ART_3260

n. 10-2008 - © copyright

STEFANO COLOMBARI

La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008*

Sommario: 1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità. 2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni). 3. Le (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa. 4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo. 5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza. 6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga? 7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti. 8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale. 9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica. 10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto. 11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.

1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità.
L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono stati di recente – e nuovamente – oggetto di apposita disciplina. E ciò ad opera dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, introdotto dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 [1]. Le nuove norme sottendono un fermento (anzitutto politico) di cui sono testimonianza sia la presentazione – nella corrente (XVI) ed altresì nella precedente (XV) legislatura – di vari disegni di legge [2], sia il tumultuoso susseguirsi, negli anni più recenti, di un gran numero di disposizioni in materia [3].
Tali disposizioni si sono, non di rado, dimostrate di difficile reciproco coordinamento, anche in considerazione del fatto che, mentre alcune di esse hanno portata generale (così l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e successive modifiche ed integrazioni) [4], altre si riferiscono invece a specifici settori di servizio pubblico, quali, ad esempio, il trasporto locale (d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422), la distribuzione del gas naturale (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), il servizio idrico integrato e dei rifiuti (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). E tuttavia, le norme generali (dapprima l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 ed ora anche l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) si affermano integrative e prevalenti rispetto alle discipline di settore o almeno ad alcune di esse [5], sovvertendo la regola lex posterior generalis non derogat priori speciali. A loro volta le discipline di settore, quando successive, sono intervenute dimenticando che l’art. 1, comma 4 del d.lgs. n. 267/2000 [6] consente l’introduzione di eventuali deroghe al t.u. enti locali solo mediante espressa modificazione delle relative disposizioni, così sovente impegnando l’interprete nella non agevole ricerca di una lettura delle norme sopravvenute coerente con quelle generali previgenti [7].
A tutto quanto sopra si aggiunge una considerevole produzione legislativa regionale talora anche significa¬ti¬va¬mente innovativa, a sua volta riguardante i servizi di interesse economico generale nel loro insieme (ad esempio legge reg. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26; legge reg. Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23; legge prov. Trento, 17 giugno 2004, n. 6), ma più spesso i singoli settori di servizio pubblico (in proposito si segnala da ultimo, per il particolare interesse, la legge reg. Emilia-Romagna 30 giugno 2008, n. 10, artt. 23 e seguenti).
L’odierno art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non determina il superamento della sopra descritta (farraginosa) situazione ordinamentale, ma costituisce piuttosto l’ulteriore contributo ad una disciplina complessiva dei servizi pubblici locali che lo stesso articolo di legge preannuncia come ancora non compiutamente definita: in sostanza, l’art. 23-bis non scalza l’imponente sistema normativo cui si è fatto riferimento perché viene, piuttosto, a sua volta a farne parte. E ciò in ragione della peculiare struttura dell’articolo in discorso, il quale si compone di due ben definiti insiemi di norme: i commi dal 1 a 9 nonché 11 e 12 aventi portata immediatamente precettiva; il comma 10 che affida l’ulteriore e più puntuale disciplina della materia ad uno o più regolamenti che il Governo dovrà emanare. Trattasi, precisamente, di regolamenti di delegificazione, con la conseguenza che l’abrogazione delle disposizioni vigenti opererà solo con la «entrata in vigore delle norme regolamentari» (così l’art. 17, comma 2 della legge 23 agosto 1988, n. 400, espressamente richiamato dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008).
In definitiva, fino all’emanazione degli annunciati regolamenti del Governo, in linea generale non potrà dirsi avverata l’abrogazione della normativa preesistente. Ed infatti l’art. 23-bis, comma 10, lett. m) rimette ad essi di «individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo» ed il successivo comma 11 precisa che unicamente l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 è subito espunto dall’ordinamento e tuttavia non interamente, bensì solo «nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo» (ovvero, più precisamente, con quelle contenute nei relativi commi da 1 a 9). Parimenti, l’art. 23-bis stabilisce che le disposizioni da esso introdotte «si applicano a tutti i servizi pubblici locali», ma «prevalgono sulle relative discipline di settore [soltanto se] con esse incompatibili» (comma 1).
A proposito delle discipline di settore, si osserva tuttavia che il giudizio di compatibilità va condotto anche tenendo conto della loro “provenienza”: si vuole dire che se esse contengono profili direttamente applicativi di disposizioni comunitarie, non appare possibile ritenere che vengano superate dalla nuova disciplina generale che diversamente dispone (e ciò in base al principio della prevalenza del diritto europeo, da cui tra l’altro consegue, tutte le volte in cui ciò è possibile, il vincolo di interpretare conformemente le norme interne) [8]. Del resto, così già prevede l’art. 113, comma 1 del d.lgs. n. 267/2000: «Restano ferme le … disposizioni … di attuazione di specifiche normative comunitarie».

