IGNAZIO IMPASTATO VINCENZO SANZO

La natura giuridica della d.i.a. tra tutela del terzo e potere di autotutela* Sommario: 1. La dichiarazione di inizio attività: istituto di semplificazione o di liberalizzazione? – 2. Analisi dei due contrapposti orientamenti sulla natura della dichiarazione di inizio di attività: cenni. – 3. Estraneità della d.i.a. alla ratio propria dello schema procedimentale autorizzatorio (in senso stretto). – 4. La tutela del terzo tra autotutela e affidamento. – 5. Riflessioni a margine della “tesi atomistica”. 1. La dichiarazione di inizio attività (d.i.a.), prevista e disciplinata, in via generale, dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, costituisce un istituto tutt’altro che delineato nel nostro ordinamento[1], anche a causa delle implicazioni di diritto sostanziale che lo pongono ora nell’alveo della cd. semplificazione procedimentale ora in quello della liberalizzazione[2]. Una riflessione sulla natura giuridica dell’istituto diventa pertanto un passaggio pregiudiziale ai fini della conseguente problematica riguardante l’individuazione del giudice naturale delle situazioni giuridiche soggettive all’uopo coinvolte: il problema della tutela giurisdizionale si identifica infatti con il problema della natura giuridica della d.i.a., che non pare possa ridursi semplicisticamente alla incapacità della dottrina e della giurisprudenza (o parte di esse) di utilizzare le lenti del rapporto paritario con cui leggere le manifestazioni “meno autoritarie” (e sempre più frequenti) del diritto amministrativo. Se è vero infatti che con la d.i.a. si determina una liberalizzazione delle attività del privato soggetta a denuncia, con conseguente sostituzione del principio di autoritarietà con quello di autoresponsabilità; è pur vero che l’ambito di applicazione è stato limitato a quelle attività sottoposte ad un potere autorizzatorio vincolato o a ridotto tasso di discrezionalità. In particolare, semplificazione e liberalizzazione si pongono entrambe come principi volti strumentalmente allo snellimento dell’azione amministrativa (procedimentale). Quest’ultima infatti, se da un lato, costituisce la garanzia primaria dell’interesse privato nel rapporto con l’interesse pubblico, per la realizzazione di una amministrazione partecipata, dall’altro, è stata vista sempre più come concausa della lentezza e della scarsa efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa nonché quale voce di costo per i privati. Sotto questo profilo, sembra si possa affermare che il discrimine tra i due strumenti consista dal diverso ambito di operatività di ciascuno dei due: mentre, infatti, la semplificazione si realizza all’interno del procedimento, la liberalizzazione spinge l’azione al di fuori dello stesso. Detto altrimenti, se la prima comprime l’intervento pubblico in termini qualitativo-quantitativi, la seconda, operando in termini meramente qualitativi, postula la scomparsa dell’intervento pubblico costitutivo della posizione soggettiva del privato[3]. 2. Le riflessioni che seguiranno intendono affrontare l’aperta problematica della natura della dichiarazione di inizio di attività, la cui soluzione, dal punto di vista logico sistematico, può avere effetti determinanti relativamente alla tutela del terzo, sulla quale, a sua volta, si innesta quella a carattere più generale attinente alla nozione di autotutela ed al rapporto di questa con i principi di legalità e affidamento[4]. Sulla natura giuridica della d.i.a., come è noto, si contrappongono due orientamenti: il primo afferma che la d.i.a. è un atto amministrativo abilitativo tacito; il secondo, invece, che si tratta di un atto di natura privata. La frattura apertasi tra i due opposti orientamenti può essere letta alla luce delle suddette nozioni di semplificazione e liberalizzazione entrate prepotentemente nel nostro ordinamento sotto la spinta del diritto comunitario[5], nell’ottica di una nuova amministrazione di risultato[6]. In questa prospettiva, secondo il primo orientamento, recentemente rinvigorito da una parte della giurisprudenza amministrativa che ha fatto proprie tali considerazioni[7], la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione ma di semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire, a seguito di una c.d. fattispecie complessa o a formazione successiva dalle marcate sembianze pubblicistiche, un atto abilitativo tacito[8]. Le argomentazioni addotte da tale orientamento si basano principalmente sulla lettera della norma. Prima della riscrittura, infatti, l’art. 19 della L. n. 241 del 1990 disponeva che “l’atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio di attività”, e da ciò si deduceva, con riferimento all’utilizzo del termine sostituito, che dalla denuncia, seguita dall’inerzia dell’amministrazione, derivasse la sussistenza del titolo: tale affermazione si basava sullo schema logico dalla finzione giuridica, utilizzato anche per l’istituto del silenzio assenso, che equipara l’inerzia della amministrazione ad un titolo abilitativo tacito[9]. A seguito della novella, operata dapprima con la legge 11 febbraio 2005, n.15 e poi con l’art. 3 del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 (convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005, n.80), volte a ridisciplinare l’azione amministrativa al fine dello sviluppo economico, sociale e territoriale, questa tesi ha tratto nuova linfa dall’attribuzione alla P.A., attraverso il richiamo, agli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, del potere di agire in autotutela: si sostiene, infatti, che il legislatore, consentendo espressamente l’adozione di provvedimenti di secondo grado, abbia inteso la d.i.a. come un atto abilitativo tacito formatosi a seguito della dichiarazione del privato e del comportamento inerte dell’amministrazione[10]. A tal proposito secondo la giurisprudenza sopra richiamata, in base alle nuove disposizioni la “denuncia”, ormai “dichiarazione” di inizio di attività, in materia urbanistica è stata ridisciplinata nel senso che ove non sia interdetta nei termini l’esecuzione dell’opera, l’amministrazione, nel caso in cui l’opera eseguita non sia conforme alle disposizioni prescritte per la relativa realizzazione, può comunque esercitare i poteri di revoca e di annullamento. Al riguardo è stato evidenziato, in senso critico, che nella d.i.a. manca il provvedimento amministrativo da revocare o annullare proprio perché essa non avrebbe natura provvedimentale: tale affermazione, si dice, sarebbe superabile solo ove si configurasse l’inerzia dell’amministrazione - protrattasi oltre il termine previsto dalla legge per l’esercizio dei poteri inibitori - alla stregua di un atto di assenso tacito[11]. All’orientamento esposto si contrappone quello, ancora maggioritario in dottrina e in giurisprudenza, che basandosi più sulla ratio che sul dato letterale della norma propende per la natura di atto privato della d.i.a.