GIUSEPPE MORBIDELLI

Le modifiche statutarie e le norme regolamentari interne* Sommario 1) Premessa sull’oggetto della relazione 2) Sulle fonti – parametro delle disposizioni di vigilanza 3) Sulla opportunità di tali disposizioni 4) Sul carattere in parte self executing e in parte di indirizzo delle disposizioni di vigilanza 5) Casistica di disposizioni di indirizzo e di disposizioni autoapplicative 6) Le fonti di adeguamento alle disposizioni di vigilanza 7) Conclusioni 1) Premessa sull’oggetto della relazione La presente relazione, e del resto tutto questo Convegno, prende le mosse da (e ha come punto di riferimento) le disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche emanate recentemente dalla Banca d’Italia. Tali disposizioni “propongono” (lascio per ora aperto se trattasi di “comandi o consigli”, per riprendere una terminologia di un risalente e noto dibattito tra i costituzionalisti con riguardo alle sentenze di rigetto della Corte Costituzionale[1]) modifiche degli attuali assetti della c.d. governance societaria delle banche. Il metodo di indagine che seguirà, inevitabile attesa la mia formazione, è di taglio pubblicistico[2], anche perché è dedicato alle fonti; sia appunto quelle governate da Banca d’Italia, sia quelle “indotte” da Banca d’Italia. Pertanto esaminerò in successione a) la forza delle disposizioni di banca d’Italia; b) i loro effetti; c) le “fonti interne” dell’ordinamento societario necessarie per adeguarvisi. Nel contempo però debbo precisare che, essendo il presente Convegno dedicato alla realtà di banche di medie dimensioni, che adottano il sistema tradizionale di amministrazione e controllo, la mia attenzione è rivolta appunto alle banche con la forma di governo tradizionale, quello presente nel codice civile ante-riforma, e si basa sul presupposto che tale struttura tradizionale venga confermata. Sicché, la disamina sarà concentrata sulle disposizioni afferenti appunto a tale struttura. Del resto, una recentissima indagine condotta dall’Università di Firenze in ordine all’impatto delle riforme societarie sugli istituti di credito, ha potuto constatare che su un campione di 137 istituti solo il 3% ha adottato sistemi alternativi a quello tradizionale. 2) Sulle fonti – parametro delle disposizioni di vigilanza Non sto qui a riprendere né tantomeno a ripercorrere la querelle sulla legittimità di norme di natura secondaria che impingono sulla autonomia negoziale delle società e con essa dei relativi soci. La riserva di legge che avvolge la materia è, per giurisprudenza costituzionale consolidata, di carattere relativo. Sicché quello che rileva è che o la legge o la normativa comunitaria (o anche i principi generali estraibili dall’ordinamento) abbiano un contenuto tale da indirizzare il potere normativo secondario, onde esso non sia privo di parametri. E’ vero che, proprio con riguardo al potere normativo delle autorità indipendenti, la legge si limita spesso ad attribuire a quest’ultime competenze normative e ad enunciare solo alcuni obiettivi rimessi alla loro cura. Il che accade per varie ragioni, soprattutto rappresentate dal carattere indeterminato dei valori da tutelare (stabilità, pluralismo, privacy, tutela del risparmio, tutela degli utenti, completezza di informazione etc.), e con riguardo specifico alle competenze di regolamentazione di settori tecnici, dal fatto che sono necessari interventi connotati da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica. Sicché spesso si è osservato come le autorità vadano ben oltre la mera esecuzione ed integrazione delle disposizioni di legge, in quanto quest’ultime lasciano alle autorità margini di discrezionalità così ampia da poter configurare delle vere e proprie deleghe in bianco. Di qui le domande: fino a che punto il principio di legalità, anche nella sua portata meramente formale, può dirsi salvo di fronte a disposizioni che conferiscono poteri normativi vincolati solo con la generica enunciazione di un obiettivo o di un valore? e fino a che punto una tecnica di questo genere è compatibile con le riserve di legge relative previste nella Costituzione? Come è evidente, non è certo possibile rispondere a tale quesito in astratto, ma occorre vedere caso per caso, tenendo conto sia dello specifico potere normativo affidato sia della specifica disciplina legislativa (di fonte statale o comunitaria), afferente alla materia oggetto di attribuzione regolamentare. Fatto sta, proprio