2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni).
Nel precedente paragrafo si è anticipato che la novella introdotta dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non è di immediata rottura rispetto alla disciplina preesistente, ma convive con essa, considerato che più consistenti abrogazioni potranno casomai aversi solo a seguito dell’entrata in vigore dei previsti regolamenti del Governo. Peraltro, anche la possibilità di questi ultimi di innovare significativamente l’ordinamento vigente merita attenta riflessione.
Si consideri, infatti, che l’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008, in luogo delle «norme generali regolatrici della materia» richieste dall’art. 17, comma 2 della legge n. 400/1988, per lo più [9] si limita ad indicare unicamente i profili che il regolamento dovrà disciplinare. Inoltre, tenuto conto dell’estrema genericità della disposizione, i principi e i criteri cui le norme di delegificazione dovranno conformarsi non possono venire ricavati neanche dal comma 1 del medesimo art. 23-bis, ove si descrivono le (amplissime) finalità sottese alla novella legislativa. Pertanto, la situazione del caso di specie appare, in larga parte, confrontabile con quella derivante dall’art. 9, comma 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (delegificazione in tema di alienazione del patrimonio pubblico), in relazione alla quale il Consiglio di Stato ebbe a concludere che, in mancanza della necessaria pars costruens (precisazione dei principi e criteri direttivi cui le norme regolamentari devono conformarsi), «di riflesso risulta anche grandemente ridotta la c.d. pars destruens, e cioè la capacità di abrogare la normativa vigente» [10]. Si tratta di una posizione doverosamente ancorata al principio di legalità, il quale non sopporta l’attribuzione al Governo di una potestà regolamentare (tanto più se connotata da aspetti innovativi dell’ordinamento) non efficacemente delimitata dalla legge [11] e che si traduce altresì nella considerazione secondo la quale «non è concepibile un potere regolamentare che non trovi nella legge la sua legittimazione, considerato oltretutto che tale potere risponde a regole di stretta tipicità» [12]. Del resto, anche a voler sostenere che norme generali regolatrici della materia, non presenti nell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, potrebbero tuttavia venire ricavate da altre leggi vigenti [13], si dovrebbe però concludere che, nel caso di specie, esse coinciderebbero proprio con l’ordinamento antecedente all’entrata in vigore del predetto art. 23-bis, confermandosi così, anche per questa via, che risultano assai circoscritte le possibilità innovative dei regolamenti contemplati dal comma 10.
Quanto sopra riflette, con riferimento ai rapporti tra legge di delegificazione e regolamenti delegati, l’argomento c.d. della “lettura minimale”, già formulato dalla Corte costituzionale a proposito della relazione tra legge delega e decreto legislativo: in assenza di indicazioni di principi da parte della legge di delegificazione, ci si deve attenere ai contenuti delle leggi da abrogare senza introdurre innovazioni restrittive [14]. Siffatta estensione dell’argomento della “lettura minimale” non sorprende, se si considera che la stessa Corte costituzionale ha già ritenuto sussistenti profili di analogia tra i due istituti [15]. Ciò legittima, peraltro, a ritenere riferibile anche ai regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 quanto il giudice delle leggi ha di recente affermato a proposito dei decreti legislativi: per quanta ampiezza possa riconoscersi al suo c.d. potere di riempimento, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega» [16]. La considerazione appare tanto più corretta nei riguardi dei regolamenti delegati, anche tenuto conto che il vigente sistema costituzionale assegna al Parlamento, nell’ambito delle competenze dello Stato centrale, la funzione di porre le norme primarie e, di conseguenza, individua in maniera tassativa le ipotesi nelle quali tali norme possono invece venire prodotte dal Governo [17]: pertanto, se il Parlamento opta per la delega regolamentare in luogo della delega della funzione legislativa (art. 76 Cost.), la prima non può non essere assistita quanto meno dalle stesse garanzie richieste per la seconda. Altrimenti, ne risulterebbe surrettiziamente aggirato il predetto sistema costituzionale di divisione dei poteri, in quanto, come si è notato [18], un potere regolamentare non adeguatamente circoscritto dalle norme che lo contemplano si trasforma, esso stesso, in potere sostanzialmente legislativo. E ciò a maggior ragione quando (ed è proprio il caso dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) la legge delegante non precisa neanche quali precedenti disposizioni saranno abrogate per effetto dell’entrata in vigore dei regolamenti: con la conseguenza che la relativa individuazione dipende, in concreto, dal contenuto dei regolamenti medesimi, sicché diviene assai vicina alla realtà la “impressione” che siano essi (e non la legge che li contempla) ad abrogare la normativa previgente [19].
In definitiva, sembra profilarsi la seguente alternativa: o i regolamenti delegati di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 si contengono nei limiti (piuttosto angusti) nei quali li costringe la legge che li prevede (non avendo essa fissato – con riguardo alla maggior parte dei profili oggetto di delega – le norme generali regolatrici della materia, di modo che queste ultime vanno ricercate nell’ordinamento previgente); ovvero, non solo i regolamenti medesimi potrebbero risultare illegittimi (per quanto sopra illustrato), ma verisi¬milmente determinerebbero altresì l’illegittimità costituzionale della legge di delega, se la Corte costituzionale ribadirà il principio c.d. del diritto vivente e cioè la valutazione della conformità della legge delegante alla luce del significato che essa assume in concreto in base agli atti applicativi [20].
A tutto ciò si aggiunga che, nella vigenza del sistema costituzionale discendente dalla modifica del Titolo V, Parte II della Costituzione (legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), si è ritenuto che laddove lo Stato eserciti la propria competenza esclusiva a tutela della concorrenza, non si pone un problema di «condizionamento, da parte di un regolamento statale, anche adottato in delegificazione, di fonti primarie regionali», atteso che l’intera materia ricade nella sola potestà (legislativa e regolamentare) dello Stato; eppure, contestualmente, si è ribadito che – al di fuori delle specifiche materie di competenza esclusiva dello Stato – le ulteriori norme, anche se disciplinanti profili contigui, possono essere contenute unicamente in leggi o atti aventi forza di legge dello Stato, con esclusione dei regolamenti [21]. Questo significa che i regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 non potranno, oltre tutto, dettare norme in materie di competenza anche solo concorrente delle Regioni [22]. Ciò che appare di estrema importanza, in quanto la Corte costituzionale – pur dando atto dei numerosi limiti che essa incontra in particolare proprio in relazione al contenuto delle norme statali a tutela della concorrenza – ha tuttavia ricondotto la materia servizi pubblici locali di rilevanza economica «alla competenza residuale delle Regioni» [23].

3. La (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa.
Quanto illustrato nei precedenti paragrafi rileva, peraltro, anche in ordine all’individuazione di una possibile metodologia di lettura delle norme dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, lettura che si presenta complessa a causa del difficoltoso coordinamento, anche interno, delle disposizioni.
Invero, nell’approccio interpretativo al testo di legge, appare importante considerare che, come si è anticipato, esso si compone di una parte immediatamente precettiva, da leggersi tuttavia in (necessario) combinato disposto con le disposizioni che individuano gli aspetti invece demandati alla disciplina regolamentare. In sostanza, al fine di cogliere il significato dei commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, sembra corretto tenere presente che la volontà del legislatore è comunque di rimettere ai regolamenti il più complessivo riordino della materia. Dunque, laddove i commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 si prestino a più di una lettura, appare logico preferire quella che eviti contraddizioni rispetto ai contenuti di cui risultano investiti i regolamenti: il criterio vale, in particolare, quando la legge delegante effettivamente contempla norme generali regolatrici della materia cui i regolamenti dovranno attenersi (v. sopra alla nota 9).
Inoltre, nella lettura della novella legislativa risulta necessario confrontarsi anche con i principi e le norme del diritto europeo. E ciò, sia perché l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è espressamente dettato «in applicazione della disciplina comunitaria»; sia perché ormai anche a livello costituzionale è stata riconosciuta la sottoposizione della legge ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario» (art. 117 Cost.) [24], rendendosi così ancora più evidente la già riconosciuta esigenza di interpretare il diritto interno in conformità a quello europeo [25].
Ciò premesso, nei paragrafi successivi si procede ad un primo esame di quelle che appaiono le disposizioni di maggior interesse in tema di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, introdotte dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008.