[12]. In quest’ottica, la funzione dell’istituto è quella di liberalizzare determinate attività in considerazione della loro minore incidenza su aspetti pubblicistici e a ciò è collegata la natura di atto oggettivamente e soggettivamente privato della d.i.a. i cui effetti derivano direttamente dalla presenza dei presupposti di legge[13]. L’attività dell’amministrazione, allora, sarebbe una semplice attività di verifica della sussistenza dei presupposti di legge a fronte di una attività privata diretta espressione di un diritto soggettivo legislativamente previsto[14]. In altri termini, la legge conferirebbe al privato una situazione giuridica soggettiva legittimante che gli permetta di intraprendere una attività senza l’intermediazione di titoli ulteriori: “in tal modo il diritto del privato non si (risolverebbe) unicamente in facoltà attive, ma (verrebbe) viceversa conformato e subordinato ad un ‘contatto necessario’ con la pubblica amministrazione, da attivare attraverso la presentazione della denuncia di inizio di attività”[15]. Come è stato affermato, caratteristica di tali diritti sarebbe la “relazionalità”, in quanto al centro di tale figura è la relazione tra il soggetto e l’amministrazione, dunque l’essere strutturati da un lato attivo e da un lato passivo, costituito quest’ultimo dall’ambito relazionale rispetto al potere[16]. Di diverso avviso l’opinione di quanti in dottrina ritengono che l’attività esercitata dall’amministrazione in seno alle fattispecie di d.i.a. non sia priva di discrezionalità[17]: si afferma che il fatto che la norma si riferisca ad una attività di accertamento dei presupposti di legge appare di per sé semplicemente in linea con il principio di legalità, ma non sgombra il campo dal dubbio che l’individuazione dei presupposti di legge comporti una attività valutativa[18]. A conforto di quest’ultima eventualità si segnala che l’art. 19, come novellato dalla legge n. 15 del 2005, elenca tra le figure cui è applicabile la d.i.a. le “concessioni non costitutive” e quindi, in senso affermativo, le concessioni traslative[19], in relazione alle quali non può non ritenersi che l’accertamento dei presupposti di legge, proprio in ragione della loro natura non autorizzatoria, comporti un apprezzamento discrezionale[20]. Infatti, mentre la disciplina previgente escludeva espressamente le fattispecie che comportavano l’esperimento di prove o comunque valutazioni tecnico-discrezionali, quella odierna non fa altrettanto, lasciando aperta la possibilità che la sua applicazione non sia da limitare ai soli provvedimenti vincolati. Inoltre la natura di atto privato della d.i.a. non appare conciliabile con la previsione di poteri di autotutela in capo all’amministrazione a meno di ritenere, come fa parte della dottrina, che il rinvio agli articoli 21-quinquies e 21-nonies non riguarda il potere di autotutela in senso proprio, ma semplicemente i presupposti e le condizioni di esercizio del medesimo[21]. 3. Ricapitolando quanto sinora affermato, se da un lato ritenendo che si configuri un atto abilitativo tacito si incorre nella obiezione di omologare l’istituto della di.a. a quello del silenzio assenso così privandolo di qualsivoglia autonomia funzionale, dall’altro sostenendo che si tratti di un atto privato, a fronte di una liberalizzazione, non si terrebbe conto che è previsto l’esercizio di un potere amministrativo di secondo grado. Per tale ragione sembra opportuno riflettere intorno alla possibilità di coniugare con il dato normativo le evidenze emerse dall’analisi dei diversi orientamenti. A tal fine occorre evidenziare preliminarmente come ancor di più dopo la riforma operata dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 (di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35) rimane comunque necessaria l’intermediazione dell’amministrazione non essendo venuto meno l’esercizio di una funzione amministrativa, ma essendo semplicemente variato il tipo di attività esercitata, non più autorizzatoria ma di verifica[22]. Se questo è vero, diventa imprescindibile indagarne i caratteri in modo da mettere in luce le differenze con il silenzio assenso e prospettarne una collocazione sistematica. Com’è noto, l’art. 20 prevede una forma di semplificazione che attiene esclusivamente alla fase terminale del procedimento amministrativo ed in particolare a quella di esternazione della volontà provvedimentale, rimanendo invece interamente presenti le precedenti fasi procedimentali: la ragione di tale configurazione, infatti, come è stato affermato, è da ascrivere all’esigenza di porre rimedio al mal costume diffuso nell’attività amministrativa di ritardi nella conclusione del procedimento[23]. Nella d.i.a. a ben guardare, invece, non solo viene meno il provvedimento finale ma mancherebbe proprio l’instaurazione di un procedimento amministrativo, almeno nelle medesime forme in cui esso è previsto dalla stessa legge sul procedimento a tutela non solo del destinatario del provvedimento finale ma anche dei controinteressati[24]. In quest’ottica, allora, si potrebbe ricostruire la d.i.a. come strumento di massima semplificazione che, pur rimanendo inquadrabile nell’ambito dell’esercizio di un potere amministrativo, sconterebbe tale connotazione in termini di minore partecipazione e quindi di minori garanzie procedimentali[25]. In tal modo, non solo risulterebbe netta la differenza con il silenzio assenso, ma troverebbe giustificazione la previsione dei poteri di autotutela proprio a garanzia, da un lato, dell’affidamento ingenerato nel dichiarante e, dall’altro, con riguardo ai controinteressati, a fronte della scarsa considerazione nella quale questi sembrano essere tenuti nell’ambito dell’iter procedimentale previsto dall’art. 19. Partendo da quanto detto sembra si possa attribuire all’istituto della d.i.a. natura pubblicistica senza per questo ricondurlo nello schema dell’atto abilitativo tacito ma configurandolo, dal punto di vista dell’amministrazione, come comportamento amministrativo: inerte solo in considerazione della mancanza di esternazione della volontà, ma doverosamente attivo nell’attività d’accertamento dei presupposti e delle condizioni previsti dalla legge, nonché, ove si ritenga, come pare, che implichi attività discrezionale, nell’adempimento di questa[26]. 