ROBERTA ZANINO

I chiaroscuri della sanatoria edilizia 1. Soggetti legittimati a richiedere la sanatoria. Ai sensi dell’art. 36 DPR 6 giugno 2001 n. 380 i responsabili degli abusi edilizi e gli attuali proprietari degli immobili oggetto di abuso possono ottenere il permesso edilizio in sanatoria se l’intervento risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda. La dizione “responsabile dell’abuso” ha indotto a ritenere che fosse legittimato a presentare istanza di sanatoria chiunque avesse effettuato l’abuso, al fine di evitare l’applicazione delle sanzioni penali connesse. In tal senso, vi sarebbe una legittimazione a prescindere dall’effettiva titolarità del bene da sanare, atteso il preminente interesse dell’autore dell’abuso a regolarizzare la propria posizione, indipendentemente dalle ragioni della proprietà. Tale interpretazione è stata tuttavia disattesa, ed è stato viceversa ritenuto legittimato soltanto il soggetto che ai sensi dell’art. 11 DPR 380/01 avrebbe titolo a richiedere il permesso edilizio. Pertanto, oltre al proprietario del bene sul quale insiste l’opera, potrà essere legittimato qualsiasi soggetto titolare di un diritto reale o personale che lo legittimi nei confronti del proprietario dell’area ad eseguire trasformazioni edilizie e quindi anche a richiederne la sanatoria: così, accanto al titolare di un diritto reale, potrà richiederla il promissario acquirente qualora gli sia stato attribuito un diritto personale a richiedere il permesso di costruire. In altri termini, è ammissibile che il promissario venditore autorizzi il promissario acquirente a richiedere all’Amministrazione l’autorizzazione a svolgere attività edilizia sui terreni oggetto del preliminare[1]. Analoghe considerazioni possono valere per i casi in cui il richiedente sia titolare di un contratto di locazione nel quale il locatore abbia concesso espressamente la facoltà di realizzare l’opera edilizia e di richiedere le relative autorizzazioni. E’ chiaro che, in questi casi, qualora il promissario acquirente o il conduttore abbiano realizzato un’opera in assenza di permesso, potranno richiedere la sanatoria. In altri termini, malgrado la legge faccia riferimento al “responsabile dell’abuso”, si ritiene che soltanto il soggetto titolare del bene o il soggetto che abbia ottenuto il consenso del titolare del bene, possano richiedere la sanatoria. Così, anche il costruttore e il direttore dei lavori non possono chiedere un’autorizzazione che, in ipotesi, potrebbe risolversi in un danno per il titolare del bene sul quale insistono le opere, senza il suo consenso, nonostante questi possa essere completamente estraneo all’abuso ed avere anzi un interesse contrario alla loro sanatoria[2]. L’interpretazione fornita non è totalmente convincente. Posto infatti che le legge fa riferimento al responsabile dell’abuso senza porre limitazioni di sorta, parrebbe più conforme al dettato legislativo permettere al costruttore di sanare l’opera, al fine di estinguere il reato, a prescindere dal permesso fornito dal proprietario. Naturalmente, qualora il proprietario sia contrario al mantenimento del manufatto, sarà onere del costruttore provvedere alla sua demolizione. Se per legge anche il costruttore può richiedere la sanatoria al Comune, vi possono essere dei casi in cui l’unico soggetto che effettivamente si trova nella condizione di potere decidere se far luogo o meno alla sanatoria è il committente. Infatti, se, una volta realizzata l’opera abusiva, il committente richiede il permesso edilizio per realizzare una ulteriore costruzione, venendo così ad utilizzare tutta la cubatura rimanente sull’area, la sanatoria non potrà essere rilasciata salvo che il committente rinunci al permesso già richiesto (oppure che preventivamente provveda alla demolizione di quanto edificato a seguito di detto permesso). E’ palese che, in questo caso, mentre il proprietario dell’area/committente è posto nelle condizioni di potere decidere se richiedere la sanatoria, il costruttore non ha analoga possibilità. Questa differenza può in parte essere giustificata dal fatto che, in caso di mancata sanatoria, il soggetto che viene a subire la sanzione amministrativa è il proprietario del manufatto che è perciò obbligato a demolirlo con il conseguente danno economico, mentre il costruttore si trova soltanto esposto, qualora ne sussistano i presupposti, ad una richiesta di danni da parte del proprietario. Non bisogna, peraltro, dimenticare che entrambi i soggetti sono ugualmente