4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo.
Anzitutto, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 ha riaperto la questione circa la necessità o meno della proprietà pubblica dei beni destinati all’esercizio di pubblici servizi. In particolare, il relativo comma 5 ha dato adito a varie interpretazioni: ad esempio, il Servizio Studi della Camera dei deputati – Dipartimento bilancio, seppure in forma dubitativa, nell’apposita scheda di lettura [26] ha rilevato come la nuova norma «sembra introdurre un principio, quello dell’obbligo della proprietà pubblica delle reti, che innova la normativa previgente».
L’opinione non è però convincente: infatti, sul piano letterale [27] il menzionato comma 5 si limita a disporre il mantenimento della proprietà pubblica laddove essa già sussiste («Ferma restando la proprietà pubblica delle reti»), senza richiedere altresì l’acquisizione, da parte degli enti locali, dei beni attualmente appartenenti a differenti soggetti. Al medesimo risultato conduce, peraltro, anche l’interpretazione sistematica, perché pretendere l’acquisto dei beni in discorso da parte di Comuni e Province imporrebbe ad essi ingenti esborsi, in assoluta contraddizione con la recente copiosa normativa (implementata anche dal d.l. n. 112/2008) in tema di contenimento della spesa pubblica locale. Del resto, non sembra neanche possibile sostenere che l’onere dell’acquisto in discorso potrebbe venire imputato al nuovo gestore (il quale subentrerà a quello attuale alla scadenza, naturale o anticipata, degli odierni affidamenti): infatti, anche a prescindere da diverse considerazioni, tale soluzione comporterebbe l’introduzione di una importante barriera all’entrata nel mercato di imprese diverse dagli attuali concessionari e, dunque, smentirebbe proprio i principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi «da parte di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale» che rappresentano la dichiarata finalità della disciplina di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (cfr. il relativo comma 1). Pertanto, appare corretto quanto afferma l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella propria segnalazione a Parlamento e Governo AS457 del 24 luglio 2008 [28], vale a dire che «la ratio della disposizione» è nel senso che «non viene imposta la proprietà pubblica delle reti che sino ad oggi sono private».
Alla luce di quanto sopra, è altresì possibile concludere che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non comporta l’abrogazione dei commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000: infatti, non si registra alcuna incompatibilità tra le norme richiamate, atteso che i commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 sono preordinati a garantire esattamente il medesimo obiettivo sotteso all’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008, vale a dire il mantenimento della proprietà pubblica dei beni. Parimenti, sopravvive alla novella legislativa l’art. 35, comma 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 che disciplina la proprietà delle dotazioni patrimoniali («attuali e future») delle società quotate in borsa.
Le esposte considerazioni sono, del resto, coerenti con la circostanza che – come si è osservato [29] – la categoria giuridica della proprietà (bene pubblico) è eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico. Di ciò si trova oggi un preciso riscontro normativo nel già ricordato art. 35, comma 11 della legge n. 448/2001 che, quanto ai beni appartenenti a società quotate in borsa, ne assicura la conservazione della destinazione mediante l’imposizione di un diritto di uso perpetuo e inalienabile «a favore degli enti locali» [30]. La disposizione si riferisce ad una misura legale, ma si ritiene che il medesimo schema possa essere applicato anche in via contrattuale, ogni volta in cui i Comuni – pur non essendone proprietari – hanno la necessità di garantire il vincolo al servizio pubblico di reti ed impianti.
Da ultimo, si osserva che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non esige l’esternalizzazione a privati della gestione delle reti, perché prevede tale fattispecie come eventuale («la loro gestione può essere affidata a soggetti privati»); pertanto, la novella legislativa risulta altresì compatibile con il previgente comma 4 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, il quale ammette, in alternativa, l’affidamento della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali a società rispondenti al modello in house providing.

5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza.
Quanto alle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 contiene disposizioni innovative rispetto alle previsioni dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000. L’innovazione non sta nei modelli (che rimangono i medesimi), ma nelle condizioni che la legge contempla per l’accesso ad essi.
Come è noto, l’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (giudicato dalla Corte di giustizia conforme al diritto europeo) [31] annoverava tre modelli di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, tra loro perfettamente alternativi ed equivalenti [32]. Invece, per quanto concerne i nuovi (futuri) conferimenti della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 distingue tra modalità “ordinarie” ed “in deroga”. Gli enti locali possono legittimamente ricorrere a quest’ultima solo se mettono in campo una specifica procedura aggravata, descritta dal comma 4 dell’articolo in commento.
Occorre, peraltro, precisare che gli enti locali non sono esonerati dall’obbligo della motivazione nemmeno nel caso in cui optino per le modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: infatti, la scelta di cui si tratta non si traduce nell’emanazione di un atto amministrativo propriamente vincolato [33].
Anzitutto, l’ente locale deve dare atto che non ricorrono i presupposti individuati dalla legge per l’applicazione del modello derogatorio di affidamento: e cioè le «peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» le quali «non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». In sostanza, l’ente locale deve comunque dimostrare la convenienza del ricorso al modello ordinario, sia dal punto di vista delle relative finanze, sia da quello della qualità ed efficienza del servizio pubblico. A ciò si aggiunga che, come si accenna anche più avanti, al Comune rimane una significativa discrezionalità nella concreta definizione della procedura competitiva ad evidenza pubblica ed inoltre per quanto concerne la stessa conformazione soggettiva dell’affidatario (che potrebbe anche essere una società mista). È palese che, tenuto conto di tutti gli aspetti richiamati, non può mancare l’esternazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottese alla scelta (anche se “ordinaria”) effettuata.
Ai sensi dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali «avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite [34] individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica». La norma non descrive le modalità di espletamento della procedura competitiva ad evidenza pubblica, limitandosi ad affermare che essa dovrà essere rispettosa «dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità». L’individuazione della predetta procedura non risulta nemmeno tra i profili demandati ai regolamenti di cui al comma 10. In ogni caso, la disciplina in discorso potrebbe venire dettata dallo Stato unicamente nel rispetto dei limiti individuati dalla Corte costituzionale, la quale ha ritenuto costituire illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale l’introduzione, tramite legge statale, di disposizioni estremamente dettagliate ed autoapplicative [35].
In definitiva, le Amministrazioni locali risultano godere di una significativa discrezionalità nella definizione delle procedure di gara, purché osservino i principi sopra elencati, nel significato esplicitato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia [36] e dalla Commissione europea [37] e fermo restando che, parimenti, dovranno venire rispettate le condizioni minime indicate, quanto alle concessioni di servizi, dall’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici). Invero, quest’ultima norma appare oggi riferibile anche alle procedure competitive dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, perché esso – data la genericità dei relativi contenuti – non costituisce una disciplina specifica che assicuri «forme più ampie di tutela della concorrenza» ai sensi del comma 4 del cit. art. 30 del Codice.

6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga?
A differenza dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (v. le relative lett. b nonché c), l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non fa alcuna espressa menzione né delle società in house providing né di quelle miste [38]. Peraltro, mentre si deve ricondurre il primo tipo di società alla modalità di affidamento in deroga («nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria») di cui al comma 3 dell’art. 23-bis, per le società miste – o meglio per alcune tipologie di esse [39] – la soluzione può essere diversa.
Si consideri, infatti, che nell’ordinamento – sia europeo [40], sia interno [41] – va configurandosi un particolare modello di società mista, avente le seguenti caratteristiche: i) il socio privato selezionato tramite procedura di gara ad evidenza pubblica; ii) la procedura competitiva ad evidenza pubblica per l’individuazione del socio privato corrisponde nella sostanza a quella per la selezione dell’affidatario della gestione del servizio pubblico; iii) il socio privato provvede all’espletamento di tutte e sole le attività oggetto della gara e, di conseguenza, dell’affidamento alla società mista [42]; iv) gli atti della procedura selettiva disciplinano la fuoriuscita del socio privato dalla compagine societaria al termine del periodo di affidamento [43].
In sostanza, attraverso la procedura ad evidenza pubblica, l’Amministrazione seleziona l’affidatario del pubblico servizio, con il quale l’ente (o gli enti locali se la gara ha portata sovracomunale) [44] si associano, ma solo a fini di coordinamento e di controllo della gestione, di cui il solo socio privato rimane responsabile e materiale esecutore.
La coerenza con il diritto comunitario dell’appena descritto modello di società mista si spiega se si considera che, quanto allo svolgimento di attività da parte delle Pubbliche amministrazioni, l’ordinamento europeo conosce due sole alternative, tra di loro distinte e non comunicanti: l’affidamento a terzi a seguito di procedura competitiva ad evidenza pubblica ovvero l’autoproduzione in applicazione del modello in house providing. Il diritto comunitario rifugge, pertanto, soluzioni di compromesso tali da alterare siffatta suddivisione delle fattispecie, mentre non si oppone a ricostruzioni che – nel rigoroso rispetto della distinzione dei modelli – ne possano rappresentare varianti interne. Così, mentre una società mista non potrebbe legittimamente risultare assegnataria di attività che non sia stata previamente fatto oggetto di una procedura ad evidenza pubblica (perché ciò non corrisponderebbe ad alcuna delle due alternative sopra richiamate) [45], è conforme al diritto europeo che essa sia – formalmente – affidataria diretta di servizi in realtà aggiudicati, a seguito di gara, in favore del socio privato che provvederà al relativo espletamento rimanendone responsabile. Infatti, in quest’ultima ipotesi ricorre, appunto, una mera variante organizzativa del modello dell’esternaliz¬zazione e non una distorsione di esso.
In considerazione di quanto illustrato, appare dunque possibile concludere che se la società mista viene, in concreto, ad assumere le caratteristiche sopra menzionate, essa va ascritta alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei pubblici servizi di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008. Del resto, anche sul piano letterale, è significativo che il legislatore faccia riferimento «alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2», lasciando così intendere che esse sono più di una; ed altresì al conferimento «a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite»: siccome le società (salvi casi qui non rilevanti) presentano già tutti i requisiti dell’impresa [46], si può ritenere che, aggiungendo l’espressione «società in qualunque forma costituite», si sia inteso rendere maggiormente evidente che pure le miste di cui si tratta rientrano nelle forme ordinarie di affidamento contemplate dall’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.
La conclusione cui si è pervenuti non è in contraddizione con la circostanza che l’art. 23-bis rimette ai regolamenti di delegificazione di «prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità» (comma 10, lett. c). Invero, a prescindere dalla circostanza che (in mancanza di più precise indicazioni nella legge di delega: v. sopra al paragrafo 2.) si potrebbe dubitare che i regolamenti siano legittimati a dettare, sul punto, norme innovative se non riferite, casomai, alla sola disciplina delle incompatibilità, si osserva come il descritto modello di società mista non altera la richiamata distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione: infatti, si è anticipato che esso ammette la partecipazione degli enti locali alla società unicamente e proprio al fine del più incisivo esercizio del suddetto potere di regolazione, rimanendo la gestione riservata al socio privato.
Rimane fermo che se la società mista non risponde al modello considerato nel presente paragrafo, essa non potrà aspirare al conferimento della gestione di servizi pubblici, se non sottomettendosi (essa stessa e non il socio privato) alla procedura competitiva ad evidenza pubblica di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.