con riguardo ai regolamenti di Banca d’Italia, che la questione è stata posta più volte all’attenzione della giurisprudenza. La quale ha costantemente rilevato che il principio di legalità è inverato quando si tratta di norme “confacenti al particolare ambito tecnico - specialistico cui si riferiscono”[3]. E appunto la rispondenza al principio di legalità delle istruzioni di vigilanza, espressione del potere regolamentare di Banca d’Italia, nasce dal fatto che si muovono entro criteri oggettivi, ricavabili dalla regolamentazione tecnica del settore bancario[4], che a loro volta esprime proprio la sana e prudente gestione. Tale “rilevanza” conferita alle regole tecniche (e “dell’arte”) del settore fa sì che, in concreto, i regolamenti delle autorità indipendenti non sono certo privi di parametri. Devono infatti ricavare il loro contenuto normativo dalle «leggi» del mercato, dalle regole tecniche del settore e così via. Ed invero laddove si debbono determinare disposizioni generali aventi ad oggetto materie di carattere tecnico come ad es. l'adeguatezza patrimoniale, la completezza di informazioni, la ripartizione di responsabilità, il contenimento del rischio, le partecipazioni detenibili, l'organizzazione contabile ed i controlli interni, soccorrono in proposito specifiche regole tecniche che nascono dalla dottrina, dalla pratica, dai principi deontologici dalle stesse regole in punto di concorrenza[5], i quali tutti contribuiscono ed anzi non possono non contribuire, data la particolare tecnicità e la continua evoluzione della materia, a dettare criteri volti a garantire la cosiddetta “raffrontabilità”. Nella specie, per di più, le disposizioni di vigilanza sono indotte e titolate oltre che dal TUB (v. spec. artt. 53 e 67), dai principi di governo societario dell’OCSE, e dalla disciplina del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria, e tradotte nel documento del 2006 dal titolo “Rafforzamento del governo societario nelle organizzazioni bancarie” che contiene tutta una summa di principi di sano governo societario, disciplinanti il ruolo dei consiglieri di amministrazione e le informazioni di cui devono essere destinatari, i compiti del c.d.a., i rapporti tra c.d.a. e alta direzione e sistemi di controllo, la efficacia e la puntualità dei controlli, la trasparenza dell’amministrazione della banca, i compiti dell’autorità di vigilanza in particolare per quanto concerne la verifica della esistenza di garanzie di buon governo societario, in quanto a sua volta componente e presidio della tutela dei depositanti (summa tra l’altro di estrema utilità, anche perché estremamente motivata, per comprendere appieno la portata e le ragioni delle disposizioni di vigilanza in oggetto)[6]. Di rilievo è poi la considerazione che gli obblighi di amministratori e di sindaci qui canonizzati sono stati più volte ribaditi dalla Corte d’Appello di Roma, adita dagli interessati in sede di opposizione a sanzioni ex art. 145 TUB: il giudice ha infatti ritenuto ad es. che la speciale disciplina creditizia impone agli amministratori non esecutivi di banche obblighi verificabili “nel continuo” per garantire quella consapevolezza dei rischi richiesta espressamente dalle istruzioni di vigilanza prudenziale[7]. Le decisioni della Corte d’Appello di Roma rivelano cioè i principi della materia: ed invero la dottrina e la giurisprudenza da tempo hanno messo in luce che la riserva di legge ed il principio di legalità vengono soddisfatti non soltanto dalla interpositio legislatoris, ma anche attraverso i principi e le regole che rendono in concreto l’atto sindacabile, sicché i principi generali elaborati dalla giurisprudenza costituiscono elementi di riconduzione del sistema ad unità e dunque criteri direttivi del potere regolamentare[8]. Va altresì aggiunto – a conferma del rispetto del principio di legalità – che i regolamenti si formano sulla scorta di una procedura aperta alla partecipazione dei soggetti interessati. La procedura partecipata per l'adozione di atti normativi da parte di Banca d’Italia (così come per Isvap, Consob e Covip), è prevista dall’art. 23, comma 2°, l. 28 dicembre 2005 n. 262, del resto in aderenza ad una prassi di consultazione largamente diffusa anche in precedenza presso le stesse autorità. Il che ha conseguenze rilevanti sul piano della garanzia di osservanza del principio di legalità sostanziale, nel senso, precisato anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, per