4. Ciò di cui si discute, lungi dall’avere un’importanza solo logico-concettuale, è gravido di conseguenze sul piano più propriamente pratico-applicativo con riguardo alla tutela del terzo controinteressato. Infatti, l’aderire all’una o all’altra tesi comporta il mutamento dell’oggetto del giudizio: attribuendo alla d.i.a. valore provvedimentale, sia pure di natura silente, la stessa sarebbe direttamente impugnabile dal terzo controinteressato, mentre si pongono maggiori problemi ove si ritenga che essa abbia natura di atto privato o di fattispecie pubblicistica non provvedimentale, facendo difetto in questo caso al terzo un provvedimento da impugnare [27]. Non manca in dottrina chi sostiene l’ammissibilità di un’azione di accertamento dei presupposti di legge per lo svolgimento dell’attività in oggetto, sulla scia delle aperture avutesi in tal senso in materia di silenzio inadempimento, di nullità e di vizi non invalidanti[28]. È più diffusa, invece, l’affermazione che il terzo debba precostituirsi qualcosa da impugnare, stimolando a tal fine l’esercizio di un potere amministrativo e, decorsi i termini per l’esercizio di tale potere, agire avverso il silenzio inadempimento ai sensi dell’articolo 21-bis della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, come novellata dall’art. 2, L. 21 luglio 2000, n. 205, recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa[29]. Concordi nella necessità di sollecitare la P.A. ad intervenire, gli interpreti si sono divisi in ordine al potere da stimolare. Una prima tesi ritiene che si debba chiedere l’esercizio del potere di autotutela: essa sembra oggi sostenuta dal testo della norma che rimanda agli articoli 21-quinquies e 21-nonies[30]. Ciò, si è detto, è possibile senza incorrere nell’elusione della regola dell’impugnazione dell’atto amministrativo entro il termine di decadenza e delle esigenze di certezza cui essa risponde, proprio in considerazione della natura non provvedimentale della d.i.a. [31]. In senso critico, si obietta la natura discrezionale del potere di autotutela nei cui confronti, quindi, non trattandosi di attività vincolata né nell’an né nel quomodo, non è configurabile il silenzio inadempimento. In quest’ottica è stato affermato, allora, che il potere da stimolare non sia quello di autotutela, ma il generale potere “repressivo-sanzionatorio” che rimarrebbe all’amministrazione una volta che essa non abbia esercitato il potere inibitorio nel termine di trenta giorni previsto dalla legge. Tale potere, infatti, non essendo discrezionale ed estrinsecandosi nella verifica della sussistenza dei presupposti di legge, potrebbe essere efficacemente stimolato dal privato al fine di precostituirsi, nel caso di inadempimento della P.A., il c.d. silenzio rifiuto da impugnare davanti al giudice[32]. A tale ultimo orientamento può opporsi, facendo una considerazione di carattere sistematico, che il riferimento ai poteri di autotutela sembra ispirato al principio generale del raggiungimento di risultati sostanziali per l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico; senza dimenticare, peraltro, che l’avvio di un procedimento, a maggior ragione se di secondo grado, non comporta un obbligo di concluderlo nel senso auspicato dal richiedente[33]. Propendere per il potere di autotutela piuttosto che per quello repressivo, allora, comporta che l’amministrazione ove decida, decaduta dal potere inibitorio, di adottare provvedimenti di divieto di prosecuzione e rimozione degli effetti della attività, sia condizionata dalla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, ulteriore e diverso rispetto a quello volto al mero ripristino della legalità violata, con ciò che questo implica in merito alla tutela dell’affidamento del privato dichiarante e senza escludere la tutela risarcitoria del terzo nei confronti dell’amministrazione. Si ritiene, infatti, che pur non attribuendo al comportamento dell’amministrazione significato di assenso tacito, esso comporti, comunque, un consolidamento della posizione soggettiva del privato che può certamente trovare migliore garanzia attraverso l’attività “valutativo- comparativa” propria del potere di autotutela, che non nel potere “repressivo-sanzionatorio” teso al solo rispetto della legalità formale[34]. La ricostruzione prospettata, peraltro, sembra coniugarsi bene con la previsione della giurisdizione esclusiva e appare in linea con le recenti sentenze della Corte Costituzionale[35] in merito al riparto di giurisdizione[36]. Con tali pronunce, infatti, la Corte Costituzionale ha escluso dalla giurisdizione del G.A. i soli comportamenti materiali, ricomprendendovi, invece, i c.d. comportamenti amministrativi, cosi definiti perché riconducibili, sia pure mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere. Su questa scia non si ritiene di dover distinguere tra i primi due commi dell’art. 19, i quali avendo riguardo ad attività privata presupporrebbero la giurisdizione del giudice ordinario, e il terzo comma che, disciplinando esso un’attività amministrativa, rientrerebbe nell’ambito della normale giurisdizione di legittimità; tale opzione interpretativa, infatti, sembra non tener conto dell’imprescindibile interrelazione tra i commi dell’art. 19 che, anche in considerazione della particolare natura dell’istituto, e prescindendo dal ripercorrere gli orientamenti relativi alla consistenza delle situazioni soggettive in giuoco, inevitabilmente comporta una commistione tra posizioni di interesse legittimo e diritto soggettivo che legittima la previsione della giurisdizione esclusiva secondo gli insegnamenti della Corte Costituzionale. 5. Emerge da quanto sopra tratteggiato che la dichiarazione di inizio attività non costituisca più il fulcro di fattispecie (meramente) pubblicistica, ma piuttosto sia l’esempio più calzante di un “comportamento amministrativo”, che, come si è appena rammentato, esprime la più intima ratio posta a fondamento (costituzionale) della giurisdizione esclusiva ex art. 19, comma quinto, l. n. 241 del 1990. A noi pare che in questa prospettiva (in senso lato) pubblicistica si ponga la più attenta dottrina che di recente si è soffermata sul tema, secondo cui è da escludere un appiattimento dell’istituto della d.i.a. sullo schema proprio del silenzio assenso per una ragione molto semplice: la “natura vetitoria” del potere conferito all’amministrazione ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 impone, infatti, di marcare una differenza con il regime autorizzatorio (v. supra par. 3), di talché si osserva che “la funzione amministrativa non attiene alla produzione dell’effetto legittimante, ma alla verifica che tale effetto sia effettivamente prodotto”[37]. La d.i.a. svolge pertanto il duplice effetto di legittimazione del privato all’esercizio dell’attività nonché di impulso del procedimento di verifica. Trattasi quindi di un potere di controllo e non di amministrazione attiva