7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti.
Si è anticipato che l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008 stabilisce che, in deroga alle modalità ordinarie (mediante procedure competitive ad evidenza pubblica), «l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria». Come è noto, secondo l’ordinamento europeo, l’indizione di una gara pubblica non è obbligatoria «qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi [interni] e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono» [47].
Si tratta della fattispecie c.d. in house providing [48] che, affermatasi nell’ordinamento europeo [49], ha poi trovato recepimento in quello interno: oltre che in una copiosa giurisprudenza [50], altresì nel già ricordato art. 113, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 267/2000 ed inoltre nei commi 4, lett. a) nonché 15-bis del medesimo articolo di legge. Anzi, in proposito si deve osservare che – anche se le modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica risultano oggi disciplinate dall’art. 23-bis, commi 2, 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 – tuttavia il predetto art. 113, comma 5 può ritenersi tuttora vigente, nella parte in cui, in applicazione del diritto europeo, descrive le fattispecie in house providing e della società mista (rispettivamente alle lett. c nonché b): infatti, da questo punto di vista (definitorio), non può ravvisarsi alcuna incompatibilità tra la normativa sopravvenuta e quella preesistente.
Nel paragrafo 5. si è anticipato che l’affidamento «in deroga» dei servizi pubblici locali di rilevanza economica può avvenire in presenza di determinate condizioni: «per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». Non sarebbe peraltro corretto concludere che la norma legittima l’accesso al sistema in house providing unicamente in caso di assenza o fallimento del mercato medesimo.
Si consideri, infatti, che secondo la giurisprudenza è di rilevanza economica l’attività che si innesta in un settore per il quale esiste – quantomeno potenzialmente – una redditività e quindi una competizione sul mercato; e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in discorso [51]. Dello stesso segno è la posizione delle istituzioni europee: la Commissione, nel “Libro bianco sui servizi di interesse generale” del 12 maggio 2004 [52], ripete infatti che sono servizi di interesse economico generale quelli «di natura economica»; essi si inscrivono nella più ampia categoria dei servizi di interesse generale, riguardante «sia i servizi di mercato che quelli non di mercato», peraltro richiamata nel Libro bianco «soltanto nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici» (così nel relativo Allegato 1).
Di conseguenza, siccome oggetto dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è esclusivamente la disciplina dell’affidamento e della gestione «dei servizi pubblici locali di rilevanza economica» (così il relativo comma 1), non è possibile ritenere che i commi 3 e 4 dell’articolo di legge intendano circoscrivere il ricorso all’in house solo nelle ipotesi di assenza o fallimento del mercato: perché in tali casi si sarebbe, casomai, in presenza di servizi pubblici privi di rilevanza economica [53], i quali sono però estranei alla novella legislativa [54]. E del resto, dal momento che è necessario fornire delle disposizioni di legge una lettura, per quanto possibile, compatibile con la Costituzione [55], occorre dire che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 neanche avrebbe potuto disciplinare servizi pubblici diversi da quelli cui si riferisce il relativo comma 1: infatti, la Corte costituzionale ha già ammonito che lo Stato non può legittimamente regolamentare altresì i servizi pubblici privi di rilevanza economica, in quanto essi rimangono riservati alla «disciplina di fonte regionale ed anche locale» [56].
In considerazione di quanto sopra, la «analisi del mercato» contemplata dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 non può consistere nell’accertamento dell’assenza, nel singolo caso di specie, delle condizioni di contendibilità del servizio, ma piuttosto essa rappresenta il documento che deve fornire puntuale esplicitazione della sussistenza dei presupposti dell’affidamento diretto indicati dal comma 3; ove, lo si sottolinea, le peculiari «caratteristiche economiche» sono solo uno degli elementi (accanto alle condizioni sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento) che la legge pretende vengano considerati dall’ente locale quando esso decide di accedere alla modalità di affidamento in deroga alla regola della procedura competitiva ad evidenza pubblica.
In sostanza, attraverso la prescritta “analisi”, l’Amministrazione è tenuta a dimostrare (non l’assenza di una almeno potenziale competizione, bensì alla luce dei parametri di cui al comma 3) che la situazione del caso di specie – dal punto di vista dell’ente locale e degli interessi pubblici rimessi alla sua cura – non permette «un efficace e utile ricorso al mercato»: vale a dire che l’esternalizzazione non costituisce la soluzione preferibile per la gestione del servizio pubblico [57]. La previsione di legge si traduce, in definitiva, nell’imposizione in via normativa dell’istituto dell’analisi economica degli effetti delle decisioni delle Autorità amministrative [58], i cui risultati sono peraltro da valutare in un’ottica non di solo imperativo economico, ma altresì di interesse pubblico da conseguire [59].