cui la indeterminatezza del parametro legislativo può essere compensata da garanzie di ordine procedurale. E’ infatti da ricordare un consolidato orientamento della Corte secondo cui nelle materie soggette a riserva di legge relativa, la eventuale limitata determinatezza del parametro contenutistico può essere compensata dalla contestuale presenza di una serie di garanzie di ordine squisitamente procedimentale: quali quelle consistenti, appunto, nella partecipazione al procedimento di formazione dell’atto sublegislativo delle rappresentanze degli interessati, ovvero di organi od uffici di natura tecnica, ovvero, ancora, di una pluralità di organi in collaborazione fra loro. Infatti la presenza di un modulo procedimentale contribuisce ad escludere eventuali arbitri dell’amministrazione[9]. Quest’ordine di idee è stato ripreso e ribadito con estrema chiarezza dalla giurisprudenza amministrativa. La quale ha appunto avuto modo di osservare che la caduta del valore della legalità sostanziale viene comunque compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio. Si instaura cioè una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, “tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori”[10] . Del resto anche l’obbligo di motivazione dei regolamenti “con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono” di cui all’art. 23, comma 1°, l. 28 dicembre 2005, n. 262, contribuisce a limitare la discrezionalità e dunque ad assicurare la conformità del potere regolamentare sia alla normativa primaria, sia ai criteri tecnici della materia, sia ai principi generali[11]. 3) Sulla opportunità di tali disposizioni Ma le disposizioni di Banca d’Italia non solo inverano il principio di legalità, e dunque sono legittimamente emanate (perlomeno nella loro generalità: non è da escludersi che talune prescrizioni possono essere considerate ultra vires ma non tanto per mancanza di fonte abilitante, quanto per interpretazione delle norme primarie non condivisibili), ma sono anche opportune. Non è forse inutile ricordare che il potere regolamentare, che oggi deve avere la propria fonte nella legge (nel senso che vi deve sempre essere una legge che titola questo o quell’organo del potere esecutivo ad emanare norme secondarie), ab origine si è affermato come autolimitazione della discrezionalità dell’Amministrazione. Come scriveva Cammeo (riprendendo la famosa formula di Gneist secondo la quale “ciò che l’autorità può comandare e vietare in ogni singolo caso, può comandarlo o vietarlo in generale per tutti i casi simili dell’avvenire”) non vi può essere dubbio che “ogni qualvolta l’amministrazione ha una facoltà discrezionale, può emanare in via generale ed astratta le regole che intende seguire nell’esercizio delle medesime”: “anzi ciò non solo è possibile, ma ben anco desiderabile”. Proseguiva Cammeo “tutto sommato i vantaggi superano i danni e l’esercizio della facoltà regolamentare accompagnato dall’obbligo giuridico di rispettare la regola in ogni caso singolo, salvo ove sia d’uopo, modificarla in via generale con la stessa garanzia e solennità di forme con cui fu emanata, segna una limitazione alla libertà di Governo, non mai a quella dei cittadini”[12]. Per cui, data anche la ontologica “volatilità” della nozione di sana e prudente gestione, le istruzioni in questione non possono che essere accolte con favore, in quanto sono fonte di certezza e dunque di garanzia. Tanto più considerato che la disciplina del governo delle società di capitali, è ormai il luogo geometrico d’incontro delle discipline più disparate: dal cod. civ. al TUB (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia), dal TUF (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) al d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, dalle stesse istruzioni di vigilanza di Banca d’Italia alla direttiva europea 2004/39/CE MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) attuata in Italia con d.lgs. n. 17 settembre 2007 n. 164, dalla legge per la tutela del risparmio a svariate direttive comunitarie e così via. La disciplina di Banca d’Italia ha così il merito di dare una serie di coordinate che indubbiamente rendono meno problematico l’adeguamento dell’organizzazione societaria a questo combinato disposto di normative, oltre che costituire occasione e strumento per una revisione improntata alla trasparenza, alla responsabilità, all’efficacia sulla scorta di esperienze tratte da prassi virtuose (e anche da esempi da evitare), e dunque alla tutela dei depositari e alla promozione e valorizzazione del mercato del credito e con esso dell’economia del Paese. 