sottoposto tuttavia ad un termine ambivalente: stante che per un verso esso assume natura perentoria con riferimento allo svolgimento del procedimento di “verifica successiva” (vale a dire entro i trenta giorni successivi alla comunicazione dell’effettivo avvio dell’attività ovvero sessanta giorni dalla presentazione della dichiarazione); per altro verso, però, riveste natura ordinatoria quanto al procedimento sanzionatorio (autotutela sui generis secondo il Consiglio di Stato[38]) esercitabile “nelle forme e nei casi dei procedimenti di revoca e di annullamento di ufficio”[39]. Siffatta ricostruzione offre lo spunto per puntualizzare alcune questioni che discendono dal suo accoglimento. Innanzitutto, è stato affermato l’obbligo di comunicazione al privato dell’avvio del procedimento e/o del preavviso di provvedimento negativo (ai sensi rispettivamente degli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990) nel caso di adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività, pervenendosi ad una conclusione negativa nel primo caso ed affermativa nel secondo[40]. Al riguardo va precisato che il procedimento di verifica successiva entro i termini di cui sopra non ha natura di amministrazione attiva, neanche a seguito di acclaramento negativo dei presupposti legali condizionanti l’attività intrapresa: ove sia dato riscontrare un’obbligo di comunicazione al dichiarante, questo troverebbe fondamento nel potere conformativo in capo all’amministrazione volto a rendere edotto il soggetto di eventuali discrepanze e irregolarità: non dunque nell’istituto della partecipazione al procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241 del 1990. In secondo luogo, appare adesso più evidente la ragione per cui non si ritiene condivisibile l’interpretazione unitaria della fattispecie che, riferendosi ad un unico complessivo procedimento di verifica, accomuna nella medesima disposizione di cui all’art. 19 della legge n. 241 del 1990, poteri di controllo-ispettivi e vicende di autotutela che in tal guisa finiscono per essere assoggettate al medesimo termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione[41]. Com’è noto, infatti, la ratio che muove tale impostazione tende a valorizzare le finalità di conservazione e di tutela degli affidamenti del privato istante e dunque per assicurare il valore giuridico della certezza del diritto. Il termine per l’esercizio dei poteri di verifica avrebbe dunque natura perentoria, entro il quale la pubblica amministrazione dovrebbe procedere sia alla verifica dei requisiti, sia agli accertamenti tecnici ed alla ponderazione dei risultati sia infine al tentativo di conformazione ed alla emanazione dei provvedimenti interdittivi. Superato tale termine, si assisterà alla consumazione dei poteri della p.a. ed il conseguente consolidamento delle situazioni del privato. Al riguardo giova osservare come l’adesione ad una ricostruzione atomistica della fattispecie in esame sia in grado di offrire una spiegazione più convincente. Va rilevato in tal senso che il termine perentorio di cui sopra va riferito alla sola fase di acclaramento dei presupposti e di verifica successiva, fase che costituisce con tutta evidenza una manifestazione di controllo successivo. In questa fase quindi è stato esattamente sottolineato che il terzo potrà censurare l’eventuale inerzia dell’amministrazione solo alla scadenza del termine per provvedere in quanto solo allora il pregiudizio per il terzo può ritenersi realizzato[42]; al contempo, tale affermazione consente di evidenziare che solo l’esistenza di un potere inesauribile di autotutela (sia pure sui generis) sia in grado di fondare l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione inerte, che invece, ove fosse accolta la tesi unitaria, sarebbe del tutto inesistente a fronte di un potere amministrativo (ordinario) ormai estinto[43]. Sul punto tuttavia è opportuno aggiungere quanto segue. E’ vero che deve essere riconosciuta al terzo una tutela giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo, ancorchè di divieto. E’ pur vero tuttavia che, in linea con quanto si è andato sostenendo in precedenza[44], la sussistenza di un potere di autotutela non sempre costituisce condizione necessaria e sufficiente per radicare in capo all’amministrazione il (potere-)dovere di procedere al riesame specie allorquando ricorra l’eventualità che l’accertamento dei presupposti di legge comporti un’attività valutativa e pertanto presenti un insopprimibile momento discrezionale. Tale assunto consente peraltro di abbracciare un altro profilo di rilievo relativo all’applicabilità, in tale ambito, della normativa dettata dalla legge n. 241 del 1990 in tema di partecipazione. Più in particolare, si osserva che a prescindere dalla natura vincolata dell’attività di accertamento[45], nel procedimento di autotutela, avente una propria autonomia, dovrà essere garantita la partecipazione dei terzi mediante la comunicazione di avvio del procedimento di cui agli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990[46]. Beninteso, però: siffatto “obbligo partecipativo” non riguarda, come sopra specificato, il diverso procedimento di verifica successiva avente natura meramente vetitoria[47].   ----------   * In particolare, ad Ignazio Impastato sono da attribuire i paragrafi 1 e 5; a Vincenzo Sanzo gli altri (2, 3 e 4). [1] Così, da ultimo, A. Police, Contributo allo studio delle Dichiarazioni di inizio attività e della loro natura giuridica, in Nuove Autonomie, 2008, 1-2, 30. [2] Per la prima accezione, da ultimo, N. Paolantonio, Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2008, 479 ss.; nella seconda, E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova, 2001, 193, [3] Sugli effetti sostanziali e quindi qualitativi della semplificazione amministrativa si veda il mio La conferenza di servizi. Tra giusto procedimento e leale collaborazione, Torino, 2008, passim; sulla liberalizzazione e deregulation v. V. Cerulli Irelli, F. Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. amm., 2000, 617-656. Si veda pure A. Travi, La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 3, 645; G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, ivi, 1998, 3, 655. R. Ferrara, Procedimento amministrativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla “ libertà dall’amministrazione” alla” libertà dell’amministrazione”?, in Dir. e soc., 2000, 1, 108; G. Sciullo, Commento alla Sentenza Cons. Stato, Sez. V, n. 948/07 e alla Sentenza Cons. Stato, Sez. VI n. 1550/2007, in Giorn. dir. amm., 2007, 9, 975, in cui l’a. distingue tra liberalizzazione in senso “forte” e liberalizzazione in senso “debole”: intendendo con la prima la soppressione delle regole che sottopongono l’attività privata a poteri amministrativi e con la seconda l’eventualità che la possibilità di intraprendere l’attività sia nella disponibilità dell’interessato. [4] In dottrina si veda, più di recente, W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio di attività, Torino, 2008; L. Martinez, La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008; N. Paolantonio, Comportamenti non provvedi mentali produttivi di effetti giuridici, cit., 479 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2008; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, 256; C. Lamberti, L’impugnazione della d.i.a., in L’impugnabilità degli atti amministrativi, nell’ambito delle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, Siena, 13-14 Giugno 2008, su www.giustamm.it; F. Gaffuri, I ripensamenti giurisprudenziali in merito alla questione relativa alla natura della denuncia di inizio di attività e alla tutela del terzo controinteressato dopo le riforme del 2005 alla l. n. 241/1990, in Dir. proc. amm., 2008, 1, 244 ss.; A. Police, Contributo allo studio, cit., 17 ss.; G. Vesperini, La denuncia di inizio di attività e il silenzio assenso, in Giorn. dir. amm., 2007, 1, 83; G. Sciullo, Commento alla Sentenza, cit., 975; G. Acquarone, La dichiarazione di inizio di attività (d.i.a.), in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, 285 ss.; A. Travi, La DIA e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. e app., 2005, 1325 ss.; E. Boscolo, La denuncia di inizio attività “riformata”: il diritto soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio assenso e autotutela, ivi, 2006, 836 ss.; M.A. Sandulli, Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della legge di conversione del d.l. n. 35/2005), in www.giustamm.it, 2005; P. Marzaro Gamba, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio di attività, ivi, 2006; A. Morbidelli, In tema di DIA vecchia e DIA nuova, ivi, 2005; W. Giulietti, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio di attività ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 370 ss. [5] Il fine perseguito dal diritto comunitario è quello di ridurre i carichi e i tempi per le imprese allo scopo di favorire l’insediamento e la nascita di iniziative economiche. L’approccio comunitario alla tematica della semplificazione amministrativa è apertamente centrato sui problemi dell’impresa in una analisi che considera gli adempimenti amministrativi e i tempi relativi come voci di costo. Esempio significativo è rappresentato dalla raccomandazione della Commissione delle Comunità Europee del 22 Aprile 1997 n. 97/344/CE. [6] Per un esame comparativistico si veda M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 3, 679; D. Corletto, La semplificazione dei procedimenti autorizzatori, in G. Falcon (a cura di), Il diritto amministrativo nei paesi Europei tra omogeneizzazione e diversità culturali, Padova, 2005, 24. L’ Autore sottolinea che “Mentre i procedimenti autorizzatori in tema di iniziative industriali ed economiche mostrano un esempio in cui vi sono le puntuali indicazioni di origine comunitaria (…) nella materia edilizia, non essendovi una diretta e dovuta conformazione ad un modello prestabilito o suggerito, le convergenze che si rilevano paiono più significative perché “spontanee”, o risultanti da un processo di omogeneizzazione culturale e di circolazione dei modelli giuridici solo indirettamente influenzata dalla comune appartenenza comunitaria”. [7] Tra le altre, T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 19 Marzo 2008, n. 418, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui per effetto dell’art. 21-nonies nella legge n. 241 del 1990 il legislatore, ammettendo la possibilità di annullamento d’ufficio in presenza di ragioni di interesse pubblico, ha inteso la d.i.a. come atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia del privato e del conseguente comportamento inerte dell’amministrazione. [8] Si veda nella recente giurisprudenza, T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 19 Marzo 2008, n.418, cit.; Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550, in Dir. proc. amm., 2008, 1; 235; T.A.R. Emilia Romagna, Sez. I, 2 ottobre 2007, n. 2253, ivi. [9] T.A.R. Veneto, Sez. II, 10 settembre 2003, n. 4722, in www.giustamm.it; T.A.R. Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003, n. 3405, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 49, con nota di M. Macchia. [10] T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 19 marzo 2008, n. 418, cit.; Cons. Stato, Sez. VI, n.1550 del 2007, cit.; in tal senso anche Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1409/2007 in www.giustizia-amministrativa.it. [11] Si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F. G. Scoca (a cura di), in Diritto amministrativo, Torino, 2008, 329 ss., secondo l’autrice “può invero obiettarsi che revoca ed annullamento non sembrano applicabili alla d.i.a. Nella d.i.a. infatti la dichiarazione del privato sostituisce gli atti amministrativi di assenso, sicché in questi procedimenti viene a mancare il provvedimento amministrativo da revocare o annullare. Tranne a non voler considerare come atto di assenso tacito il mancato esercizio dei poteri inibitori da parte dell’amministrazione nel termine previsto dalla legge (30 giorni). Ma, se così fosse, verrebbe meno ogni diversità tra la d.i.a. e il silenzio assenso”; Id., Semplificazione normativa e certezza del diritto, in M. A. Sandulli, (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano, 2005, p. 258. In senso contrario si può rilevare che, se si concepisce il potere di autotutela decisoria come generale potere di intervento postumo su posizioni soggettive consolidate a seguito dell’esercizio della pubblica funzione, e se si assume che la forma provvedimentale non è l’unica possibile, si dovrebbe concludere per l’applicabilità del potere di autotutela nei confronti della D.I.A. In tal senso sembra deporre la previsione dell’art. 11 della L. 241/90 che prevede la possibilità di recesso dagli accordi per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; in merito si veda Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2005, 396-398. [12] Tra la recente giurisprudenza si veda, Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007, n. 948, in Giorn. dir. amm., n. 9/2007; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916, in Urb. e app., 2005, 11, 1325; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 4 maggio 2005, n. 1367, in Giur. it, 2005, 1540; Consiglio di Stato, Sez. V, 29 gennaio 2004, n. 308, in. Foro amm. CDS, 2004, 145. [13] Si veda G. Sciullo, op. cit., 975. [14] Si veda L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996, 