sottoposti alle sanzioni penali. Infatti, l’art. 44 DPR 380/01 prevede l’arresto fino a due anni e l’ammenda da euro 10.328 ad euro 103.290 in caso di esecuzione di lavori in assenza di permesso edilizio. La norma prevede altresì che il rilascio della sanatoria estingue il reato. Pertanto, in un caso come quello sopra esaminato, benché il costruttore possa essere disponibile a pagare l’oblazione prevista per l’ottenimento della sanatoria, non potrà ottenerla ed estinguere così il reato penale se il proprietario dell’area a sua volta non deciderà di rinunciare al permesso in itinere o già rilasciato, rendendo così l’opera abusiva conforme agli strumenti urbanistici e quindi sanabile. A differenza della sanatoria edilizia che, come esposto, presenta dubbi circa i soggetti legittimati a richiederla, il condono edilizio di cui all’art. 31 L. 47/1985 e art. 39 L. 724/1994 può essere richiesto non soltanto dai titolari di un interesse giuridicamente protetto, ma anche da “ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima” e pertanto anche da coloro che vantino un interesse di fatto alla regolarizzazione urbanistica[3]. Così, è stato riconosciuto il diritto a proporre istanza di condono da parte di un soggetto che aveva sottoscritto un atto di impegno ad acquistare un locale sottotetto abusivo. 2. Effetti della sanatoria nei confronti dei vari compartecipi all’abuso. Differenze con il condono. Poiché la sanatoria viene concessa in esito all’accertamento della doppia conformità (ad eccezione del caso della sanatoria giurisprudenziale che si esaminerà tra poco) e quindi a seguito della verifica dell’inesistenza del danno urbanistico, in caso di più compartecipi all’abuso, la sanatoria richiesta ed ottenuta da uno di essi giova anche agli altri. L’estinzione del reato, infatti, è dovuta alla constatazione dell’inesistenza dell’antigiuridicità sostanziale del fatto imputato, a prescindere da valutazioni personali; sarebbe infatti illogico che l’estinzione giovasse soltanto ad alcuno dei compartecipi. Quel che rileva ai fini dell’estinzione del reato non è la posizione dei singoli, ma la mancanza d’un disvalore oggettivo del fatto[4]. La constatazione dell’inesistenza dell’antigiuridicità sostanziale del fatto imputato, ovvero l’accertamento di un dato che attiene all’oggettività del fatto stesso, comporta che ne derivi l’estensione ai soggetti concorrenti che pure non hanno fatto formale richiesta di sanatoria. Non sono mancate interpretazioni difformi circa l’estensione della sanatoria a soggetti diversi dal proponente, ma queste sono restate minoritarie. Partendo dal presupposto che si tratta di un reato formale o di mera condotta, il cui oggetto giuridico è la tutela dell’interesse al controllo pubblico preventivo su ogni trasformazione del territorio, si è ritenuto che, anche a seguito della sanatoria, l’antigiuridicità continua a sussistere; il legislatore, tuttavia, ne esclude la punibilità qualora non vi sia stata una lesione sostanziale dell’integrità urbanistica del territorio e il responsabile del reato paghi una sanzione amministrativa. Si ritiene che tutti i concorrenti siano tenuti a presentare istanza di sanatoria e a pagare l’oblazione per godere dell’estinzione del reato, anche in forza del fatto che alla sanzione amministrativa prevista dall’art. 13 L. 47/85 e poi dall’art. 36 DPR 380/01 si applica la L. 24 novembre 1981 n. 689 e quindi l’art. 5, secondo cui quando più persone concorrono nell’illecito, ognuna di esse soggiace alla sanzione, salvo che la legge disponga diversamente. L’oblazione non ha infatti carattere corrispettivo o restitutorio ma sanzionatorio.[5] Mentre il rilascio della sanatoria ad uno dei concorrenti, giova anche ai restanti soggetti che hanno preso parte all’abuso formale, effetto analogo non consegue in caso di condono edilizio. In caso di condono ai sensi della L. 724/1994, infatti, l’istanza di oblazione ed il pagamento della relativa sanzione debbono essere effettuati da ciascuno dei soggetti interessati perché producano effetti estintivi del reato[6]. Soltanto l’istanza presentata da uno degli eventuali comproprietari dell’immobile abusivo estende i suoi effetti agli altri comproprietari. Il difetto di estensione della domanda proposta da un soggetto nei confronti degli altri, deriva dal fatto che l’effetto estintivo del reato consegue al pagamento di una somma a titolo di oblazione e non dalla verifica di inesistenza di danno urbanistico. 