4) Sul carattere in parte self executing e in parte di indirizzo delle disposizioni di vigilanza La seconda parte dell’indagine è volta a sceverarne l’esatto contenuto delle disposizioni di Banca d’Italia e con esso gli adempimenti conseguenti. L’indagine sarebbe più agevole se ci trovassimo di fronte a disposizioni “conclusive” ed esaustive o, come si suol dire con un gergo mutuato del diritto comunitario, self executing. Così però non è e – come vedremo – è giusto che sia così, perché la variegatezza delle situazioni, intese come, dimensione struttura, organizzazione, tradizione, prassi, mercato di riferimento, formazione del personale, stakeholders e shareholders etc. delle banche non consente regole generali ed astratte, o comunque regole da applicare meccanicisticamente. Si tratta cioè di andare a vedere le caratteristiche delle c.d. “istruzioni”, e porsi la domanda del loro grado di precettività. Se si vanno appunto ad analizzare “le disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche”, esse sono autodefinite “interventi normativi” (v. Premessa 1, 4° capoverso, v. anche laddove, nello stesso paragrafo della Premessa, si dice “le presenti disposizioni formano parte integrante di un più ampio sistema normativo riguardante altri aspetti rilevanti dell’organizzazione e del governo societario, quali i controlli sugli assetti proprietari e sulle modificazioni statutarie, il sistema dei controlli interni, la gestione dei rischi, i requisiti degli esponenti aziendali, i conflitti di interesse, nonché gli obblighi di disclosure verso gli investitori e il mercato e la disciplina speciale prevista per le società quotate e per le attività e i servizi di investimento”). Ma a prescindere dal fatto che l’autoqualificazione non è mai decisiva, quello che intendo mettere in luce non è certo la negazione della natura regolamentare, quanto la natura non direttamente precettiva o meglio “conformativa” di numerose parti delle disposizioni in oggetto. Del resto, anche le leggi possono essere (e spesso sono) programmatiche o di principio o di indirizzo nel senso che non contengono precetti tassativi ed esaurienti le fattispecie che investono: talvolta anzi sono meramente “esortative”. Per i regolamenti invero ciò è più difficile a verificarsi, trattandosi di norme di secondo grado, ma non v’è una preclusione nel sistema. Ed invero, se andiamo a scrutinare la disciplina in discussione, essa ha un carattere non uniforme (o – come si suol dire – a geometria variabile). In parte contiene disposizioni indubbiamente precettive o appunto self executing, in parte contiene disposizioni di indirizzo. Le stesse disposizioni dichiarano di articolarsi “in principi generali e linee applicative”. I primi, attraverso norme di carattere generale, “fissano gli obiettivi della disciplina rimettendo all’autonomia degli intermediari la concreta individuazione delle soluzioni più idonee a realizzarli, secondo criteri di proporzionalità”. Pertanto si fissano gli obiettivi, ma non si stabiliscono i percorsi da seguire, che appunto devono tener conto delle singole frastagliate realtà. Tantoché (v. ancora n. 2 della Premessa) si dice che “i vertici dell’impresa bancaria assumono un ruolo centrale nella definizione, sulla base di un’attenta valutazione delle specifiche caratteristiche aziendali, di assetti di governo societario idonei ad assicurare il perseguimento di detti obiettivi. La Banca d’Italia valuta l’adeguatezza delle soluzioni organizzative e di governo societario adottate avendo riguardo all’attuazione piena e sostanziale delle presenti disposizioni. Queste ultime rappresentano inoltre criteri di accertamento della conformità degli statuti alla sana e prudente gestione, ai sensi dell’art. 56 del TUB”. In altre parole, Banca d’Italia detta una serie di criteri la cui ottemperanza si riserva di verificare attraverso uno scrutinio di adeguatezza in sede di vigilanza sulle modifiche statutarie ex art. 56 TUB: sicché si rinvia comunque ad una verifica caso per caso, in relazione alle svariate e specifiche circostanze. Il che non sarebbe, se vi fosse un parametro puntuale e uniforme, tipico di una normativa generale ed astratta autoapplicativa. In tal caso cioè si verificherebbe la conformità, non l’adeguatezza. Vero