ANTONINO LO TORTO

La potestà ordinatoria della pubblica amministrazione dallo Stato assoluto allo Stato di diritto INTRODUZIONE L’attività amministrativa, nei due profili di governo e di gestione, naturalmente contiene l’esercizio della potestà ordinatoria che legittima l’adozione di atti precettivi (comandi, divieti), destinati a disciplinare lo svolgimento e lo sviluppo dei rapporti sociali in seno allo comunità nazionale. Amministrare significa curare le risorse, assicurandone la destinazione secondo condizioni, modalità e termini che garantiscano un contesto di relazioni pacifiche, nel cui ambito possa trovare spazio un congruo ed ordinato percorso di progresso e sviluppo. In tale contesto, l’ordine evidenzia la posizione autoritativa dell’autore che unilateralmente valuta le situazioni concrete e decide -an, quomodo e quando- le regole che di volta in volta devono essere applicate a garanzia dei prioritari interessi della collettività e del singolo interessato. L’esercizio della potestà ordinatoria è quindi una articolazione dell’attività di governo, che nel tempo ha avuto differente configurazione in relazione alla struttura assoluta o democratica del sistema di Governo, nonché alla evoluzione dell’autoritarietà degli atti pubblici, correlata al progressivo temperamento dell’esercizio dispositivo delle pubbliche potestà, conseguente dalla necessità di attribuire giusta considerazione alle posizioni dei singoli rispetto alla P.A. e dalla opportunità di riconoscere il diritto dei singoli a partecipare al procedimento amministrativo. Orbene, per chiarire quali siano oggi la natura, l’estensione ed i limiti della potestà ordinatoria della P.A., è necessario esaminare l’evoluzione dell’esercizio di questa potestà nello stato assoluto e nello stato democratico, ordinato secondo i principi dello stato di diritto. La sovranità assoluta Lo stato assoluto raggiunge la sua massima configurazione nel 1648 con la pace di Westfalia, allorché risultò chiara l’impossibilità di dar vita ad un impero universale, capace di garantire la pace. Emerse l’irrinunciabilità della sovranità dei singoli stati per garantire l’autonomia di ciascuna nazione nella scelta dei percorsi di progresso e sviluppo dei rispettivi popoli attraverso governi pienamente indipendenti[1]. All’epoca (età moderna) il concetto di sovranità era inteso come potere incondizionato (assoluto) di fare le leggi o di abrogarle, accentrato in un organo a cui è dovuta l’obbedienza dei sudditi. La sovranità assoluta, destinata a prevenire la corruzione e ad assicurare il benessere dei sudditi, imponeva l’autonomia della politica dalla morale[2]. L’assolutismo ha dato concreta realizzazione al pensiero politico moderno (XVII sec.) che individuava il fondamento dello stato nel contratto politico originato dal timore del Leviatano (Hobbes) ovvero dalla naturale socievolezza che induce l’uomo alla collaborazione per preparare il meglio (Lockes). In particolare, dovendo lo stato assicurare il mantenimento della pace, dell’ordine e della giustizia, risultava necessario accentrare in un unico sovrano il potere di fare/abrogare le leggi, di provvedere alla loro esecuzione e di decidere sulle controversie riguardanti l’applicazione. L’accentramento dei poteri determinava nel sovrano una sostanziale commistione di autorevolezza e di autoritarietà comprendente: la prima le capacità di percepire le esigenze e le aspettative dei sudditi e di scegliere, apprezzate le priorità, le soluzioni amministrative più appropriate, in linea con le valutazioni politiche relative al mantenimento della pace dell’ordine e della giustizia; la seconda la titolarità a provvedere con atti esecutivi la cui motivazione non doveva essere manifestata all’esterno dell’Amministrazione, unica detentrice delle ragioni che giustificano le scelte amministrative che, come tali, devono rimanere ammantate da un velo di riservatezza quale massima garanzia di sicurezza. Nello stato assoluto l’autorevolezza istituzionale consente al sovrano, in posizione di massima autonomia (superiorem non recognoscens), di apprezzare la situazione globale, anche sulla base di informazioni a lui solo note, e di decidere gli obiettivi da perseguire per la sicurezza generale. Questa apodittica saggezza del sovrano giustifica il potere di fare ed abrogare le leggi, nonché di applicarle/disapplicarle in relazione alle valutazioni contingenti, senza alcuna riserva per i precetti morali diffusi né per l’id quod plerumque accidit. Essendo irrinunciabilmente prioritaria la sicurezza generale, come unica ragione che giustifica l’esistenza dello stato (ragion di stato), la posizione dei sudditi non può che essere di assoluta soggezione alla potestà dispositiva del sovrano senza poter vantare alcuna legittima pretesa (diritti; interessi legittimi). La potestà dispositiva del sovrano si esercita attraverso atti immediatamente esecutivi (autoritativi) in virtù della forza connaturata al possesso del potere, che si estrinseca in atti di natura ordinatoria, di contenuto rispettivamente generale se riferiti alla collettività dei sudditi (ordinanze), particolare se indirizzati ad incidere (estendere o limitare) sulle facoltà dei sudditi (ordini). In sostanza, l’esercizio della potestà ordinatoria assicura lo svolgimento dell’attività amministrativa secondo regole esecutive delle disposizioni vigenti ovvero secondo norme ad hoc, create per disciplinare le modalità d’intervento in situazioni contingenti anche abrogando o derogando la legge. Infatti, la disponibilità accentrata del potere legislativo ed esecutivo consente al sovrano di operare in modo autoritativo autolegittimando i propri atti, aventi piena efficacia vincolante per gli operatori pubblici e per i sudditi. Di conseguenza, nello stato assoluto le ordinanze e gli ordini sono atti esecutivi che, in quanto espressione della potestà dispositiva del sovrano, risultano impermeabili ad ogni forma di sindacato di legalità/legittimità, non essendo prevista alcuna ipotesi di tutela opponibile all’autorità da parte dei sudditi. Sovranità assoluta e costituzioni ottriate Lo stato assoluto ha mantenuto la configurazione ordinativa originaria attraverso progressivi temperamenti all’estensione della potestà del sovrano nell’esercizio dei poteri legislativo e giudiziario. Nel tempo è maturata l’esigenza di partecipazione al governo della comunità da parte soprattutto delle classi produttive che percepivano l’esigenza di concorrere alla determinazione delle regole e di conseguire adeguate forme di garanzia contro il rischio che la contiguità tra autonomia ed arbitro acquisisse la connotazione di strumento di conservazione del potere assoluto. Nella dinamica nazionale hanno acquisito consistenza due orientamenti riflettenti gli indirizzi evolutivi. Da una parte, essendo l’evoluzione sociale legata allo sviluppo economico, le parti sociali detentrici delle risorse produttive richiedevano il coinvolgimento, attraverso una legittima rappresentanza, nelle scelte politiche generali e nella determinazione di regole che consentissero la necessaria autonomia di operare nel settore produttivo e degli scambi con la garanzia del sicuro esercizio dei diritti, libero da condizioni che lascino spazi ad interventi persecutori e repressivi. Dall’altra parte, la necessità di garantire le condizioni di pacifica convivenza che costituiscono il presupposto per una produttività efficace, orientata a contenere gli squilibri sociali, richiedenti la forte presenza dello stato mirata ad assicurare l’ordine sociale. Le spinte, rivolte rispettivamente al riconoscimento della rappresentatività (ancorché non universale ma limitata alle classi produttive) ed alla conservazione di uno stato dotato della forza necessaria per assicurare l’ordine sociale, hanno determinato come risultante le costituzioni ottriate, cioè costituzioni fondate non su un contratto politico stipulato dalle parti aventi rilevanza sociale, bensì concesse dal sovrano. A differenza delle costituzioni fondate sullo stato di diritto, approvate dai rappresentanti del popolo eletti a suffragio universale, le costituzioni concesse sono effetto di un atto dispositivo con il quale il sovrano autolimita le proprie prerogative ed ordina l’osservanza delle norme che disciplinano l’ordinamento ed il funzionamento dello stato[3]. Le costituzioni concesse, in sostanza, costituiscono la prima significativa affermazione della rappresentatività che incide, restringendola, sulla