3. La sanatoria di creazione giurisprudenziale e suoi effetti sul giudizio penale. La giurisprudenza amministrativa ha creato la cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale” secondo cui sarebbe ammissibile la sanatoria di opere che, benché non conformi alle norme urbanistico – edilizie ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione al momento in cui vennero eseguite, lo siano diventate successivamente. Secondo tale orientamento, infatti, non sarebbe ragionevole dare corso alla demolizione di un’opera che subito dopo potrebbe essere assentita. La ratio giuridica risiederebbe nell’art. 97 Cost. e cioè nella logicità e nell’economia dell’azione amministrativa[7]. Questo orientamento ha continuato a svilupparsi anche in vigenza dell’art. 13 L. 47/1985 che richiedeva la doppia conformità, ma è andato sfumando a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 36 DPR 380/01 che, richiedendo ancora una volta la necessità delle doppia conformità, ha dimostrato che il Legislatore ha ritenuto di non accogliere l’interpretazione suggerita dalla giurisprudenza e ribadita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in sede consultiva[8]. Gli oppositori alla sanatoria giurisprudenziale hanno così avuto il sopravvento, potendo ribadire ancora una volta che la legge, avendo espressamente richiesto la doppia conformità, non soltanto non poteva essere derogata, ma che diversamente operando si sarebbe equiparato l’abuso formale a quello sostanziale[9]. La doppia conformità contrasterebbe altresì con i principi di economia dell’azione amministrativa, in quanto questi devono retrocedere dinanzi al principio di legalità, che è principio generale di carattere costituzionale. Il Consiglio di Stato ha parimenti ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma nella parte in cui richiede una doppia conformità; infatti è ragionevole che il legislatore abbia voluto precludere all’abusivista di avvalersi delle sopravvenute modifiche dello strumento urbanistico,[10] in attuazione del principio di legalità e per evitare che le Amministrazioni comunali possano subire condizionamenti e pressioni da parte di chi abbia realizzato abusi. In realtà il Legislatore potrebbe prevedere la sanabilità di entrambe le situazioni, subordinando peraltro la sanatoria delle violazioni sostanziali a pene pecuniarie più gravose. D’altra parte, l’attuale disciplina che prevede l’abbattimento dell’opera abusiva e la sua potenziale immediata ricostruzione (nel caso ovviamente di conformità agli strumenti urbanistici al momento vigenti), si traduce, di fatto, in maggiori oneri economici che l’abusivista sostanziale deve sostenere rispetto all’abusivista formale. Inoltre, la previsione di una sanzione economicamente più gravosa porterebbe un vantaggio per la P.A., che potrebbe utilizzare le somme per interventi urbanistici; nel caso di demolizione e ricostruzione, invece, l’Ente non ottiene alcun vantaggio economico, pur a fronte di analoghi costi per il privato. Il punto su cui, peraltro, si sono trovati sempre tutti unanimi (e quindi anche i fautori della sanatoria giurisprudenziale), è che l’estinzione del reato urbanistico prevista dall’art. 45 DPR 380/01 (già art. 22 L. 47/1985)[11] è subordinata all’ottenimento di una sanatoria conforme agli art. 13 L. 47/85 prima e all’art. 36 DPR 380/01 adesso. Maggiori perplessità vi sono in merito all’ordine di demolizione che può essere irrogato dal giudice penale. La giurisprudenza maggioritaria è, tuttavia, nel senso di ritenere che la sanatoria giurisprudenziale operi con riguardo a questa sanzione accessoria. Talvolta, le Amministrazioni concedono la sanatoria di opere abusive ma le condizionano all’esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquistare al manufatto abusivo la conformità agli strumenti urbanistici. Si pensi al caso di un edificio abusivo con altezza di m. 15. Se, al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria, le norme pianificatorie ammettono un’altezza massima di m. 12, l’edificio non è sanabile. In taluni casi, tuttavia, le Amministrazioni concedono ugualmente la sanatoria, subordinandola all’abbattimento dei tre metri in eccesso della costruzione. Il giudice amministrativo si è espresso in modo oscillante sulla legittimità della sanatoria condizionata, mentre il giudice penale ritiene che essa non valga ad estinguere il reato. Infatti, si argomenta che la conformità agli strumenti urbanistici deve essere accertata con riguardo alle opere “già eseguite”, e non con riferimento alle opere quali risulterebbero all’esito delle realizzate modifiche[12]. 