206 ss., secondo il quale il riferimento all’onere svaluterebbe eccessivamente il momento volontaristico della denuncia, riconduce la fattispecie alla figura del diritto potestativo. Afferma inoltre che “In ogni caso si ricostruisca l’attività privata come facoltà, come diritto o come libertà, lo si ancori o meno ad un diritto potestativo, resta indubbiamente fermo un ordine di idee che è esattamente agli antipodi di quello che è proprio della situazione di interesse legittimo, la quale postula, comunque intesa, quantomeno l’intermediazione di un atto della P.A. o l’intermediazione di un atto (autoritativo, in quanto) discrezionale”;opinione minoritaria quella di R. De Nictolis, Natura giuridica della denuncia di inizio di attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 2003, 374 ss., per l’a. la posizione del denunciante è di interesse legittimo pretensivo che si consolida ed espande in diritto soggettivo allo scadere del termine per l’esercizio dei poteri inibitori; si veda pure E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, cit., 193, in cui l’a. afferma che per diritti soggettivi a regime amministrativo si intende “la posizione soggettiva di vantaggio riconosciuta dall’ordinamento a titolo originario al privato che lo abilita a realizzare direttamente il proprio interesse, nell’ambito di una relazione con l’amministrazione, la quale esercita sul diritto stesso una funzione di controllo a carattere puntuale che prende avvio con la necessaria presentazione di una denuncia di inizio di attività da parte del soggetto interessato”, in tale prospettiva la denuncia, dichiarazione rappresenta un “onere”. [15] In tal senso T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113, in www.giustizia-amministrativa.it. [16] E. Boscolo, op. ult. cit., 193 ss. [17] Per una disamina completa della nozione di discrezionalità si veda F.G. Scoca, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 4, 1045. [18] N. Paolantonio, Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici, cit., 479 ss.; concorde G. Acquarone, op. cit., 285 ss. ; W. Giulietti, op. cit., 370 ss.; F. Gaffuri, op. cit., 255, l’a. afferma che non solo “non sono estranei margini di apprezzamento tecnico discrezionale” ma che talvolta “richiede addirittura ponderazioni di discrezionalità ‘pura’: si pensi al caso in cui l’autorità competente sia chiamata a determinare la tipologia e il contenuto delle misure conformative o ripristinatorie da adottare”; G. Vesperini, op. cit., 83 ss., sostiene che “la disciplina del c. 3 dell’art. 19 sull’acquisizione di pareri mal si concilierebbe con la tesi della restrizione dell’istituto alle sole attività vincolate dal momento che essa regola l’introduzione nel procedimento di interessi pubblici che si suppone debbano essere poi ponderati dall’amministrazione agente nell’esercizio di un potere di natura discrezionale”. Nel senso che fosse ammissibile il ricorso alla d.i.a., in ipotesi in cui sussistessero profili tecnico discrezionali, sotto la vigenza della vecchia disciplina dell’art. 19 si veda P. Duret, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004, 225; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli, 2000; in senso contrario C. Lamberti, cit., 11, ove l’a. afferma che “La discrezionalità si colloca in una sfera del tutto estranea all’attività di cui è stato denunciato l’esercizio perché è stata già esercitata nel prevedere ‘limiti, contingenti complessivi, e specifici strumenti di programmazione’ alla cui assenza è condizionato il suo esercizio nel più generale quadro di legalità delineato dai requisiti e presupposti di legge e dagli atti amministrativi a contenuto generale”. [19] Si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 358/1987, in Foro amm., 1987, 1446, in cui si afferma che “ai sensi dell’art. 36 c. nav. all’apprezzamento relativo alla sussistenza, in concreto, dell’interesse pubblico eventualmente ostativo al rilascio della concessione demaniale marittima, deve provvedere, con propria valutazione discrezionale, l’autorità marittima”. [20] Sulla distinzione tra concessioni costitutive e concessioni traslative si veda F. G. Scoca, in Id. (a cura di), Diritto amministrativo, cit., 276. [21] E. Boscolo, op. ult. cit., 836 ss. [22] G. Vesperini, op. ult. cit., 83 ss., dove l’a. afferma che “nel regime precedente era affermazione condivisa quella per la quale trascorso inutilmente il termine previsto dalla legge per l’adozione del divieto di prosecuzione dell’attività, il potere della stessa amministrazione fosse da ritenersi consumato. Ne conseguiva la convinzione che, oltre a quel termine, l’attività del privato fosse liberalizzata, ovvero non più soggetta ad un regime di controllo amministrativo. Nel nuovo regime, viceversa, l’attività del privato continua ad essere soggetta ad un potere di vigilanza della amministrazione” per cui “non è più possibile qualificare l’attività in questione come attività liberalizzata e, conseguentemente, non trova più fondamento normativo la contrapposizione tracciata nel precedente regime tra le finalità di liberalizzazione dell’articolo 19 e quelle di semplificazione dell’articolo 20”; G. Sciullo, op. cit., 975 ss., a tal proposito l’a. afferma che “in questa prospettiva appare indubbio che, mentre la D.I.A. disciplinata dalla L. n. 537/1993 era qualificabile come meccanismo di liberalizzazione, lo stesso non può affermarsi per la D.I.A. del nuovo art. 19 della L. n. 241/1990 e per la D.I.A. edilizia: nell’uno e nell’altro caso l’inizio dell’attività è previsto che sia non contestuale rispetto alla dichiarazione/denuncia, ma differito nel tempo”. Per una conclusione analoga, con riguardo alla d.i.a. del nuovo articolo 19, ma in rapporto al potere di autotutela vedi, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 486 e 489; in senso contrario si veda E. Boscolo, La denuncia, cit., 836 ss. [23] A. Travi, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985; F.G. Scoca-M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, 3, 436 ss., secondo gli autori, infatti, “Il silenzio quale ne siano state le ricostruzioni volta a volta affermatesi in dottrina e giurisprudenza (…) è stato pretoriamente introdotto nell’ordinamento positivo al fine di rendere possibile (o di rendere più agevole e tempestivo) l’esercizio del potere di azione, mediante il superamento dell’ostacolo derivante dal carattere impugnatorio del processo amministrativo (…) tuttavia la rilevanza solo processuale del silenzio amministrativo, in una prospettiva di maggiore considerazione degli interessi privati, rende necessario che l’inerzia della amministrazione venga fronteggiata anche con misure che producano effetti