dispositività dell’esercizio del potere da parte del sovrano che, tuttavia, rimane l’unico titolare dell’esercizio dei poteri essenziali per la sicurezza nazionale. Lo Statuto Albertino (1848), emanato con atto ordinatorio del Re, sancisce che il potere legislativo è esercitato collettivamente dal Re e da due Camere (art.3); la giustizia “emana dal Re ed è amministrata in suo nome dai giudici…”(art.68); il potere esecutivo appartiene al Re solo (art.5) che nomina e revoca i suoi Ministri (art.65) e “fa i decreti e regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi senza sospenderne l’osservanza, dispensarne” (art.6). Queste norme sono state emanate nell’epoca in cui l’evoluzione del pensiero politico era concentrata sull’ accoglibilità del principio della separazione dei poteri mirato a consentire la partecipazione delle parti sociali al governo attraverso l’elezione di propri rappresentanti all’Assemblea legislativa ed a garantire l’esercizio autonomo dei poteri esecutivo e giudiziario esclusivamente in funzione della corretta applicazione delle legge[4]. I tempi, però, non erano maturi; basti ricordare il fallimento della Costituzione della Repubblica Romana che costituisce il primo significativo tentativo di costituzione democratica fondata sullo stato di diritto[5]. Tuttavia lo Statuto Albertino rappresenta la prima breccia allo stato assoluto e l’avvio di un percorso irreversibile verso lo stato di diritto. Infatti, la conferma dell’assolutezza dei poteri del sovrano concretizzata nell’art.5 (il Potere esecutivo appartiene al Re solo) ha subìto una progressiva erosione conseguente al riconoscimento degli interessi delle classi produttive che si andavano trasformando da sudditi in parti sociali e pretendevano il riconoscimento di adeguata tutela delle rispettive posizioni nei confronti della P.A.. In tale quadro si è stemperata l’assoluta dispositività dell’esercizio del Potere esecutivo attraverso norme che riducevano l’estensione della potestà ordinatoria: introducendo appropriate procedure finalizzate a garantire una adeguata valutazione degli interessi particolari dei destinatari degli atti amministrativi; prevedendo l’adozione di provvedimenti specifici incidenti in modo estensivo o limitativo sull’esercizio dei diritti da parte degli amministrati. Tale evoluzione ha raggiunto la massima espansione con l’istituzione delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato (l. 31-3-1889 n.5982) competenti a decidere i ricorsi per : incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge contro atti e provvedimenti amministrativi, che abbiano per oggetto un interesse di individui[6]. Questa norma esprime l’acquisita consapevolezza dell’esistenza nei destinatari degli atti amministrativi di un interesse meritevole di tutela alla legittimità sostanziale e formale dell’attività della P.A.. Questo interesse, pur configurando l’embrione dell’interesse legittimo, non poteva ancora essere così qualificato perché, appartenendo il Potere Esecutivo al Re solo, non appariva configurabile una posizione giuridica dei sudditi contrapposta all’autorità sovrana. In sostanza, la crescita dell’attività produttiva degli amministrati imponeva che gli interventi pubblici fossero sempre meno dispositivi e sempre più in linea con specifiche norme di legge che giustificavano il sindacato giurisdizionale del Consiglio di Stato sugli atti pubblici, non soltanto limitato alla legittimità, ma anche -nei casi previsti- esteso al merito[7]. Tuttavia il retaggio atavico della dispositività dell’esercizio del potere esecutivo ha resistito a lungo, lasciando le sue tracce anche nella Costituzione vigente che, pur riconoscendo gli interessi legittimi come posizione dell’amministrato nei confronti della P.A. (art. 103), mentre sancisce che “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”( art. 111, comma 1), non prevede, invece, un analogo obbligo di motivazione per i provvedimenti amministrativi. Tale obbligo viene sancito, dopo il consolidamento dello stato di diritto, dall’art. 3 della legge n. 241/90, disciplinante il procedimento amministrativo nel rispetto dei principi di legalità e di trasparenza, che ha recepito l’orientamento consolidato della giurisprudenza e della dottrina inteso a rimarcare la necessità della motivazione come strumento idoneo a palesare la logicità e la congruità delle scelte discrezionali in linea con i precetti normativi e con l’imparzialità di trattamento nei confronti degli interessati. Dallo stato assoluto allo stato di diritto Nel XIX e XX secolo la crescita sociale, correlata allo sviluppo industriale, portava la consapevolezza dell’irrinunciabilità del riconoscimento della partecipazione universale, all’interno della comunità nazionale, al governo/gestione degli interessi comuni facendo emergere la dialettica tra le parti sociali che cercavano un equo equilibrio nella forza della legge e nella incisività del potere esecutivo. In tale contesto l’evoluzione del pensiero giuridico ha approfondito l’analisi della struttura del Potere esecutivo per accertare la necessità di mantenere la configurazione sostanzialmente dispositiva anche nell’ambito dello stato di diritto ovvero di avviare un percorso volto a garantire sostanziale pariteticità tra Amministrazione ed amministrati. Un lungo dibattito, che ha visto l’alternarsi di spinte riformiste e controriformiste, ha sempre tenuto presente che il Potere esecutivo opera essenzialmente attraverso due tipi di attività: l’una orientata a garantire la sicurezza e l’ordine sociale; l’altra indirizzata a disciplinare le attività produttive nell’interesse generale allo scopo di assicurare a tutti pari condizioni per l’esercizio di attività economiche e l’accessibilità ai servizi finalizzati a garantire il benessere e la crescita correlate al soddisfacimento degli interessi particolari in armonia con la cura degli interessi diffusi. Nel tempo, l’acquisita consapevolezza della configurazione istituzionale dell’attività pubblica ha ispirato l’evoluzione normativa che, recepiti gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, ha determinato estensione e limiti dell’esercizio del Potere esecutivo conformemente a quanto sancito dagli artt. 97 e 98 della Costituzione. Tali articoli evidenziano l’essenzialità dell’imparzialità dell’attività pubblica che, nell’ambito dell’attività di governo, è destinata a provvedere al raggiungimento dei fini istituzionali sanciti dalla legge nell’interesse della collettività. In particolare, l’art. 97, comma 1, sancisce il principio del buon andamento e della imparzialità della P.A. come garanzia fondamentale di una gestione equa degli interessi collettivi senza disparità nei confronti degli interessati. L’art. 98, comma 3, rafforza le garanzie d’imparzialità nell’assolvimento delle funzioni sovrane (difesa, giustizia, ordine pubblico, relazioni con gli altri stati) prevedendo che si possano stabilire con legge limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari, i funzionari di polizia ed i diplomatici[8]. Questa evoluzione normativa, con specifico riguardo alla potestà ordinatoria dell’Esecutivo, ha portato la chiara regolamentazione della potestà normativa, della potestà di decretazione amministrativa del Presidente della Repubblica, della potestà di ordinanza della P.A., nonché la individuazione dei casi in cui sia necessaria la motivazione degli ordini, a secondo se abbiano natura di provvedimento ovvero di mero atto amministrativo. La potestà regolamentare della P.A. Lo Statuto Albertino attribuisce al Re, a cui appartiene il Potere esecutivo, la potestà di fare i regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’esecuzione o dispensarne. Questa disciplina sancisce la natura di norma secondaria dei regolamenti, destinati a regolare l’esecuzione delle leggi, la cui osservanza non può essere sospesa né dispensata. Sembra recepire il principio di legalità come criterio guida dell’azione amministrativa che, tuttavia, risulta stemperato dalla prassi che confermava l’esercizio dispositivo del potere ordinatorio da parte del Esecutivo che emanava, per delega dello stesso Parlamento, norme la cui elaborazione richiedeva competenze specifiche in campo amministrativo, oppure in situazioni di necessità ed urgenza sanciva con decreto reale nuove norme con forza di legge, da sottoporre alla ratifica del Parlamento, ovvero provvedeva con atti ordinatori generali (ordinanze), per esigenze di