8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale.
L’interpretazione che si è suggerita nel paragrafo precedente risulta del resto coerente con la circostanza che, nel diritto comunitario di cui l’art. 23-bis del d.l. n. 112/08 si autodefinisce applicativo, la modalità di gestione in house non è residuale – praticabile unicamente in ipotesi estreme – bensì (solo) derogatoria rispetto alla regola della gara. Come si è altrove illustrato [60], ciò significa che, per l’ordinamento europeo, l’in house providing è istituto al quale è sempre possibile ricorrere, previo rigoroso accertamento della sussistenza di tutti i requisiti della fattispecie, come dapprima individuati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e poi ripetuti anche dalla altre istituzioni comunitarie [61].
Ed invero, appare significativo che proprio ad una deroga (rispetto alla regola generale della procedura competitiva ad evidenza pubblica) e non ad un’ipotesi gestionale residuale, si riferisce l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008.
Peraltro, la ricostruzione in senso derogatorio del ruolo assegnato all’in house dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, risulta – oltre che coerente con il diritto comunitario – altresì rispettosa dell’autonomia locale affermata a livello costituzionale, la quale potrebbe invece risultare significativamente compromessa da una visione solo residuale dell’istituto [62]. Invero, se si volesse addivenire ad un’interpretazione dell’art. 23-bis, commi 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 così rigida da ritenere che agli enti locali è lasciata – se non in ipotesi del tutto marginali – la sola possibilità del conferimento della gestione dei servizi pubblici mediante gara (benché con la ricordata variante della società mista), non potrebbe non insinuarsi il dubbio di un contrasto con gli artt. 5 e 114 della Costituzione, perché la legge dello Stato «può regolare l’autonomia degli enti locali, ma non mai comprimere fino a negarla» [63]. In sostanza, il potere delle Comunità locali di dare a se stesse un indirizzo di organizzazione (potere di autodeterminazione) «potrà essere limitato dalla legge in talune sue estrinsecazioni – come avviene per gli enti pubblici comuni – ma non può tuttavia essere eliminato del tutto» [64]. Ciò appare, del resto, coerente con gli «obblighi internazionali» al cui rispetto il legislatore interno è vincolato anche ai sensi dell’art. 117, comma 1 della Costituzione ed in particolare con i contenuti della Carta europea dell’autonomia locale, ratificata dallo Stato italiano con legge 30 dicembre 1989, n. 439 [65].

9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica.
In definitiva, con l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 il legislatore ha cercato di trovare un punto di equilibrio tra la necessità di rispettare l’autonomia locale e l’esigenza (condivisa anche dall’ordinamento europeo) di circondare il ricorso all’in house di ben precise cautele: e ciò è stato fatto fornendo agli enti locali criteri guida per l’esercizio della discrezionalità amministrativa, senza giungere a configurare la fattispecie in house come del tutto residuale. Così, fermo quanto ricordato nel paragrafo 7., l’accesso – da parte di Comuni e Province – alla forma di gestione in house è assistita dal peculiare procedimento descritto dal comma 4 dell’art. 23-bis: «l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi di mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle Autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione».
L’Autorità Antitrust, nella “Comunicazione sull’applicazione dell’articolo 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” [66], ha ritenuto che Comuni e Province dovrebbero presentare la propria richiesta di parere «prima della delibera con la quale l’ente locale stesso affiderà il servizio ed, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere». Si tratta di un’interpretazione alla quale il testo normativo può dare adito e che è in linea con la circostanza che la stessa Autorità qualifica il parere come esercizio di funzione consultiva in senso proprio (così la già ricordata segnalazione AS457). Tuttavia, non è l’unica lettura possibile e neanche quella preferibile.
Si consideri che, nell’ambito dell’ordinamento locale, la «scelta» circa l’organizzazione dei servizi pubblici è riservata al Consiglio comunale (art. 42, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 267/2000). Pertanto, si deve ritenere che la pubblicità cui si riferisce l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 riguardi una già intervenuta deliberazione («scelta») dell’organo di indirizzo politico-amministrativo. In mancanza di diverse precisazioni da parte del legislatore, appare logico che tale deliberazione – a seguito della compiuta pubblicazione – divenga esecutiva secondo le regole usuali (art. 134, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 267/2000). Se il legislatore avesse voluto una soluzione diversa – ed in particolare il condizionamento dell’esecutività dell’affidamento diretto al previo rilascio dei pareri delle Autorità – la novella legislativa avrebbe dovuto fare intravedere una qualche deroga al meccanismo descritto dall’art. 134 del d.lgs. n. 267/2000 (ciò anche considerato il disposto del già ricordato art. 1, comma 4 del medesimo decreto legislativo); al contrario, di una siffatta deroga non si rinviene traccia.
Peraltro, la circostanza che il parere dell’Autorità Antitrust – obbligatorio, ma non vincolante in mancanza di diversa precisazione legislativa [67] – intervenga a «scelta» già assunta dall’ente locale è coerente con il sistema: anche i poteri di segnalazione e consultivi, contemplati in via generale dagli artt. 21 e 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, possono avere ad oggetto atti già vigenti ed anzi così normalmente accade con riferimento ai provvedimenti amministrativi. In particolare, il parere previsto dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 ricorda la competenza dell’Autorità Antitrust di cui all’art. 21, comma 3 della legge n. 287/1990, ove si stabilisce che essa, «ove ne ravvisi l’opportunità, esprime parere circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni». D’altra parte, anche la legge istitutiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – che è Autorità di regolazione del settore: così l’art. 2, comma 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481 – contempla poteri che, quando riguardano atti amministravi provenienti da altri soggetti, intervengono non in via preventiva bensì successiva (cfr., in particolare, l’art. 2, comma 12, lett. b, d, nonché o della cit. legge n. 481/1995) [68].
Ciò non significa svalutare l’importanza dei pareri di cui si tratta: infatti, non solo essi promuovono una sorta di canale di comunicazione istituzionale con l’opinione pubblica, innescando un meccanismo di controllo politico e di moral suasion sugli organi rappresentativi e di governo presumibilmente in grado di orientarne l’azione [69]. Soprattutto, la circostanza che il provvedimento sia esecutivo, prima ancora che vengano resi i prescritti pareri delle Autorità, non vuol dire che esso sia altresì eseguibile [70]: si può ritenere che la deliberazione del Consiglio comunale – seppure divenuta astrattamente eseguibile (esecutiva) – tuttavia sarà concretamente attuabile solo una volta intervenuti, purché nei termini di legge, i pareri richiesti alle Autorità. Del resto, anche l’art. 21-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 precisa che i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito – si deve ritenere anche implicitamente – dalla legge o dal provvedimento medesimo.
Peraltro, i pareri contemplati dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, più che diretti a introdurre autonomi interessi [71], sembrano configurarsi come espressione di giudizi meramente valutativi: ecco perché risulta coerente la loro emanazione successiva all’assunzione del provvedimento amministrativo da parte dell’ente locale [72]. In ogni caso, tenuto conto della irriducibilità di tutti i pareri alla sola attività consultiva [73] ed altresì che talora il termine viene impiegato con riferimento ad atti che costituiscono, in realtà, forme di controllo [74], i pareri di cui all’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112 del 2008 potrebbero venire letti nel quadro di quei controlli successivi, a scopo essenzialmente collaborativo ed in funzione di autocorrezione, resi da organi posti al servizio dello Stato-comunità [75], di cui l’ordinamento interno va sempre più arricchendosi in luogo dei tradizionali controlli preventivi di legittimità [76].
In conclusione, l’interpretazione che si propone appare coerente con l’attribuzione esclusiva al Consiglio, nell’ambito dell’ordinamento locale, di decidere la forma di gestione dei servizi pubblici e nel contempo valorizza l’intervento dell’Autorità Antitrust e di quelle di regolazione del settore (nella prospettiva dell’accesso al modello in house nei limiti consentiti dal diritto comunitario). Ritenere, invece, che i predetti pareri debbano essere resi prima della deliberazione dell’ente locale che approva il modulo in house providing (e quindi in sostanza sul relativo schema), sembra non tenere conto dell’assetto delle competenze descritto dal d.lgs. n. 267/2000, come conferma la circostanza che tali pareri potrebbero risultare superflui, tutte le volte in cui il Consiglio non intenda dare seguito alla “proposta di forma di gestione” ad esso avanzata (sicché la soluzione interpretativa che qui non si accoglie si pone, tra l’altro, in contrasto con i principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa).