4. Rapporti tra la sanatoria ed il giudizio penale e differenze con il condono. Poiché al giudice penale spetta il compito di dichiarare l’estinzione del reato in caso di rilascio di sanatoria, lo stesso è tenuto a verificare gli elementi di fatto e di diritto della causa estintiva. Il giudice penale ha, pertanto, il potere – dovere di verificare la legittimità della sanatoria rilasciata e di accertare che l’opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica. In mancanza di tale conformità, la sanatoria non estingue i reati; il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità della provvedimento della P.A. cui consegua la disapplicazione dello stesso ai sensi dell’art. 5 l. 2248/1865 all. E), bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’estinzione del reato[13]. Il controllo del giudice penale non opera fino a quando l’Amministrazione non ha rilasciato il provvedimento di sanatoria. Soltanto a questo punto, il giudice valuterà la sussistenza delle condizioni richieste per dichiarare estinto il reato. Infatti, nessuna norma urbanistica prevede che, in caso di richiesta di sanatoria non esaminata dalla P.A., il giudice penale debba verificare, in sostituzione della P.A. stessa, la sussistenza in concreto delle condizioni di applicabilità della sanatoria, come richiesta dall’interessato. L’art. 45 DPR 380/01 è infatti chiaro nel disporre che il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali, dimostrando che il rilascio della sanatoria è condizione per cui il giudice penale può accertare la presenza dei requisiti necessari a dichiarare estinto il reato. Il procedimento per l’estinzione del reato a seguito di sanatoria è diverso da quello previsto a seguito di domanda di condono edilizio. In quest’ultimo caso, infatti, l’art. 39 L. 724/1994 dispone che, qualora le opere non possano conseguire la sanatoria, l’effettuazione dell’oblazione estingue i reati contravvenzionali; il giudice penale perciò non deve attendere il rilascio del condono per pronunciare l’estinzione dei reati[14]. Il giudice penale è tenuto a verificare soltanto: a) la tempestività della domanda; b) la riferibilità della domanda agli imputati o ai comproprietari dell’immobile abusivo; c) la riferibilità della domanda all’immobile abusivo contestato nel capo di imputazione; d) l’ultimazione dei lavori entro il termine di legge; e) i requisiti volumetrici dell’immobile; f) la congruità dell’oblazione versata. Atteso che il giudice penale non ha tutti gli elementi necessari per verificare la congruità dell’oblazione, egli deve acquisire un certificato di congruità dal Comune. Per contro è del tutto irrilevante, una volta verificati con esito positivo i requisiti sopra indicati, che il condono non venga rilasciato, ad esempio perché l’immobile risulti vincolato, in quanto è la legge a prevedere l’estinzione dei reati anche quando le opere abusive non possano essere condonate, a condizione che sia stata versata l’oblazione.   ----------   [1] Tar Emilia Romagna, Parma, I, 21 maggio 2008, n. 253; Tar Campania, Salerno, II 17 giugno 2008, n. 1952;Tar Lazio, Roma, II, 3 maggio 2007, n. 3917; Cons. Stato IV, 27 aprile 2005 n. 1947; Tar Lazio Latina, 26 luglio 2005 n. 636. [2] Cons. Stato, V, 21 ottobre 2003, n. 6529. [3] Cons. Stato, VI, 27 giugno 2008, n. 3282; Cass. pen., III, 22 dicembre 2000, n. [4] Corte Costit. 31 marzo 1988, n. 370; Corte Appello Roma, III, 6 febbraio 2007, n. 563; Cass. pen., III, 12 aprile 2005, n. 26123; Cass. pen., III, 7 giugno 2000, n. 9521. [5] Cass. pen., III, 2 ottobre 1997, n. 11425. [6] Cass. pen., III, 26 aprile 2007, n. 35004. [7] Cons. Stato, V, 21 ottobre 2003, n. 6498; Cons. Stato, V, 13 febbraio 1995 n. 238 [8] Cons. Stato, Ad gen., parere 29 marzo 2001, [9] Cons. Stato, IV, 26 aprile 2006, n. 2306; Tar Piemonte, I, 20 aprile 2005, n. 1094; Tar Lombardia, Milano, II, 9 giugno 2006, n. 1352. [10] Cons. Stato, IV, 17 settembre 2007, n. 4838. [11] Cass. pen, III, 28 maggio 2008, n. 21208; Cass. pen, III, 26 aprile 2007, n. 24451; Cass. pen., 9 gennaio 2004, n. 1110; Cass. pen. 21 giugno 2007, n. 1309. [12] Cass. pe., III, 22 aprile 2008, n. 16673; Cass. pen, III, 4 ottobre 2007, n. 41567; Cass. pen., III, 30 maggio 2000, n. 10601. [13]Cass. pen., III, 20 dicembre 2007, n. 6331; Cass. pen. III, 12 gennaio 2007, n. 6415; Cass. pen. III, 15 febbraio 2002, n. 11149. [14] Cass. pen, III, 29 maggio 2007, n. 28517Cass. pen. III, 15 ottobre 1997, n. 10512.   (pubblicato il 10.11.2008)