sicurezza e di ordine pubblico, anche in deroga alle norme vigenti. Questa prassi, per quanto supportata dalla necessità di riconoscere all’Esecutivo la più ampia discrezionalità per apprezzare le condizioni e le modalità dell’intervento pubblico, risultava in sempre maggior contrasto con l’esigenza di partecipazione delle parti sociali che auspicavano il rispetto della legge da parte delle autorità, quale primaria garanzia di obiettività e di imparzialità. L’ampio dibattito della dottrina e l’orientamento della giurisprudenza hanno portato all’approvazione della legge 31-1-1926 n.100 “Sulle facoltà del Potere esecutivo di emanare norme giuridiche” che distingue i regolamenti in: esecutivi; sull’ “uso delle facoltà spettanti al Potere esecutivo”; organizzativi. La previsione di regolamenti c.d. indipendenti (uso delle facoltà spettanti al Potere esecutivo) riconosce all’Esecutivo la facoltà di autodisciplinare la propria attività quando non sussista alcuna disciplina in materia. L’interpretazione di questa norma riguardo ad estensione e limiti dei regolamenti indipendenti è stata ampiamente dibattuta in quanto sembrava ripristinare la capacità dispositiva dell’Esecutivo in materia ordinatoria, in controtendenza con la progressiva affermazione della supremazia della legge sull’autonomia della P.A.. Questo dibattito si è protratto anche dopo l’emanazione della Costituzione vigente, che riguardo ai regolamenti prevede soltanto che essi sono emanati con decreto del Presidente delle Repubblica ( art. 87, comma 5). Non essendo prevista un’apposita disciplina, si è ritenuta vigente la norma di cui all’art. 1 della l. 100/26, compresi i regolamenti indipendenti, ritenuti ammissibili entro i limiti in cui risulti dalla legislazione che in una certa materia non regolata per legge si sia voluto attribuire al Potere esecutivo una potestà normativa. La progressiva estensione dei compiti della P.A., determinando l’aumento degli interventi pubblici nei diversi settori sociali ed economici, ha evidenziato la necessità di norme regolamentari destinate a disciplinare l’azione pubblica in settori caratterizzati da naturale dinamicità, sotto la vigilanza del Parlamento attraverso un sistema di controllo idoneo a garantire la costante verifica dell’unitarietà d’indirizzo tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In sostanza, acquistando la P.A. la connotazione di organizzazione funzionale ad uno stato ordinato secondo i principi dello stato di diritto e dello stato sociale, è venuta meno ogni residuale riserva per i rischi derivanti da una gestione dispositiva del Potere esecutivo attraverso l’esercizio della potestà normativa secondaria e si è consolidata la convinzione che tale potestà costituisse una prerogativa del Governo di uno stato democratico[9]. In tal senso sembra essere orientata la legge 23-8-1988 n. 400, che nel Capo III disciplina la “Potestà normativa del Governo” ed, in particolare, all’art. 17 sancisce la disciplina specifica dei regolamenti prevedendo (comma 1) che con DPR sono emanati i regolamenti per l’esecuzione di atti normativi; per l’attuazione e l’integrazione di norme legislative recanti norme di principio; per le materie in cui manchino norme di legge; per l’organizzazione ed il funzionamento delle Amministrazioni pubbliche secondo quanto previsto dalla legge. Sancisce, inoltre, la disciplina della delegificazione (comma 2) prevedendo che la legge può autorizzare la regolamentazione con DPR di materie non coperte da riserva di legge, determinando le norme regolatrici della materia e disponendo l’abrogazione delle norme (primarie) vigenti dalla entrata in vigore delle norme regolamentari. Precisa, poi, (comma 3) che i regolamenti ministeriali possono essere emanati quando la legge espressamente conferisca tale potere. La formulazione di questa norma rende evidente l’attribuzione di piena autonomia al Governo nell’esercizio della potestà normativa secondaria, considerato che, in uno stato democratico governare implica non l’esercizio di un potere ordinatorio dispositivo bensì la gestione delle attribuzioni assegnate dalla legge attraverso interventi concreti e determinazione di regole che, integrando quelle primarie, garantiscono la sicurezza e l’ordine sociale. Un esempio plastico di questo rapporto di integrazione tra norme primarie e secondarie è fornito dalla disciplina della delegificazione in cui la legge fissa i criteri regolatori della materia rinviata alla regolamentazione con DPR e dispone l’abrogazione delle norme vigenti sulla stessa materia. La potestà della P.A. di emanare norme con forza di legge La legge n. 100/26 ha disciplinato anche la potestà dell’Esecutivo di emanare norme con forza di legge (art.3). Questa potestà, non prevista dallo Statuto Albertino, si era formata per prassi consolidata dalla combinazione di due tendenze riflettenti: l’una la convinzione del perpetuarsi della potestà ordinatoria dispositiva del sovrano, anche in regime di costituzione ottriata, per garantire la sicura efficacia degli interventi pubblici; l’altra la necessità di consentire all’Esecutivo la possibilità di approntare la regolamentazione di situazioni per le quali mancava una appropriata disciplina normativa. In sostanza, la crescita del ruolo della P.A. nel contesto sociale ed economico evidenziava la necessità di norme adeguate, la cui emanazione non poteva essere adottata dal Parlamento perché richiedenti adeguata conoscenza di materie di competenza specifica dell’Esecutivo, ovvero perché richiedenti norme ad hoc, ossia rapportate ad esigenze contingenti da soddisfare con immediatezza per le quali le norme vigenti non apparivano adeguate. In questo quadro la prassi consolidata prevedeva l’attribuzione all’Esecutivo di un’ampia delega (pieni poteri) ad emanare norme con forza di legge su determinate materie, ovvero l’adozione, con decreto reale, di norme per ragioni di urgenza e necessità, da sottoporre alla ratifica del Parlamento. Questa prassi determinò l’esigenza di razionalizzare l’esercizio della facoltà dell’Esecutivo di emanare atti con forza di legge ridimensionando l’originaria dispositività ordinatoria nell’ambito di una autonomia non assoluta bensì sistematizzata nella logica di un appropriato equilibrio tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In tale logica l’art. 3 della legge 100/26 statuiva che il Governo poteva, con decreto reale, emanare norme aventi forza di legge o per delega prevista da una legge che indicasse i limiti della delegazione, ovvero per ragioni di necessità e di urgenza; in questo caso il RDL doveva essere convertito in legge entro due anni. Questa disciplina può essere considerata la prima pietra per l’edificazione dello stato di diritto, in quanto costituisce il primo limite concreto alla gestione dispositiva della potestà ordinatoria. Infatti, con la indicazione dei limiti della delegazione è stata annullata la prassi di concedere al Governo la delega di pieni poteri per disciplinare una determinata materia ( per es.:sulla base della l. 3-12-1922 n.1601 che delegava al Governo pieni poteri per il riordinamento del sistema tributario e della P.A., con RD 24-1-1923 n.62 fu istituito il “Commissario per l’Aeronautica” e con RD 28-3-1923 n.645 fu costituita la “Regia Aeronautica”). Inoltre, con la previsione della conversione in legge dei RDL, tassativamente entro due anni, si chiarì la indiscutibile supremazia del Parlamento nell’esercizio del Potere legislativo. Questa disciplina prevista dalla l.100/26 risulta abrogata per effetto degli artt. 76 e 77 della Costituzione e sostituita dagli artt. 14,15 e 16 della legge n. 400/88 che confermano come, oggi, la potestà normativa del Governo sia intesa come pienamente autonoma, quindi libera dalla vigilanza della Corte dei Conti (art.16), ma, conformemente al principio secondo cui nello stato di diritto ogni forma di autonomia trova i propri limiti naturali nel rispetto della sovranità della legge,e quindi di quanto statuito (art.14) in materia di delega per i decreti legislativi, nonché dalle prescrizioni tassative sui decreti legge (art.15) specialmente riguardo alle materie per le quali è esclusa la facoltà del Governo di intervenire con decreto-legge. Appare singolare che gli artt. 14 e 15 puntualizzino che sia i decreti legislativi sia i decreti-legge debbono essere emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione rispettivamente di “decreto legislativo” e di “decreto-legge”. In