10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto.
Nei paragrafi precedenti si sono esaminate le disposizioni dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 concernenti le modalità attraverso le quali gli enti locali (singoli o associati) [77] possono disporre i nuovi affidamenti dei servizi pubblici di rilevanza economica. Peraltro, l’art. 23-bis contiene norme altresì in tema di transitoria prosecuzione delle gestioni in corso al momento dell’entrata in vigore della disciplina di riordino. Come si è notato, la regolamentazione del periodo transitorio (che fa parte delle “modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” e che, pertanto, ricade nella materia “tutela della concorrenza” di competenza esclusiva dello Stato) [78] presenta un rilievo massimo, «perché nel regime transitorio si cela la possibilità di vita o di morte per molte delle imprese oggi operanti» [79].
La questione è affrontata dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 in coerenza con l’impostazione complessiva della novella legislativa: e cioè mediante una disposizione immediatamente precettiva a proposito del servizio idrico integrato (comma 8), con rimessione ai regolamenti del Governo per quanto riguarda la disciplina degli ulteriori servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tuttavia, forse proprio in ragione della delicatezza che contraddistingue il tema, la legge delega individua questa volta con maggiore precisione le norme generali regolatrici della materia (comma 10, lett. e): infatti, i regolamenti non potranno modificare il limite massimo stabilito dalle leggi di settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica ed altresì diverse da quelle di cui al comma 3 (e cioè intervenute «nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria»), con l’ulteriore vincolo che «gli affidamenti diretti in essere debbono cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo»; inoltre, dovranno prevedere interruzioni dei rapporti in «tempi differenziati», «ai fini del progressivo allineamento delle gestioni» ai contenuti della novella legislativa.
In proposito, la disciplina regolamentare dovrà peraltro rispettare il principio di certezza del diritto come esplicitato dalla Corte di giustizia europea: «il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione» di un rapporto preesistente all’entrata in vigore di una nuova normativa «sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico» [80]. Del resto, risponde altresì al principio di proporzionalità – parimenti di derivazione comunitaria – che la misura regolamentare determini una restrizione tollerabile e non eccessiva per le imprese titolari di rapporti concessori rilasciati sulla base della normativa previgente [81].
La sopra ricordata giurisprudenza della Corte di giustizia a proposito del principio di certezza del diritto, trova eco nel comma 12 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: infatti, la disposizione – alla quale può essere riconosciuto il carattere di norma generale regolatrice della materia cui i regolamenti dovranno attenersi – precisa che «Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». In sostanza, anch’essa conferma che le norme di diritto transitorio, rimesse ai regolamenti, dovranno realizzare un equilibrato assetto di interessi tra le opposte esigenze dell’avviamento della riforma in tempi ragionevoli e della garanzia delle posizioni degli operatori esistenti: infatti, non avrebbe significato richiamare l’applicazione del principio tempus regit actum, se poi la relativa portata venisse vanificata dalla previsione di un periodo transitorio di durata eccessivamente ridotta.
Quanto al servizio idrico integrato, il comma 8 dell’art. 23-bis ripete lo schema già sperimentato dall’art. 113, comma 15-bis del d.lgs. n. 267/2000: fissa una data – quella del 31 dicembre 2010 – di cessazione della generalità delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, prevedendo poi eccezioni a siffatta regola («Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3»). Tra le concessioni rilasciate con procedura ad evidenza pubblica – che dunque proseguono fino alla naturale scadenza – si devono intendere anche quelle in favore di società miste purché rispondenti allo speciale modello descritto dall’ordinamento comunitario (v. sopra al paragrafo 6.). A proposito delle «concessioni affidate ai sensi del comma 3», si tratta dei rapporti con società in house providing, costituiti sia prima sia dopo l’entrata in vigore della normativa di riforma (ma in quest’ultimo caso nel rispetto, altresì, del peculiare procedimento previsto dal comma 4 dell’art. 23-bis).
Peraltro, come si è anticipato al paragrafo 3., considerato che l’art. 23-bis, comma 10, lett. e) del d.l. n. 112 del 2008 rimette ai regolamenti del Governo la disciplina della materia, ciò conferma che non può attenere al periodo transitorio la disposizione contenuta nel comma 9 del medesimo articolo di legge [82]: quest’ultima è una norma che vale solo per il futuro (riguarda, cioè, i nuovi affidamenti rilasciati senza il ricorso a procedure ad evidenza pubblica e non quelli già in essere). La conclusione appare del resto coerente con la giurisprudenza della Corte costituzionale a proposito del combinato disposto degli artt. 14, comma 5 nonché 15, comma 10 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (settore della distribuzione del gas naturale): infatti, il giudice delle leggi, in assoluta sintonia con la Corte di giustizia europea, ha osservato come, prevedere in via legislativa che non siano preclusivi alla partecipazione alle gare gli affidamenti diretti ricevuti in base alla normativa antecedente alla riforma, è necessario «per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile» [83].
In ogni caso, la data del 31 dicembre 2010, cui fa riferimento il comma 9 in parola, non può essere letta quale termine assoluto di conclusione della fase transitoria di prosecuzione delle gestioni in corso: una simile interpretazione è smentita da varie disposizioni del medesimo art. 23-bis del d.l. n. 112/2008. Si tratta esattamente: del comma 8 (riguardante la disciplina dei servizi idrici, ove si escludono dall’anticipata cessazione al 31 dicembre 2010 «le concessioni affidate ai sensi del comma 3» e quelle assegnate con procedura ad evidenza pubblica); del comma 10, lett. e) (che, come si è ripetuto, impone ai regolamenti del Governo di prevedere tempi differenziati quanto alla interruzione delle gestioni in corso); ed ancora del comma 12 (che, lo si è ricordato, esprime il principio della generale salvezza degli affidamenti già disposti «alla data di entrata in vigore della legge di conversione»).

11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.
Da quanto sopra illustrato, si conferma che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non rappresenta l’ulteriore passo e tanto meno la chiusura di un razionale percorso di sistemazione della materia, ma piuttosto un nuovo intervento legislativo che si somma a quelli precedenti senza eliderli e che, mentre puntualizza alcune questioni, altre ne lascia irrisolte ovvero le apre.
In questa situazione di sempre più complessa interpretazione, l’unico aggancio – almeno finora – saldo che rimane all’interprete è rappresentato dalla lettura delle norme interne alla luce del diritto europeo, del resto richiamato anche in apertura dello stesso art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: esso conferma e rafforza nella loro vigenza principi – come quelli dell’autonomia locale e della certezza del diritto – che nell’ansia riformatrice il legislatore nazionale sembra, qualche volta (se non dimenticare quanto meno) eccessivamente sfumare. A ciò si aggiunga che proprio nel diritto comunitario può essere trovato lo spunto per lo sviluppo futuro degli odierni servizi di interesse economico generale, laddove davvero li si voglia aprire alla concorrenza: considerato che il loro conferimento tramite gara non raggiunge effettivamente lo scopo (perché preordinato all’individuazione del gestore monopolista), dovrebbero essere valorizzate le indicazioni provenienti dalle direttive europee le quali, ove possibile, legittimano l’esercizio di attività sulla base di autorizzazione, con la conseguente messa in competizione di più operatori rispetto al medesimo territorio ed ai medesimi utenti [84].