sostanziali: gli interessi dei privati cosi possono realizzarsi nonostante l’inerzia, anche al di fuori e a prescindere dal processo. In tale prospettiva si collocano gli istituti dell’avvio di attività dietro semplice denuncia, nuovo ed inedito, nonché del silenzio assenso”; V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinuncia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996. [24] Si veda F. G. Scoca-M. D‘Orsogna, cit., 393; nel quale gli autori affermano che con la d.i.a. “è l’intero schema teorico del procedimento autorizzatorio che scompare (o meglio diviene recessivo), e viene sostituito da uno schema diverso, nel quale prende vigore il diritto del privato di svolgere l’attività”; ancora a proposito dell’articolo 20 evidenziano che “lo schema teorico di questo istituto è profondamente diverso da quello precedentemente esaminato: il silenzio assenso lascia sopravvivere il procedimento autorizzatorio”. In senso conforme M. Macchia, La tutela del terzo controinteressato tra denuncia e dichiarazione di inizio di attività, in Giorn. dir. amm., n. 2, 2006, 192 ss., secondo l’a. “la peculiarità di questa fattispecie sembra difatti escludere l’applicazione analogica delle regole del procedimento (…). La comunicazione di avvio (artt. 7 e 8 della legge sul procedimento) non avrebbe senso dal momento in cui la fase di controllo, di competenza dell’amministrazione, scaturisce dall’impulso del privato. Lo stesso dirsi quanto all’obbligo di inviare il preavviso di rigetto dell’istanza (art. 10-bis ), negato più volte dalla giurisprudenza (T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 settembre 2005, n. 3418; T.A.R. Lombardia, Sez. II, 17 ottobre 2005, n. 3819)”. [25] S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 1, 38, il quale, ragionando sul tema della partecipazione, fa le seguenti considerazioni di carattere generale e pone i seguenti quesiti: “la partecipazione sta sul crinale tra amministrazione, giustizia e democrazia. Serve all’amministrazione, ma può anche servire a realizzare il diritto di difesa del privato, cosi come può servire il diritto del privato di partecipare alla vita democratica della collettività. (…) Le principali questioni relative alla procedura di partecipazione sono le seguenti. Innanzitutto, occorre domandarsi se vi sia un obbligo, legislativo o non legislativo, nazionale o sopranazionale, di consultazione, a quali principi risalga e quale ne sia lo scopo, se l’amministrazione possa sottrarsi a tale obbligo. In secondo luogo, va accertato che cosa richieda tale obbligo: a quale stadio della procedura sia disposta la consultazione, se sia previsto un obbligo di preventiva, sufficiente informazione, se sia concesso al privato tempo sufficiente per fornire i propri commenti. In terzo luogo, occorre individuare chi ha diritto di partecipare al processo di decisione: i soli soggetti direttamente interessati ad esso, oppure una collettività più ampia? In tale ultimo caso, come definita? Infine, deve essere considerato quali effetti produca la consultazione (ad esempio, un obbligo di prendere in considerazione la osservazione dei privati) e quali la mancata consultazione (ad esempio, la possibilità di proporre ricorso ad un giudice)” (…). “Si consideri invece la partecipazione in funzione di giustizia. Quando leggi, regolamenti, o giudici riconoscono un diritto di partecipazione, spostano, in sostanza, il diritto di difesa in una fase precedente alla decisione. (…) prima che la decisione venga presa, in sostanza, vi è un’anticipazione del diritto di difesa. Questa partecipazione presenta debolezze ma anche punti di forza. Le sue debolezze sono due. Da un lato la partecipazione nel procedimento è meno efficace di quella che si realizza nel processo. Quest’ultima è salvaguardata da più precise e stringenti norme procedurali. Dall’altro, la partecipazione nel corso dell’attività amministrativa rischia di allungarne la durata, producendo inefficienza. La partecipazione nel corso del procedimento, però, serve anche al giudice. Questo potrà sindacare la decisione amministrativa, resa più trasparente dall’intervento del privato. (…) Passiamo alla terza relazione, quella tra partecipazione nel procedimento amministrativo e democrazia. La democrazia non ruota soltanto intorno all’aggregazione delle preferenze, ma anche intorno alla loro trasformazione. Questa può avvenire attraverso il dibattito tra tutti coloro che sono interessati alla decisione, o quelli che li rappresentano, e a mezzo della forza degli argomenti offerti da e ai partecipanti. La democrazia deliberativa potrebbe porre rimedio all’intrinseca debolezza della democrazia cosiddetta rappresentativa”. [26] M. Macchia, op. ult. cit., 49 ss., il quale sottolinea che “è evidente che la dichiarazione di inizio di attività quale strumento di semplificazione funziona a patto che l’amministrazione eserciti i suoi compiti. Altrimenti quanto viene sottratto (in termini di momenti procedimentali) per guadagnare efficienza, riappare successivamente sotto forma di dovere imposto da un giudicato”. [27] Sulle linee evolutive che hanno riguardato la tutela del terzo nell’ambito (della tutela) dell’interesse al provvedimento si veda, per tutti, D. Corletto, La tutela dell’interesse al provvedimento e i terzi, in Dir. proc. amm. 2001, in cui l’autore affronta la problematica dalla metà del secolo scorso sino alle novità normative introdotte dalla L. 205/2000. [28] F. Gaffuri, op. cit., 265, in cui l’a. sostiene che “Si può ipotizzare un giudizio avente ad oggetto direttamente la legittimità dell’intervento effettuato dal denunciante anche senza ricorrere ad inquadramenti sistematici ‘forzati ed artificiosi’ che non trovano validi sostegni nella disciplina normativa esistente e nei principi generali del diritto pubblico. In base all’interpretazione qui suggerita, il terzo, che si ritiene leso da un’attività avviata con il procedimento semplificato previsto dall’art. 19, è legittimato a promuovere un’azione di accertamento finalizzata a verificare se sussistono effettivamente le condizioni oggettive e soggettive per lo svolgimento di tale attività. Più esattamente, il controinteressato può chiedere al giudice amministrativo – entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla piena conoscenza del perfezionamento del procedimento in questione – di dichiarare l’illegittimità, per carenza dei presupposti e dei requisiti legali attestati nella denuncia di inizio di attività, del ‘silenzio adempimento’, formatosi a seguito dello spirare del termine perentorio per il controllo-riscontro, e, dunque, l’inesistenza di ragionevoli affidamenti soggettivi in ordine alla realizzabilità dell’intervento denunciato”. Si può obiettare