vero, dopo l’emanazione della Costituzione repubblicana il DPR è stato utilizzato sostanzialmente come regio-decreto in parte per effetto di una interpretazione letterale dell’art.87, commi 5 e 7, della Cost., in parte come conseguenza di una certa abitualità procedurale determinata anche da una prassi consolidatasi sotto la vigenza di una normativa abrogata. In tale contesto la puntualizzazione degli artt.14 e 15 costituisce una innovazione non meramente formale bensì sostanziale, finalizzata ad evidenziare inequivocabilmente la forza ed il valore della legge rispettivamente risalente alla legge delega ovvero confermato dalla legge di conversione[10]. Questa puntualizzazione chiarisce, inoltre, la natura esclusivamente amministrativa delle decretazioni del Presidente della Repubblica, anche qualora abbiano contenuto normativo[11], e costituisce la premessa logica della legge 12-1-1991 n.13 che dà certezza riguardo alla natura ed all’estensione della decretazione presidenziale in seno alle attività amministrative statali. Questa legge determina l’esauriente applicazione delle norme costituzionali, confermando al Presidente della Repubblica, nella veste di supremo garante della Costituzione, la prerogativa di emanare gli atti amministrativi pertinenti alla scelte politiche del Governo ed attribuendo al Presidente del Consiglio ed ai singoli Ministri la decretazione sulle attività amministrative di competenza[12]. La potestà di bando A margine, e per completezza, appare opportuna una riflessione sulla sopravvivenza della potestà di bando nel quadro dell’autonomia normativa della P.A..Tale potestà, in particolare per i bandi militari, vigente lo Statuto Albertino, era prevista da diverse norme della legge di guerra ( RD 8-7-1938 n.1415,non abrogato) e dai codici penali militari ed attribuiva all’autorità militare, ricorrendo determinate condizioni, la facoltà di emanare atti con forza di legge per rimuovere e sospendere prontamente gli ostacoli che la legislazione vigente frapponesse all’azione bellica[13]. Era configurata, in sostanza, come una potestà normativa autonoma riconosciuta dalla legge al comandante militare, non esplicitamente confermata dalla disciplina prevista dagli artt.76 e 77 della Costituzione. Per altro, non appare sufficiente per avallare una conferma implicita di tale potestà l’art.78 della Costituzione ove è sancito che “le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari”. Il conferimento dei poteri necessari non può essere inteso come concessione di pieni poteri, di conseguenza non può essere interpretato come implicita conferma della potestà di emanare bandi militari in caso di guerra. Tuttavia non si può escludere che la concessione dei poteri necessari possa essere estesa fino all’attribuzione della potestà di bando. In tal caso, però, l’attribuzione di autonomia normativa avrebbe natura giuridica di potestà normativa delegata di cui, secondo i principi fissati dall’art. 76 della Costituzione, dovrebbero essere indicati contenuti e limiti[14]. Potestà di ordinanza e potestà di deroga L’esercizio della potestà d’ordinanza nacque nello stato assoluto, ove l’attività amministrativa è finalizzata prevalentemente all’attuazione della volontà del sovrano che, titolare di poteri pieni ed illimitati, provvede al soddisfacimento dei bisogni dei sudditi attraverso la realizzazione degli interessi dello stato, con atti unilaterali esecutivi di norme preesistenti ovvero autonomi e di contenuto innovativo[15]. Considerato che l’attività del sovrano non era limitata, l’ordinanza configurava una ipotesi di massima commistione tra attività legislativa ed esecutiva. Inoltre, la sostanziale dispositività dell’attività pubblica, esercitata in nome del sovrano, rendeva vano ogni tentativo di accertare la natura giuridica ed il fondamento degli atti derogatori di norme di legge. Le costituzioni ottriate hanno determinato la distinzione tra i Poteri legislativo ed esecutivo ed il conseguente temperamento dell’assolutismo attraverso la conciliazione tra le prerogative regie e le esigenze di partecipazione delle parti sociali, rappresentative delle classi economicamente rilevanti, al governo delle comunità nazionale. L’Esecutivo ha assunto la veste di tutore degli interessi della collettività, operante attraverso atti di polizia amministrativa destinati a regolamentare la concessione ai singoli di benefici, prestazioni, autorizzazioni e permessi per assumere iniziative e svolgere attività che -pur pertinenti alla sfera di naturale autodeterminazione individuale- sono assoggettate alla valutazione sindacatoria dell’autorità[16]. Nel contesto dello Statuto Albertino l’esercizio della potestà d’ordinanza si colloca in un’area contigua tra Potere legislativo ed esecutivo. Tale collocazione appare ancor più significativa nel caso delle ordinanze di necessità ed urgenza, concretizzatesi in provvedimenti abilitati ad introdurre una regolamentazione attagliata al caso concreto sul quale l’autorità deve intervenire. In mancanza di una espressa previsione statutaria delle ordinanze ed a fronte dei limiti posti dall’art.6 dello Statuto Alb. all’autonomia regolamentare del Re (..per l’esecuzione delle leggi senza sospenderne l’osservanza o dispensarne), la potestà d’ordinanza acquistava di fatto la nuova configurazione di potestà di deroga che, diversamente dall’abrogazione[17],consente di provvedere per situazioni di necessità ed urgenza, per le quali non sussista una adeguata disciplina amministrativa, attraverso l’adozione di atti anche oltre la legge, in deroga alle singole norme[18]. In tale logica sono state emanate specifiche norme che prevedevano diverse ipotesi di ordinanze derogatorie, in particolare: L’art.2 del RD 18-6-1931 n.773 (T.U. di Pub. sicurezza) che attribuisce al Prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità” la facoltà di emanare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pub. e della sicurezza pub.; l’art.216 dello stesso T.U. che conferisce al Ministro dell’Interno l’adozione di ordinanze anche in deroga alle norme vigenti in materia di ordine e sicurezza pub.; L’art. 20 del RD 3-3-1934 n.383 (T.U. su Province e Comuni) che conferisce al Prefetto la potestà di emettere ordinanze contingibili ed urgenti in materia di edilità, polizia locale ed igiene, per motivi di sanità o di sicurezza pub.. L’entrata in vigore della Costituzione repubblicana ha posto dubbi e perplessità riguardo alla legittimità delle ordinanze derogatorie. Infatti, a fronte del principio di legalità che esclude l’efficacia normativa degli atti amministrativi, persisteva l’esigenza non trascurabile di attribuire alla P.A. gli strumenti necessari per provvedere con la dovuta tempestività alle situazioni di necessità ed urgenza. Tali dubbi trovano fondamento nell’art.77 della Costituzione che attribuisce al Governo il potere eccezionale di adottare “in casi straordinari di necessità ed urgenza… provvedimenti con forza di legge”. Trattandosi di disposizione rigida, l’eadem ratio -fondata sulla eccezionalità della necessità ed urgenza-, che sembrerebbe accomunare il decreto legge e le ordinanze necessitate, non è stata ritenuta sufficiente per ricondurre i due provvedimenti alla medesima fonte costituzionale. Sulla questione è intervenuta la Corte Costituzionale precisando che il potere di ordinanza in nessun modo può essere considerato di carattere legislativo quanto alla forma ed ai relativi effetti. Inoltre, i contenuti delle ordinanze non possono mai invadere il campo riservato agli organi legislativi e devono mantenersi entro i limiti dell’ordinamento giuridico[19].Coerentemente con l’orientamento della Corte Costituzionale, la legge n.400/88 nella disciplina della “potestà normativa del Governo” non prevede la potestà di ordinanza. Ciò esclude che le ordinanze di necessità ed urgenza, anche qualora abbiano efficacia derogatoria, possano essere qualificate come atti aventi forza di legge ed, implicitamente, riconosce che trattasi di atti aventi la natura di provvedimento amministrativo. In linea con tale indirizzo e con la puntualizzazione della giurisprudenza costituzionale (“…nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere” ; cit. nota 9) diverse norme disciplinano le ordinanze di necessità ed urgenza e la potestà di deroga. Tali norme confermano la consolidata consapevolezza della singolarità della potestà di deroga quale significativa manifestazione dell’azione pubblica in seno