se così si può dire: devono avere influito sulla possibilità di ottenere l’ aggiudicazione del contratto e deve essere stata preclusa la possibilità di difesa. Se ciò non è avvenuto, la direttiva prevede che vengano adottate sanzioni alternative. Non solo. Dice testualmente ancora l’art. 2 quinquies che “Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative”. Gli Stati membri hanno dunque la facoltà di affidare al giudice il compito di valutare se il contratto deve o non deve cadere. L’espressione “dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti” induce a ritenere che l’opportunità svolga un ruolo decisivo per la pronuncia del giudice. Non si dimentichi che l’art. 2 quinquies dispone ancora che agli Stati membri compete determinare le conseguenze di un contratto dichiarato privo di effetti, e che quindi può essere prevista tanto la soppressione ex tunc degli obblighi contrattuali, quanto la soppressione dei soli obblighi che occorre ancora adempiere, accompagnata dall’applicazione di sanzioni alternative, quanto, infine, la conservazione del contratto, quando “il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti”. 5. A tali “sanzioni alternative” si deve infine dedicare brevemente l’attenzione. Questa è un’altra profonda innovazione, introdotta dalla direttiva. Le sanzioni sono di due tipi. Una è la riduzione della durata del contratto; la seconda è l’irrogazione di una sanzione all’amministrazione. L’art. 2 sexies precisa che “la concessione del risarcimento del danno non costituisce una sanzione adeguata”. 6. Non è possibile commentare qui le norme or ora sommariamente richiamate. Si possono fare però alcune brevi considerazioni. La prima è che l’attenzione del legislatore comunitario si è concentrata sul contratto, e non sull’aggiudicazione in quanto tale: giustamente, è il caso di dire, perché solo con il contratto si consuma la violazione del diritto della concorrenza che la Commissione è chiamata a tutelare. Ciò che dunque domina la scena non è la legittimità in quanto tale, ma la concorrenza, a tutela e garanzia della quale sono dettate le norme di procedura che governano gli affidamenti pubblici, e quindi le gare. Si parla infatti degli effetti del contratto, del loro cadere ex tunc, sopravvivere dimidiati, a volte eccezionalmente permanere. La seconda considerazione riguarda una figura giuridica per noi nuova, che è la grave violazione del diritto comunitario. Noi la conosciamo soltanto quale fonte della responsabilità civile delle istituzioni comunitarie. Dopo la dir. 2007/66, la grave violazione del diritto comunitario diventa parametro al tempo stesso di legittimità e di illiceità: di legittimità, perché consente il sindacato sull’aggiudicazione, ma di illiceità perché solo al suo ricorrere l’illegittimità di quest’ultima si riverbera sul contratto, consentendo una valutazione sul permanere o cessare dei suoi effetti. 7. Come ognun vede, questo pone un difficile problema al giudice amministrativo italiano. Fin dall’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, quasi 120 anni or sono, i giudici amministrativi hanno giudicato della sola legittimità degli atti amministrativi, non della violazione di norme o di principi, in quanto “grave”. Anche l’ eccesso di potere è sempre stato un vizio di legittimità. Con la direttiva di cui si va dicendo il linguaggio ed il pensiero che esso sottende mutano: la violazione di legge, che abbia stravolto i principi del diritto comunitario – aggiudicazione del contratto senza gara –, o che, pur violando prescrizioni non così cruciali, si sia cumulata con situazioni per cui la tutela è stata impossibile, diviene strumento dell’illecito, che deve essere represso. Su questo dovranno pronunciarsi ora TAR e Consiglio di Stato. Non solo: ma quando saranno chiamati a sindacare comportamenti semplicemente illegittimi, dovranno tenere ben presente che queste illegittimità devono essere oggetto di sanzioni alternative, a carico dell’amministrazione. I giudici amministrativi non hanno mai fatto nulla di simile: è facile immaginare come la Corte dei conti, su segnalazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti, interverrà nei confronti dei funzionari responsabili dell’illegittimità. Questo è un altro problema delicatissimo che investe tutti: il legislatore, che dovrà essere più essenziale nelle sue norme; le amministrazioni, che dovranno semplificare i bandi, per evitare errori di nessun significato, ma che fino ad oggi sono stati gravi di conseguenze; i giudici, che dovranno fare una giustizia orientata verso la censura dell’illecito e non il sindacato della legalità formale. Compito difficile. Compito entusiasmante.   ----------   [1] Merita richiamare il Considerando n. 27: "Dato che la presente direttiva rafforza le procedure di ricorso nazionali, specie nei casi di aggiudicazione mediante affidamento diretto illegittimo, gli operatori economici dovrebbero essere incoraggiati ad avvalersi di questi nuovi meccanismi. Per motivi di certezza giuridica, la possibilità di far valere la privazione di effetti di un contratto è limitata ad un determinato periodo. L'effettività di tali termini dovrebbe essere rispettata".   (pubblicato il 26.11.2008)