che tale soluzione appare difficilmente conciliabile con i casi in cui a fronte della dichiarazione del privato l’amministrazione operi un’attività di valutazione discrezionale; sulla possibile natura discrezionale dell’accertamento operato dall’amministrazione si veda nt. 18. [29] In senso contrario, T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 maggio 2005, n. 1367, in www.giustamm.it, in cui si afferma che “al comportamento silente dell’amministrazione” non “possa attribuirsi, nella fattispecie, il significato di un inadempimento che legittimerebbe il terzo all’attivazione del rito camerale per conseguire una pronuncia che ne dichiari l’illegittimità: nel caso della d.i.a., infatti, non si è in presenza di una istanza del privato volta all’emissione di un provvedimento favorevole, bensì, come già accennato, di una comunicazione avente lo scopo di consentire l’esercizio dell’attività di verifica da parte dell’amministrazione”. [30] Ammessa l’applicabilità della revoca, costituisce ulteriore argomento di dibattito il riconoscimento o meno dell’obbligo di indennizzo previsto dall’articolo 21-quinquies, infatti, vi è chi lo nega in considerazione del fatto che nel caso previsto dal comma 3 dell’art.19 l’amministrazione non interviene per motivi di mera opportunità e convenienza, ma esercita un potere che in origine è vincolato; in tal senso si veda F. Gaffuri, op. ult. cit. Tale argomentazione, però, non sembra insuperabile perché anche nel caso della d.i.a. la revoca opererebbe nei confronti di una posizione soggettiva che si è consolidata, sia pure a prescindere dall’emissione di un provvedimento amministrativo, e troverebbe applicazione sempre alle condizioni previste dall’articolo 21-quinquies; per cui sembrerebbe che il riferimento all’articolo in oggetto sia comprensivo della previsione dell’obbligo di indennizzo. [31] Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453 in Foro amm. CDS, 2002, 2116. [32] Cons. Stato, n. 3916 del 2005, cit. [33] Per questa soluzione cfr. M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, cit., 337-338. Tale soluzione, peraltro, sembra in linea con quanto sostenuto da autorevole dottrina a proposito del principio di legalità relativamente al quale, però, non si riscontra unità di vedute proprio sul modo di operare del principio rispetto al potere pubblico. In particolare si veda F. G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. Dir., vol. VI, (agg), Milano, 2002, 89 ss.; a tal proposito l’a. afferma che “il principio di legalità non risponde più alla sua funzione originaria di presidio della prevalenza degli organi del potere legislativo sugli organi del potere esecutivo, ed ha assunto la funzione di (contribuire a) garantire la correttezza, la razionalità e l’imparzialità dell’azione concreta delle amministrazioni pubbliche, sottoponendola a regole generali ed astratte preventivamente stabilite ed universalmente conoscibili”. Egli ritiene inoltre che “da quanto si è detto a proposito del principio di legalità, inteso come principio della previa determinazione normativa dell’attività amministrativa (concreta), si potrebbe dedurre che legalità e legittimità siano nozioni coincidenti: legale o legittima sarebbe l’attività concreta che fosse conforme al quadro complessivo che la riguarda”. [34] In senso conforme F. Gaffuri, op. ult. cit., 244 ss.; in senso contrario A. Travi, La DIA e la tutela del terzo, cit., in cui l’a. contesta la rilevanza dell’affidamento in considerazione della mancanza di un provvedimento amministrativo che lo possa giustificare. Si può obiettare però con Gaffuri (op. cit.) che “il richiamo nella fattispecie, al principio di tutela dell’affidamento ha proprio la funzione di ‘supplire’ all’assenza di un titolo autorizzatorio, espresso o tacito, che conferisca stabilità alla posizione soggettiva del dichiarante e certezza in ordine alla realizzabilità dell’intervento denunciato”; si veda anche E. Boscolo, op. ult. cit., 836 ss. [35] Corte Costituzionale, 6 luglio 2004, n. 204, in Foro amm. CDS, 2004, 1903 ss.; 11 maggio 2006, n. 191, in Guida al diritto, 2006, 21, 62, relativamente alle quali si vedano, tra i numerosi commenti, A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non esclusiva, in Giorn. dir. amm., 2004, 9, 974; R. Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo la Corte Costituzionale 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?), in Urb. e app., 2006, 7, 805 ss. [36] A tal proposito si veda G. D’Angelo, La cognizione del g.a. sui presupposti della DIA, in Urb. e app., 5, 2008, 605 ss., in cui l’a., commentando la sentenza del Consiglio di Stato, sez IV, 8 febbraio 2008, n. 429 (in Foro amm. CDS, 2008, 2, 408), pur condividendone il dispositivo, relativamente all’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, dissente sulla motivazione perché basata sulla previsione dell’art 19 della 241/90. Egli, invece, avendo riguardo il caso concreto, quale condizione legittimante l’intervento edilizio, ad una servitù di accesso e di passaggio sulla strada, riconduce la giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione incidentale di cui agli artt. 28 T.U. Cons. Stato e 8 L. T.A.R. [37] A. Police, Contributo allo studio, cit., 20. [38] Consiglio di Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3586, in www.giustizia-amministrativa.it. [39] Da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 8 ottobre 2008 n. 8840, in www.giustamm.it, secondo cui oltre il termine perentorio di cui all’art. 19, legge n. 241 del 1990, il potere di riscontro a fini inibitori attribuito alla p.a. è esaurito e la stessa può provvedere solo con l’esercizio del potere di autotutela ed al generale potere di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio. [40] L. Oliveri, La riforma della legge sul procedimento amministrativo: profili attuativi ed applicativi, Macerata, 2005, 208 ss. [41] Così da ultimo M. D’Arienzo, I limiti all’esercizio del potere di riesame nella nuova d.i.a., in Nuove autonomie, 2008, 1-2, 144 ss. [42] A. Police, Contributo allo studio, cit., 27. [43] Da tale vicolo cieco parte della dottrina tenta di uscirne tramite l’affiancamento, anche temporale, del potere di verifica successiva a quello di autotutela: v. F. Fonderico, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio-assenso, in Giorn. dir. amm., 2005, 10, 873 ss. [44] V. supra (nt. 18). [45] Consiglio di Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4836, in www.giustiza-amministrativa.it. [46] M. Immordino – A. Contieri, L’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in Foro amm. TAR, 2006, 7-8. [47] Contra, M. D’Arienzo, I limiti all’esercizio, cit., 152.   (pubblicato il 31.10.2008)