alla comunità, in quanto evidenzia la destinazione degli interventi autoritativi verso il soddisfacimento degli interessi della collettività non soltanto nel caso in cui il quadro normativo fornisca un’indicazione certa dei compiti affidati alla P.A. bensì anche quando si possa prevedere in generale il profilarsi di talune esigenze per le quali non sia possibile definire le modalità d’intervento. Pertanto, verificata la necessità di un intervento pubblico per prevenire conseguenze pregiudizievoli, l’attribuzione a talune pubbliche autorità di potestà di deroga costituisce lo strumento più efficace e produttivo per assicurare che l’attività pubblica mantenga continuità logica e sistematica[20]. Le norme più significative che, attraverso affinamenti successivi, hanno portato ad una disciplina dell’esercizio della potestà d’ordinanza e di deroga sistematizzata con i parametri dello stato di diritto sono le seguenti: l’art.32 della l. 833/78 ( Sistema sanitario nazionale) che attribuisce al Ministro della Salute, ai Presidenti delle Giunte regionali ed ai Sindaci la potestà di emettere ordinanze di carattere contingibile ed urgente in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria. Questa norma non prevede espressamente la potestà di deroga però esclude l’emanazione di tali ordinanze quando l’adozione delle predette misure sanitarie ricada sotto la responsabilità delle competenti autorità militari ovvero rientri nei poteri degli organi dello Stato preposti per legge alla tutela dell’ordine pubblico. Varie norme (per es.: art.1,comma 2, del D.L. 829/82) consentono la derogabilità alle disposizioni di contabilità generale dello stato ed attribuiscono a talune autorità, in relazione alla singolarità, alla peculiarità ovvero alla necessità contingente delle attività svolte e degli interessi perseguiti, la possibilità di ricorrere a strumenti agili per assolvere con la dovuta tempestività i compiti istituzionali. In tali circostanze, in sostanza, un equo bilanciamento degli interessi rende evidente come l’esatta applicazione delle procedure previste dalle norme di contabilità potrebbe ritardare il perseguimento di un determinato obiettivo, senza, per altro, recare alcun vantaggio alla tutela del patrimonio pubblico. A garanzia delle esigenze di sicurezza e di ordine pubblico l’art.1, comma 3, del D.L. n.629/82 attribuiva all’Alto Commissario antimafia il potere di agire in deroga alle disposizioni vigenti, per esercitare il potere di accesso e di accertamento presso pubbliche amministrazioni, enti pubblici e privati. Per l’adozione di provvedimenti straordinari a favore di popolazioni colpite da gravi calamità, l’art.9, comma 2, del D.L.n.57/82 attribuiva, per un arco di tempo limitato, al Presidente del Consiglio il potere di operare con provvedimenti in deroga alle disposizioni vigenti, nel rispetto della Costituzione e dei principi generali. Questa norma, nel contesto della legge istitutiva del Servizio Nazionale della Protezione Civile (legge n. 255/92), ha avuto una sostanziale rielaborazione ed, oggi, costituisce la norma generale per l’esercizio della potestà di deroga. In particolare, l’art. 5 della L. 255/92 statuisce che qualora si verifichino calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, Il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza che giustifica l’attuazione di interventi con provvedimenti adottati, nel rispetto delle competenze previste dalla legge stessa, “anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”. Statuisce, inoltre, che le ordinanze derogatorie alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate. Questa norma, in concreto, sancisce che la delibera del Consiglio dei Ministri, ossia un atto politico del Governo, costituisce la condizione per l’esercizio della potestà di deroga; fissa nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico i limiti delle ordinanze in deroga; conferma che le ordinanze hanno natura giuridica di provvedimento amministrativo, specificando che quelle derogatorie devono essere motivate. In sostanza, recepisce gli esiti dell’ampio dibattito della dottrina e gli orientamenti giurisprudenziali volti ad individuare l’appropriata collocazione delle ordinanze in deroga nel quadro della Costituzione vigente. In particolare, la previsione della delibera governativa sullo stato di emergenza sgombra il campo da ogni ipotesi di facoltà dispositiva dell’Esecutivo nell’esercizio della potestà di deroga. Anzi, evidenzia un’inequivocabile responsabilità politica del Governo che nell’assolvimento delle funzioni istituzionali, qualora si verifichi una improvvisa ed imprevedibile situazione di pericolo per la collettività, deve accertare se sussistano le condizioni per autorizzare la P.A. ad approntare la disciplina per un caso concreto al duplice scopo di fronteggiare una situazione contingente e di eliminare/controllare un pericolo incombente. La determinazione dei limiti all’esercizio della potestà di deroga (rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico), tenuto conto che lo stato di necessità rafforza il dovere di agire per la realizzazione degli interessi della collettività e giustifica l’adozione di provvedimenti anche in deroga a talune norme, conferma che la potestà di adottare ordinanze in deroga deve essere esercitata secondo modalità rispecchianti la continua e coerente aderenza ai principi di correttezza che devono ispirare l’attività pubblica allo scopo di assicurare l’esatta applicazione dei precetti costituzionali. Conferma, in sostanza, che l’attività pubblica, anche quando destinata alla normalizzazione di situazioni contigibili ed urgenti, deve essere attuata secondo criteri di logicità che assicurano l’unitarietà d’indirizzo e secondo criteri di imparzialità che garantiscono la sostanziale uguaglianza tra tutti i cittadini. La specifica previsione della motivazione (art.5, comma 5, L. 255/92), oltre a confermare la natura giuridica di provvedimento amministrativo delle ordinanze in deroga, evidenzia l’esigenza di garantire piena trasparenza riguardo alle scelte discrezionali che giustificano l’esercizio della potestà di deroga. Questa specifica previsione tiene conto dell’art.3 della legge n.241/90 che, sancita per tutti i provvedimenti amministrativi l’obbligatorietà della motivazione, puntualizza che essa non è richiesta per gli atti normativi e per “quelli a contenuto generale”. Considerato che le ordinanze sono atti a contenuto generale, il legislatore ha ritenuto essenziale introdurre una norma specifica per sancire l’obbligatorietà della motivazione delle ordinanze derogatorie affinché possa trasparire la legittimità, la logicità e la congruità del provvedimento derogatorio rispetto alla delibera governativa sullo stato di emergenza. La motivazione, in sostanza, è essenziale perché l’effetto derogatorio, ancorché determinato in concreto dall’ordinanza, in realtà risale alla legge che attribuisce al Governo la facoltà di deliberare lo stato di emergenza. Pertanto, analogamente a quanto sancito per la delegificazione, in cui l’effetto abrogativo è determinato dal regolamento delegificante ma trova origine nella legge che autorizza il regolamento stesso, anche la deroga trova fondamento nella legge per cui occorre sempre rendere pienamente comprensibile la legittimità delle ordinanze. L’architettura di questa norma,in vero, rende di plastica evidenza come, oggi, metabolizzati i principi dello stato di diritto e nel pieno rispetto della Costituzione, risulti possibile disciplinare l’attività pubblica anche in materie di assoluta singolarità, evidenziando con sicura chiarezza le responsabilità amministrative delle autorità competenti. L’assoluta singolarità della potestà di deroga è confermata dalla previsione che il relativo esercizio è finalizzato esclusivamente a disciplinare gli interventi che debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, mentre devono essere gestiti in via ordinaria gli interventi per gli eventi che possono essere affrontatiti con la normale attività istituzionale di singoli enti o amministrazioni ovvero con l’azione coordinata di più enti o amministrazioni (art. 2,comma 1, lett. a e b, l. 225/92). L’eadem ratio ricorre nella legge n.331/00 (che introduce la professionalizzazione dello strumento militare) ove è sancito che le Forze Armate svolgono anche compiti specifici in circostanze di pubbliche calamità ed in casi di straordinaria necessità ed urgenza. Ciò in aggiunta ai compiti di pubblica utilità relativi alla protezione civile ed alla tutela dell’ambiente già previsti dal D. lgs n.646/97[21]. Queste norme, sostanzialmente, chiariscono che le Forze Armate provvedono anche alla sicurezza interna e, di conseguenza, le risorse della Difesa possono essere impiegate per gli interventi di protezione civile da fronteggiare sia in via ordinaria che attraverso mezzi e poteri straordinari. L’ordine amministrativo Per eliminare ogni riserva riguardo alla residuale persistenza di dispositività nell’esercizio della potestà ordinatoria è opportuno evidenziare come dall’ampio dibattito sulla natura giuridica dell’ordine amministrativo (comando/divieto) sia emerso che, nel quadro dei principi vigenti in seno allo stato di diritto, anche l’ordine deve essere emanato nel rispetto della legge sia quando trattasi di provvedimento discrezionale incidente nelle sfera d’interessi del destinatario (ordini esterni), sia quando costituisca un atto precettivo indirizzato ad imporre un obbligo di fare/non-fare nei confronti di chi sia sottoposto ad una soggezione speciale nell’ambito della P.A.