----------

* Relazione al Convegno “Quale ordinamento per gli enti locali? Organizzazione, servizi pubblici e federalismo fiscale, Ravenna 6 giugno 2008, organizzato dall’Università di Bologna, Facoltà di giurisprudenza, sede di Ravenna, coordinato dal Professor Andrea Morrone. Il testo della Relazione è stato aggiornato alla luce delle recenti nuove norme.
[1] R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, 1109 ss.
[2] Il più noto è forse il d.d.l. di iniziativa governativa n. 772-AS-XV legisl. recante “Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”.
[3] Ne dà conto, ad esempio, F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007.
[4] Si rammenta che l’originario testo dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 (t.u. enti locali), che riproduceva l’art. 22, comma 3 della legge 8 giugno 1990, n. 142, venne integralmente sostituito dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448. L’attuale versione dell’art. 113 del t.u. enti locali è stata introdotta dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 conv. dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 ed ulteriormente integrata dall’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
[5] L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 prevede che restano esclusi dal campo di applicazione delle relative disposizioni «i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164» nonché il «settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni».
[6] Come già l’art. 1, comma 3 della legge n. 142/1990.
[7] Infatti, in relazione all’identica norma dell’art. 1, comma 3 della legge n. 142 del 1990, la Corte costituzionale ha rilevato come trattasi di «formula che, secondo quanto comunemente di ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione» (sent. 22 aprile 1997, n. 111, in Giur. cost., 1997, 1044 ss.). La clausola in discorso si traduce, in definitiva, «nella fissazione di un criterio ermeneutico in merito alla necessità, ove possibile, di cogliere la portata di norme posteriori nel senso non incompatibile con le disposizioni rafforzate» (Cons. Stato, ad. gen., 8 giugno 2000, n. 4/2000, in http://www.giustizia-amministrativa.it.).
[8] Corte di giustizia, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3348 ss.
[9] Accade diversamente, sembra, solo nelle ipotesi di cui all’art. 23-bis, comma 10, lett. b) nonché e).
[10] Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 1994, n. 542, in Rass. Cons. Stato, 1996, I, 341 s.
[11] G.T. Barbieri, Due casi di delegificazione (alquanto problematici) davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 1995, 647 ss.; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir.amm., 2007, 703 ss.
[12] Cons. Stato, Sez. Consultiva per gli atti normativi, 7 giugno 1999, n. 107, in Foro it., 2000, III, 502 ss., ove si richiama ulteriore giurisprudenza.
[13] A. Pizzorusso, voce Delegificazione, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 492 ss.
[14] G. Di Cosimo, Mortati può attendere (a proposito del controllo di costituzionalità dei regolamenti di delegificazione), in Giur. cost., 2000, 4399 ss.
[15] Corte cost., 22 luglio 2005, n. 303, in Giur. cost., 2005, 2979 ss.
[16] Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 340, in Giur. cost., 2007, 3411 ss.
[17] Corte cost., 23 maggio 2007, n. 171, in Giur. cost., 2007, 1662 ss.
[18] L. Carlassarre, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. Dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, 605 ss.
[19] G. Falcon, Lineamenti di diritto pubblico, Padova, 2003, 295.
[20] Corte cost., 20 dicembre 1988, n. 1104, in Giur. cost., 1988, 5358 ss.
[21] Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3026 ss. Il principio era consolidato già prima della modifica al Titolo V, Parte II della Costituzione ricordata nel testo: cfr., per tutte, Corte cost., 23 luglio 2002, n. 376, in Giur. cost., 2002, 2791 ss.
[22] Salva, casomai, l’esplicita indicazione del carattere cedevole delle disposizioni in discorso: Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, cit.
[23] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29, in Giur. cost., 2006, 216 ss.
[24] Così che Corte cost., 15 aprile 2008, n. 103, in http://www.cortecostituzionale.it, rimette alla Corte di giustizia europea la questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, in quanto quest’ultimo diviene norma interposta atta a integrare il parametro per la valutazione della legittimità costituzionale della legislazione interna.
[25] Cfr. ad esempio Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242, in http://www.giustamm.it
[26] Rinvenibile all’indirizzo http://www.camera.it, alla voce Dossier di documentazione della maschera Ricerche.
[27] Che, ai sensi dell’art. 12 delle Disposizioni preliminari al Codice civile, rimane il primo criterio ermeneutico cui ricorrere: Cass. civ., Sez. Un., 5 luglio 1982, n. 4000, in Dir. e prat. trib., 1982, II, 828 ss.; Cons. Stato, Sez. I, 9 maggio 2001, n. 427, in Foro it., 2002, III, 391 ss.
[28] In http://www.agcm.it.
[29] A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Dir.amm., 1996, 51 ss.
[30] G. Caia, La quotazione in borsa delle società a prevalente capitale pubblico locale, in Servizi pubblici e appalti, 2003, I, 333 ss.
[31] Corte di giustizia, Sez. I, 6 aprile 2006, nel procedimento C-410/04, in Foro it., 2006, IV, 511 ss.
[32] «a) società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; // b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; // c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano».
[33] Per il grado di intensità della motivazione, a seconda della “tipologia” del provvedimento, cfr. R. Villata e M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, in particolare 243 ss.
[34] La Corte di giustizia europea, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, cit., ha stabilito che non è conforme al diritto comunitario la norma dello Stato membro che impedisce ad una impresa di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico solo perché tale impresa non riveste «la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali».
[35] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, in Giur. cost., 2004, 2748 ss.
[36] Ad esempio Corte di giustizia, Sez. I, 13 ottobre 2005, nel procedimento C-458/03, in Foro it., 2006, IV, 76 ss.
[37] Al riguardo, si richiamano la “Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” del 23 giugno 2006 (in G.U.U.E., n. C 179 del 1 agosto 2006) nonché la “Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario” del 12 aprile 2000 (in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 565 ss.).
[38] L’art. 3, comma 15-ter del d.lgs. n. 163/2006 include le società miste nei “contratti di partenariato pubblico-privato”, assieme alla concessione di lavori, alla concessione di servizi, alla locazione finanziaria ed all’affidamento di lavori mediante finanza di progetto.
[39] A proposito della pluralità dei modelli di società a partecipazione pubblica, G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, in http://www.giustamm.it. In tema anche Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326, in http://www.giustamm.it. che efficacemente distingue «tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici».
[40] Cfr. la “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applica¬zio¬ne del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati (PPPI) istituzionalizzati” del 5 febbraio 2008, in G.U.U.E., n. C 91 del 12 aprile 2008.
[41] V. l’art. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267/2000 ed in giurisprudenza, tra le altre: Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603, in http://www.giustamm.it.; id., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it., 2007, III, 611 ss.; TAR Sicilia, Sez. I, 5 novembre 2007, n. 2511, in http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[42] Naturalmente ciò non esclude che il socio privato operativo possa a sua volta risultare dall’aggregazione di più soggetti, alcuni dei quali solo finanziatori.
[43] N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica “a monte”, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 593 ss.
[44] La gestione sovracomunale dei servizi pubblici, oltre che da varie leggi di settore, è espressamente prevista altresì dal d.l. n. 112/2008: si vedano i relativi commi 7 e 10, lett. b).
[45] Corte di giustizia, Sez. VI, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, 992 ss.
[46] G. Marasà, voce Società, in Enc. giur., vol. XXIX, Roma, 1993. La società è, in sostanza, una forma di impresa collettiva: F. Galgano, Diritto civile e commerciale, III, 1, Padova, 2004, 278 ss.
[47] Così, da ultimo, Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C-371/05, in http://www.giustamm.it.
[48] R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, 279 ss.; D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003.