(ordine interno). L’esclusione di ogni forma di dispositività emerge dai differenti limiti posti dalla legge alla discrezionalità delle autorità nell’adozione degli ordini esterni e nell’emanazione degli ordini interni. I primi avendo natura di provvedimento, oltre ad essere conformi agli obiettivi istituzionali, devono essere motivati, i secondi, come meri atti, non devono essere motivati ma devono lasciar trasparire la specifica collocazione nel quadro di un procedimento inteso ad attuare un progetto unitario precedentemente approvato ovvero regole approntate per l’efficace raggiungimento degli obiettivi istituzionali. La distinzione tra atti amministrativi esterni ed interni è emersa dall’analisi della dottrina sulla natura giuridica degli ordini dopo l’acquisita consapevolezza che la potestà ordinatoria non era riconducibile ad un esercizio dispositivo ma doveva trovare appropriata disciplina nell’ ambito di quanto sancito dalla Costituzione che all’art. 97 statuisce che l’attività pubblica deve assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione ed all’art. 103 riconosce la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi nei confronti della P.A.. Prima dell’entrata in vigore della legge n.241/90, in mancanza di una normativa generale -sostanziale e procedurale- sull’attività amministrativa ed a fronte di una regolamentazione disorganica e non sempre esaustiva sui singoli provvedimenti, la dottrina ha individuato gli elementi caratterizzanti dei provvedimenti al fine di determinare riferimenti certi per il corretto svolgimento dei rapporti tra Amministrazione ed amministrati. In tale quadro ha ritenuto che gli ordini emanati nell’esercizio di potestà di supremazia generale (ordini esterni) fossero collocabili tra i provvedimenti ampiamente discrezionali destinati ad incidere sulle posizioni giuridiche dei destinatari quali: gli atti ablativi (espropriazione), gli atti sanzionatori (confisca), gli atti limitativi della proprietà privata ( vincoli paesistici, storici, idrogeologici), gli atti di disciplina di settore (calmieri, strumenti urbanistici). Ha ritenuto, inoltre, che gli ordini emanati nell’esercizio di potestà di supremazia speciale avessero natura di atti interni nell’ambito del rapporto gerarchico[22]. L’ordine interno, in sostanza, è un atto privo di discrezionalità perché quando sussistono determinate condizioni nell’ambito del processo produttivo e dell’assolvimento di un servizio, l’organo competente deve adottare l’atto precettivo il cui contenuto, in linea con le norme vigenti, può essere determinato con maggiore o minore autonomia valutativa in relazione all’estensione della competenza e, imprescindibilmente, deve risultare coerente con la logica, i tempi ed il tenore qualitativo dell’attività esecutiva di pertinenza. Come atto tipico per l’assolvimento delle responsabilità esecutive, l’ordine interno, pur essendo finalizzato a condizionare l’operato dei dipendenti, non incide nella sfera giuridica del destinatario che, anche qualora abbia un margine di autonomia decisionale nell’assolvimento del proprio ruolo, è sempre vincolato dall’osservanza delle regole esecutive indirizzate a garantire il rapporto costo-efficacia tra gli obiettivi fissati conformemente alla legge e le risorse impiegate. In definitiva, nell’organizzazione gerarchica l’ordine è lo strumento per attuare le attività destinate al raggiungimento di obiettivi istituzionali. Di conseguenza, gli ordini interni devono essere conformi alla legge e naturalmente sembrano configurarsi come meri atti amministrativi, privi di contenuto discrezionale, distinti dai provvedimenti (discrezionali) per i quali è prevista una disciplina sostanziale e procedurale. La legge n.241/90 ha determinato le regole generali del procedimento amministrativo, prevedendo all’art.3 l’obbligatorietà della motivazione del provvedimento. Questa norma rende necessario rimarcare che l’ordine interno avrebbe natura giuridica non di provvedimento bensì di mero atto amministrativo che, come il provvedimento è autoritativo, ma diversamente del provvedimento non è caratterizzato da quella discrezionalità che attribuisce all’autorità competente la facoltà di scegliere contenuto, modalità e tempi del provvedimento con il solo fondamentale obbligo di esternare la motivazione della scelta. Stante la generalità della formulazione letterale dell’art.3 (L.241/90), senza la puntualizzazione che gli ordini interni non sono provvedimenti bensì meri atti, inevitabilmente anch’essi dovrebbero essere motivati. Tale soluzione, però, risulta inaccoglibile poiché la motivazione di un atto interno, di natura essenzialmente organizzativa, appare assolutamente non necessaria per la sua validità. L’organizzazione di una struttura pubblica è funzionale agli obiettivi istituzionali da perseguire secondo un progetto; di conseguenza, gli atti organizzativi devono rispondere a criteri di efficienza, funzionale all’efficacia dell’attività pubblica, ma non devono trovare ostacoli o subire restrizioni di natura formale o procedurale che abbiano incidenza sostanziale sui contenuti. In sostanza, esaurendo la propria funzione nell’ambito del rapporto gerarchico, l’ordine interno sembra configurabile come un mero atto amministrativo per il quale non trova applicazione l’obbligo della motivazione sancito per i provvedimenti allo scopo di rendere palese la legittimità e la congruità della discrezionalità esercitata[23]. Per altro, per l’esatto e corretto rispetto dei principi vigenti in seno allo stato di diritto, riconoscere agli ordini interni natura giuridica di mero atto, per il quale la motivazione non costituisce elemento costitutivo, evidenzia l’essenzialità della correttezza dell’attività pubblica desumibile dal modus secondo cui le autorità applicano la legge nell’assolvimento dei compiti istituzionali. Invero, accertato che la mera legittimità formale non è sufficiente per assicurare il produttivo raggiungimento degli obiettivi istituzionali, l’efficacia sostanziale dell’attività pubblica non può che essere determinata dal modo secondo cui essa è attuata sia con l’esercizio delle facoltà discrezionali che con l’osservanza delle procedure attuative che lasci trasparire una consolidata sensibilità per il rispetto dei principi di buona amministrazione e di imparzialità. In concreto, la correttezza è essenziale, oltre che per l’attività discrezionale, anche per l’attività meramente esecutiva. Anzi, in tale ambito la correttezza ha maggiore incisività poiché la mera regolarità formale dell’attività esecutiva può stemperare l’imparzialità dell’attività discrezionale, riconducendola surrettiziamente ad una potestà dispositiva ovvero, in casi più gravi, utilizzandola in modo strumentale per mascherare il perseguimento di interessi di parte non in linea con gli obiettivi istituzionali. Allo scopo di controllare la legittimità dell’attività esecutiva, esprimibile attraverso meri atti, non è indispensabile insistere sulla necessità della motivazione che, esasperando l’essenzialità della giustificazione dei singoli atti, penalizzerebbe la tempestività mettendo a rischio l’efficacia dei risultati. Appare, invece, essenziale esercitare in modo appropriato il controllo interno che, essendo destinato a verificare la produttività attraverso la valutazione degli obiettivi conseguiti, consente di esercitare una vigilanza costante sugli atti meramente esecutivi, per apprezzarne la congruità, poiché, anche quando non abbiano contenuto discrezionale, presuppongono comunque uno spazio di autonomia valutativa che deve essere coerente con le scelte d’indirizzo adottate in funzione dell’obiettivo teleologico da raggiungere. RIFLESSIONI CONCLUSIVE Dopo 60 anni dall’entrata in vigore della Costituzione l’ordinamento vigente risulta sempre più allineato con i principi dello stato di diritto e dello stato sociale. Sembra, però, che l’applicazione di tali principi sia stata guidata dall’esigenza di realizzare un disegno normativo formalmente completo, tale da fornire plastica visibilità di un quadro positivo di garanzie per l’esercizio dei diritto riconosciuti a tutti i cittadini, non più sudditi, ma sovrani. Sembra, in sostanza, che l’idea guida del percorso verso la realizzazione dello stato di diritto sia stata quella di considerare la determinazione delle regole dell’attività amministrativa come uno scopo primario. Ciò è comprensibile in un contesto sociale proveniente dallo stato assoluto, temperato con le costituzioni ottriate in stato di polizia[24]. E’ ragionevole, infatti, che le iniziative riformiste, orientate a ricondurre l’autonomia originariamente illimitata dell’Esecutivo nell’ambito del puntuale rispetto della sovranità della legge, abbiano subito resistenze controriformiste quale retaggio atavico della funzione tutoria della P.A., che giustificava l’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza. Oggi, nel contesto democratico l’espletamento delle funzioni di governo non si concretizza nell’esercizio del potere bensì implica la responsabilità di assolvere gli impegni derivanti dal rapporto di fiducia instaurato tra i Poteri Legislativo ed Esecutivo per effetto delle scelte del popolo sovrano. In tal guisa, emerge che governare significa non soltanto fare le regole bensì, principalmente, applicarle in modo corretto. Ciò, inequivocabilmente, chiarisce che le regole hanno natura strumentale rispetto all’attività di governo, il cui scopo esenziale è assicurare il perseguimento degli obiettivi istituzionali in modo corretto, ossia attraverso l’esercizio della potestà discrezionale in modo da lasciar trasparire nei procedimenti amministrativi l’utilizzazione dei criteri di tempestività, economicità ed imparzialità. E’ chiaro, in definitiva, che risulta improduttivo insistere sulla necessità della motivazione anche nei meri atti amministrativi, purché si concordi che i procedimenti degli atti meramente esecutivi devono lasciar trasparire come le scelte valutative, anche nelle fasi endoprocedimentali, siano coerenti con scelte discrezionali ancorate su una sensibilità istituzionale libera da infondata dispositività, ormai contigua all’esercizio arbitrario della discrezionalità pubblica. Tale logica rende evidente la funzione strumentale della legge per la trasparenza amministrativa; infatti, la determinazione delle regole del procedimento, con particolare riguardo alla motivazione, chiarisce che essa è necessaria quando l’attività amministrativa incide direttamente nella sfera d’interesse del destinatario, mentre non è necessaria per l’attività amministrativa di carattere normativo ovvero indirizzata alla generalità degli amministrati. La mancata esplicita previsione degli atti meramente esecutivi costituisce non una lacuna colmabile in via analogica, bensì una scelta di politica legislativa intesa a stimolare nelle autorità la consapevolezza che il dovere di correttezza nelle procedure ha valenza più ampia della legittimità della discrezionalità. Questa, con il sindacato giurisdizionale può essere ricondotta nell’alveo della legittimità. La correttezza procedurale, invece, garantisce la qualità dell’attività esecutiva e l’affidabilità della P.A. soltanto qualora rifletta la percezione di un’abituale sensibilità al rispetto delle regole formali in funzione del proficuo raggiungimento degli obiettivi istituzionali e dell’imparzialità nei confronti degli amministrati.   ----------   [1] CHIARELLI G. “SOVRANITA’” in Nss. Digesto italiano. [2] Ragion di stato, arcana principis, in MACCHIAVELLI “IL PRINCIPE”. Tale postulato ha resistito alle influenze riformiste (LUTERO,CALVINO) che sostenevano la sussistenza del diritto dei sudditi di opporsi ai loro sovrani, considerato il primato della grazia di Dio per la salvezza dell’anima, collegato alle opere come prove della grazia. [3] L’ultimo periodo del preambolo dello Statuto Albertino così conclude “…di Nostra certa scienza,Regia autorità, …abbiamo ordinato e ordiniamo in forza di Stato e Legge Fondamentale, perpetua ed irrevocabile della Monarchia, quanto segue”. GHISALBERTI C. in “Storia costituzionale d’Italia 1848/1948” Univ. LATERZA BA:1977, a fronte dell’orientamento liberale dell’epoca che riteneva la costituzione non già un dono elargito dal sovrano ma una convenzione tra questo e la nazione i cui diritti preesistevano alla concessione, evidenzia come nel dibattito svoltosi per la formazione dello Statuto Albertino nel Consiglio di Conferenza piemontese prevalse l’opinione di rimanere legati allo schema ideologico dell’octroi francese del 1814 e si volle che apparisse chiaro il carattere spontaneo e volontario della elargizione compiuta dal sovrano con la concessione della costituzione. Vol. I, pag.29.Di diverso avviso AMBROSINI G. in “Costituzione Italiana” P.B. EINAUDI, TO. 1975 “Le costituzione dell’Ottocento non sono atti di autolimitazione del potere regio, come forse possono indurre a ritenere i preamboli con le formule di perpetuità e irrevocabilità della Costituzione; proprio queste formule testimoniano i limiti oggettivi del potere costituente del sovrano, il quale può sì “concedere” la costituzione, ma è privo della potestà di abrogarla o di limitarla”. Introduzione pag.VII. [4]MONTESQUIEU in “Lo spirito delle leggi”elaborò il principio della separazione di tre poteri: di fare le leggi,di eseguire le risoluzioni pubbliche, di giudicare i delitti o le vertenze dei privati. Scrive l’Autore “se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, perché il giudice sarebbe legislatore; se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore”. Citazione tratta da GALLI. G. in “Storia delle dottrine politiche” Ed. CDEM, MI,1985, cap. VI pag.154. [5]Costituzione della Repubblica Italiana con l’introduzione di DE MAURO T. e nota storica di VILLARI L. UTET, TO 2006 [6]Oggi, R.D. 26 -6-1924 n. 1054 (T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato), emanato ai sensi dell’art. 29 del D. lgs 30-12-1923 n. 2840. [7]L’art. 27 del T.E. n.1054/1924 è una norma sostanzialmente ricognitoria delle singole norme che sanciscono la competenza del Cons. di St a decidere i ricorsi che impugnano i provvedimenti amministrativi per motivi di merito. [8]Riguardo all’interpretazione dell’art. 98, comma 3, in passato AMBROSINI G., ope. cit nota 3, ha ritenuto che tale norma non trovasse giustificazione alla luce dei principi di libertà proclamati in termini generali con la partecipazione ai partiti politici, cui pure è riconosciuto un ruolo obiettivo nella determinazione della politica nazionale. Ne discende un quadro di funzionari-esecutori, incapaci per definizione di svolgere un ruolo non meramente burocratico e in qualche modo avulsi dal contesto politico generale.La dottrina più recente, FORLENZA O., in “Con una raccolta delle norme più innovative nasce il mini codice sul rapporto di lavoro”, in “Sole 24 ore, Guida al diritto, impiego pubblico, dossier/5” , maggio 2001 pag. 87 e segg., in merito all’art.3 del D. lgs. 165/01 che esclude dalla privatizzazione il rapporto di lavoro per i magistrati, i militari, il personale delle carriere prefettizie e diplomatiche, ritiene che trattasi di personale che esercita funzioni afferenti ad aspetti della sovranità dello Stato (difesa, giustizia, ordine pubblico, relazioni con gli altri stati) per le quali è essenziale assicurare un posizione di indipendenza che non si concilia con la logica della trattativa per ottenere il contratto. [9]SANDULLI A.M. in “L’attività normativa della P.A.”, JOVANE NA. 1970. L’A. in questo studio, attraverso l’analisi di origine, funzioni e caratteri, affermato il rango di fonte normativa, chiarisce la collocazione dei regolamenti nel quadro sistematico dell’ordinamento vigente ispirato dai principi dello stato di diritto e dello stato sociale che impongono