[49] A partire dalla sentenza Corte di giustizia, Sez. V, 18 novembre 1999, nel procedimento C-107/98, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 1393 ss.
[50] Per la sua completezza e valenza anche riassuntiva, si ricorda Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Foro it., 2008, III, 161 ss.
[51] TAR Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, in Corr. merito, 2006, 1331 ss.; TAR Lazio, Sez. Latina, 5 maggio 2006, n. 310, in Servizi pubblici e appalti, 2006, 441 ss.; Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in Urbanistica e appalti, 2006, 1417 ss.
[52] In http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[53] Si sottolinea che non vi è identità tra le categorie, rispettivamente, dei servizi pubblici privi di rilevanza economica e dei servizi sociali, perché non è affatto escluso che anche questi ultimi possano presentare carattere economico: A. Police, Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale, in Dir.amm., 2007, 79 ss.
[54] Anche perché, come si è notato, la gestione dei servizi pubblici è in gran parte e sempre più informata al principio di economicità: F. Goisis, La natura delle società a partecipazione pubblica tra interventi della Corte europea di giustizia e del legislatore nazionale, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2007, 396 ss.
[55] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 34, in Giur.cost., 2006, 272 ss.; Cass. civ., sez. I, 28 novembre 2003, n. 18200, in Mass., 2003.
[56] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[57] Invero, quando l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 richiede che la scelta dell’ente locale venga motivata sulla base di un’analisi del mercato, esso rieccheggia quanto già esigeva la giurisprudenza del Consiglio di Stato: «occorrerà redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno e l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e benefici di ciascuno di essi» (Cons. Stato, Sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Foro it., 1991, III, 270 ss.).
[58] In tema, F. Merusi, Analisi economica del diritto e diritto amministrativo, in Dir.amm., 2007, 427 ss.; A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e amministrazione di risultato, in Dir.amm.2007, 63 ss.
[59] M. D’Alberti, Il diritto amministrativo tra imperativi economici e interessi pubblici, in Dir.amm., 2008, 51 ss.
[60] Sia consentito rinviare a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), in Urbanistica e appalti, 2008, 211 ss.
[61] In questa sede è sufficiente ricordare che, anche nella recente “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati” (PPPI) del 5 febbraio 2008, cit., si ribadisce come «nel diritto comunitario, le autorità pubbliche sono, infatti, libere di esercitare in proprio un’attività economica o di affidarla a terzi». E ciò sulla scia della costante giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ha a sua volta rilevato come l’Autorità pubblica «ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi»: così la sentenza della Sez. I, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, p.to 48, cit.
[62] Per approfondimenti sul punto, si rinvia ancora a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), cit.
[63] Corte cost., 26 giugno 2007, n. 238, in Giur.cost., 2007, 2193 ss.
[64] M.S. Giannini, voce Autonomia pubblica, in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1959, 356 ss.
[65] Ivi si stabilisce, tra l’altro, che «Per autonomia locale, s’intende il diritto e la capacità effettiva, per le collettività locali, di regolamentare ed amministrare nell’ambito della legge, sotto la loro responsabilità e a favore delle popolazioni, una parte importate degli affari pubblici» (art. 3, par. 1); essa comporta, in particolare, che «le collettività locali devono poter definire esse stesse le strutture amministrative interne di cui intendono dotarsi» (art. 6, par. 1).
[66] In http://www.agcm.it.
[67] V. Cerulli Irelli, Principi del diritto amministrativo, II, Torino, 2005, 95 ss.
[68] Non si ritiene sia Autorità di regolazione del settore, ai fini dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, l’Autorità per la vigilanza sui contatti pubblici di lavori, servizi e forniture: infatti, la norma di legge si riferisce unicamente alle Autorità competenti con riguardo a uno specifico settore di servizio pubblico, come rivela l’inciso «ove costituite». Naturalmente, l’AVCP continua ad esercitare le funzioni descritte dall’art. 6 del d.lgs. n. 163/2006, ivi compresa la vigilanza «sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi». Invece, considerato che il termine regolazione può essere inteso, in senso generale, come esercizio di funzioni preordinate al “corretto funzionamento del settore” (G. Iacovone, Regolazione, diritti e interessi nei servizi pubblici, Bari, 2004, in particolare 58 ss.) si potrebbe ritenere che presenti le caratteristiche di Autorità di regolazione ai sensi dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 il Comitato per la vigilanza sull’uso delle risorse idriche di cui all’art. 161 del d.lgs. n. 152/2006. Peraltro, per quanto rileva in questa sede, la legge non prevede l’esercizio, neanche da parte di esso, di poteri che condizionino l’esecutività di provvedimenti amministrativi.
[69] A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, 56 ss.; M. De Benedetto, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Bologna, 2000, 147; M. Clarich, L’attività di segnalazione e consultiva dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: un presidio contro le degenerazioni del processo politico-parlamentare?, in Dir.amm., 1997, 85 ss.
[70] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 543 s.; L. Acquarone, Attività amministrativa e provvedimenti amministrativi, Genova, 1985, 157 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, 337 s.;
[71] In coerenza con la circostanza che l’attività di regolazione delle Autorità indipendenti consiste essenzialmente in valutazioni tecniche: G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, 112.
[72] G. Correale, voce Parere (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XXIX, Milano, 1981, 676 ss.
[73] A. Travi, voce Parere nel diritto amministrativo, in Digesto disc. pubbl., vol. X, Torino, 1995, 601 ss.
[74] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, in particolare 628 ss.; C. Barbati, voce Pareri, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 4082 ss.
[75] Come sono le Autorità indipendenti e di regolazione: V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, 341 ss.
[76] G. D’Auria, I controlli, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, I, Milano, 2003, 1343 ss.; F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008, in particolare 74 ss.
[77] Anche nelle Autorità di Ambito di cui agli artt. 148 (per il servizio idrico integrato) nonché 201 (per la gestione integrata dei rifiuti urbani) del d.lgs. n. 152/2006.
[78] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[79] V. Domenichelli, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato, in Dir. Amm., 2002, pp. 311 ss.
[80] Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C- 347/06, in http://www.giustamm.it.
[81] Cons. Stato, Sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736, in Foro it., 2007, III, 550 ss.
[82] Che si riporta per comodità del lettore: «I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne' direttamente, ne' tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne' partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l'affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l'affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica».
[83] Corte cost., 31 luglio 2002, n. 413, in Giur.cost., 2002, 2977 ss. Si ricorda che la norma sottoposta all’esame della Corte costituzionale, inizialmente circoscritta al solo servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, è stata poi estesa agli altri servizi pubblici locali a rete: così l’art. 46-bis, comma 4-bis del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 conv. dalla legge 29 novembre 2007, n. 222. In tema G. Caia, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in http://www.giustamm.it.
[84] V. ad esempio la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica nonché l’art. 4 della direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale. Significativa è poi la direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 che, relativamente alla costruzione di nuovi impianti di generazione di energia elettrica, prevede il rilascio di autorizzazioni e solo in via subordinata, laddove le predette autorizzazioni non siano sufficienti a garantire la sicurezza dell’approvvigionamento, legittima gli Stati membri ad assentire nuove capacità mediante procedure di gara.

(pubblicato il 31.10.2008)