l’interessamento dei pubblici poteri alla vita dei consociati non soltanto per garantire loro “coesistenza e convivenza” ma anche per il loro “benessere materiale e morale”. Nello stato democratico il governo rappresenta la cerniera del sistema politico che congloba la funzione di punto di orientamento, di guida, di coordinamento dei vari centri di potere operativo con la funzione di ispiratore e promotore dell’attività legislativa, destinata a costituire lo strumento essenziale degli obiettivi prescelti in sede politica. In questo quadro i regolamenti governativi sono diventati una soltanto delle numerose forme di estrinsecazione della potestà normativa conferita alla P.A., destinata a disciplinare non più l’organizzazione, le attività amministrative ed i rapporti tra singole Amministrazioni pubbliche, ma anche, e sempre più diffusamente, rapporti interprivati. L’A. evidenzia, altresì, che nel sistema democratico la potestà normativa riconosciuta ad autorità del complesso apparato Governo-Amministrazione è sempre più espressione di autonomia destinata ad esplicarsi nel quadro e nell’ambito delineato e delimitato dall’ordine legislativo. [10]Questa puntualizzazione costituisce il presupposto formale per la sottrazione delle leggi delegate e dei decreti-legge al controllo preventivo della Corte dei Conti, previsto dall’art.13 del RD n.1214/1934 che attribuiva alla Corte una peculiare funzione garantista attraverso la verifica preventiva di legittimità su tutti i provvedimenti, anche dotati di forza normativa, provenienti dall’Esecutivo su cui il Parlamento non aveva sostanziali ed incisivi poteri di controllo. Aveva, infatti, funzione di equilibrio rispetto ad un Potere legislativo esercitato collettivamente dal Re e dalle Camere (art.3 Stat. Alb.) e ad un Potere esecutivo appartenente al Re solo (art.5 Stat. Alb.). Cambiata la forma istituzionale dello Stato, la formula dell’art. 13 “fa il riscontro dei decreti reali” si è virtualmente trasformata in “fa il riscontro dei decreti presidenziali”, lasciando sopravvivere un controllo implicitamente abrogato dagli artt. 76 e 77 Cost.. Alla luce delle norme costituzionali sarebbe stato gia sufficientemente chiaro che il riscontro preventivo di legittimità della Corte dei Conti dovesse riguardare soltanto gli atti amministrativi. Tuttavia, sia per gli effetti di un esasperato positivismo giuridico che richiede una disposizione espressa per sanzionare l’abrogazione di una formula normativa ampia, specialmente se di contenuto garantista, sia per l’intriseca riserva ad abbandonare una procedura tanto consolidata quanto abituale, è stata necessaria una specifica norma per sancire la non assoggettabilità al visto della Corte dei Conti delle leggi delegate e dei decreti-legge: l’art. 16 della l. 400/88, di cui la Corte Costituzionale ha confermato la legittimità con sent. 14/1989 n.406 in Rass. Cons.di Stato 1989,II,pag.1005, ITALEDI,RM. [11] Vds. Al riguardo SANDULLI A.M. in ope. cit.in nota 9. [12]Per una specifica analisi della legge n.13/91 si rinvia a LO TORTO A. in “La decretazione amministrativa del Presidente della Repubblica nel quadro della regolamentazione e della vigilanza dell’attività amministrativa” in Rass. Cons. di Stato 1991,II,pag.677 e segg., ITALEDI, RM. [13] In tal senso si esprime RACIOPPI F.,BRUNELLI I, in “commento allo Statuto del Regno, I, TO. 1909, citato da GRASSO P.G. in “Bandi militari” in Enciclopedia Giuridica. [14] Per una approfondita analisi degli orientamenti della dottrina vds. GABRIELLI F.P.-DOLCE R. “ Bandi militari” in Nss. D.I., TO. [15] Per una specifica analisi si rinvia a LO TORTO A. “Le ordinanze necessitate e la potestà di deroga” in Rass. TAR,marzo 1990, II pag. 129 e segg. ITALEDI RM. [16] TUFANELLI G.B. “Polizia amministrativa” in Nss. Digesto ITA., definisce l’attività di polizia amministrativa come attività finalizzata alla conservazione dello Stato, destinata alla tutela dell’ordinamento giuridico. [17] SANDULLI A.M. IN “Fonti del diritto”,in Nss. Dig. ITA., individua con chiarezza il carattere della deroga e ne evidenzia la sostanziale differenza dalla abrogazione. [18] GIANNIN M.S. in “Potere di ordinanza ed atti necessitati” in Giurisprudenza completa della Corte di Cass., Sez. Civ. Vol.XXVII 1948,1° quadro pag.338. L’A.,con approfondita analisi, ha individuato il carattere e l’estensione della potestà d’ordinanza. Precisa, infatti, che gli atti di ordinanza provvedono a situazioni di fatto impreviste “ cui nessuna norma può provvedere”. Pertanto, il potere di ordinanza ha carattere “derogatorio necessitato” risolventesi in una “deroga ai principi”. Puntualizza, inoltre, “questa statuizione non è contenuta in alcuna norma scritta, deriva da una consuetudine, che si è formata attraverso una diuturna applicazione dei poteri di ordinanza, e che del resto trova riscontro nell’uso dei poteri normativi primari attinenti ad atti diversi dalle leggi materiali”. [19] La corte Costituzionale si è espressa sulla questione con tre sentenze, riguardanti rispettivamente: sent. n. 8 del 20-6-56 e n. 26 del 23-5-61 la legittimità dell’art.2 del RD 18-6-1931n.773; sent. n.4 del 4-1-77 la legittimità dell’art. 20 del RD 3-3-1934 n.383. La Corte ha chiarito che le ordinanze di necessità ed urgenza non possono mai essere in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento, dovunque tali principi siano espressi o comunque essi risultino, non potendo essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga, nemmeno da parte della legge ordinaria. Riguardo,invece, a quei settori in cui è stabilita una riserva relativa di legge, risulta ammissibile che la legge ordinaria attribuisca all’autorità amministrativa l’emanazione di atti anche normativi, purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere è stato attribuito. Di conseguenza, nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere. Ha chiarito, inoltre, che le ordinanze necessitate non sono comprese tra le fonti normative anche quando “provvedano, per ragioni di urgente necessità, in deroga alla legge, nei limiti dalla legge stessa consentiti”. In particolare, le ordinanze necessitate sono provvedimenti il cui contenuto non è prestabilito dalla legge, destinati all’esplicazione di poteri non prefigurati genericamente e suscettibili di assumere un contenuto vario “per adeguarsi duttilmente alle mutevoli situazioni”. Pertanto, non vanno ricompresse tra le fonti dell’ordinamento giuridico, non recano innovazioni al diritto oggettivo né possono essere equiparate ad atti con forza di legge per “ il solo fatto di essere eccezionalmente autorizzate a provvedere in deroga alla legge”. [20] In tal senso LO TORTO A., ope. cit. nota 15, pag.130. [21] In tal senso LO TORTO A., in “LA Dichiarazione universale dei diritti umani fondamento della sicurezza globale”, in “Informazioni della Difesa” n.2/2008. [22] In tal senso VIRGA P., in “Diritto Amministrativo” VOL. II “ATTI E RICORSI”, pag. 87, MI. 1987. [23] Per uno specifico approfondimento LO TORTO A. in “L’ordine di trasferimento dei militari”, in “Rassegna dell’Arma dei Carabinieri”, n.2/2008, pag. 57 e segg., conclude l’analisi sulla natura giuridica di mero atto amministrativo del trasferimento d’autorità dei militari evidenziando che il trasferimento d’autorità debba essere coerente con la policy d’impiego, allineata con le esigenze operative, logistiche ed addestrative con l’unico limite di assicurare che il personale venga impiegato secondo il rispettivo profilo professionale. In tal guisa, i singoli trasferimenti d’autorità riflettono la discrezionalità esercitata nella pianificazione d’impiego e nell’applicazione delle norme di status, di conseguenza la mancanza di motivazione non limita la trasparenza delle scelte effettuate. La conferma di questa conclusione si deduce dal fatto che in alcuni casi, tassativamente previsti, l’Amministrazione militare è tenuta a considerare la particolare condizione del dipendente ed a motivare i trasferimenti che non possono accogliere le istanze rappresentate. Queste norme specifiche, in concreto, confermano la validità del principio secondo cui per i trasferimenti d’autorità la motivazione non sia necessaria non per attribuire alla Difesa discrezionalità illimitata in materia, ma perché le procedure necessarie per l’emanazione dell’atto sono sufficienti a lasciar trasparire la logica che sostiene le scelte adottate. [24] TUFANELLI G.B., ope. cit. nota 16.   (pubblicato il 12.11.2008)