è che, paragrafo per paragrafo, ai principi generali seguono le “linee applicative”. Ma pure queste ultime, come del resto è rivelato dalla nomenclatura impiegata (appunto linee), hanno una particolare propensione ad essere atti di indirizzo. In concreto, talvolta sono in tutto e per tutto norme complete, nel senso che stabiliscono tassativamente e in dettaglio cosa devono fare le banche. In altri casi invece hanno carattere di atto di indirizzo. Si ha così un doppio livello, in cui il primo funge – sia chiaro – anche da canone interpretativo del secondo oltre che da criterio generale per disciplinare argomenti o materie non espressamente disciplinati dalle “linee applicative” (ovvero le “lacune”)[13]. Questo doppio livello pone il problema della “forza” degli atti del secondo livello, ovvero di mero indirizzo. Secondo la tesi tradizionale, che ha trovato la sua prima espressione particolarmente in Bachelet[14], sulla scorta della nozione che dava Santi Romano delle norme-direttive[15], l’atto di indirizzo non ha una forza tale da vincolare la sfera di discrezionalità dei soggetti destinatari, i quali quindi non sarebbero obbligati tout court ad osservarlo, ma devono solamente tenerlo presente e non discostarsene senza un motivo plausibile. Si tratta però di tesi non generalizzabile, nel senso che - come è stato dimostrato dalla dottrina più recente - occorre vedere caso per caso in che modo è strutturato l’atto di indirizzo e il tipo di relazione tra soggetto indirizzante e soggetto indirizzato. Tuttavia, nel caso di specie, proprio le caratteristiche delle norme di indirizzo, e il fatto che le disposizioni di vigilanza chiedono alle banche una espressa motivazione circa le caratteristiche del progetto di governo societario da adottare, fanno ritenere applicabile il principio, di ordine tecnico in quanto rispondente alla natura delle cose (ed alla tradizionale lettura della forza degli atti di indirizzo), espresso dalla raccomandazione della Commissione CEE 15 febbraio 2005, in cui leggiamo “in considerazione della complessità di molte delle questioni che qui rilevano, l’adozione di norme dettagliate e vincolanti non rappresenta necessariamente la maniera più efficace e auspicabile per conseguire gli obiettivi fissati. Molti codici sul governo societario adottati negli Stati membri tendono a fondarsi sulla trasparenza per incoraggiare il rispetto delle norme sulla base del principio «rispetta o spiega», secondo il quale le società sono invitate a dichiarare se rispettano il codice e a giustificare i comportamenti che si discostano dalle norme fissate. Tale approccio consente alle società di tener conto di requisiti specifici per il settore e per l’impresa e ai mercati di valutare le spiegazioni e le giustificazioni fornite”. In altre parole, a fronte delle norme di indirizzo, e attesa la estrema variegatezza delle situazioni, opera appunto il principio “rispetta o spiega”, nel senso che ci si può discostare se si dimostrano con compiutezza le ragioni del non adeguamento: in sostanza vale sempre la vecchia teoria (riconducibile - come ricordato - a Santi Romano) circa la forza degli atti di indirizzo. In conclusione le imprese bancarie devono adeguarsi alle disposizioni-indirizzo, a meno che non dimostrino particolari e preminenti ragioni che impongano una soluzione divergente dalle istruzioni in oggetto. 5) Casistica di disposizioni di indirizzo e di disposizioni autoapplicative L’analisi puntuale conferma la presenza di numerose disposizioni di indirizzo anche tra le linee applicative. a) Così, al punto 1 (Sistemi di amministrazione e controllo e progetto di governo societario). Le linee applicative prescrivono tutta una serie di obblighi direttamente ex se cogenti che devono accompagnare la scelta del modello: quali l’obbligo di: illustrare le ragioni per cui si è optato per un particolare modello (lett. a), descrivere le scelte specifiche attinenti alla struttura organizzativa e finanziaria, ai diritti degli azionisti etc. (lett. b), rappresentare e motivare le “modalità di raccordo tra gli organi e le funzioni aziendali delle diverse componenti (lett. c), redigere il “progetto di governo societario” contenente le informazioni di cui sopra entro la data 30 giugno 2009 e sottoporla, ove richiesto, alla Banca d’Italia (lett. e) e comunque inviare il progetto alla Banca d’Italia in fase di costituzione della banca o modifica del suo sistema di amministrazione (lett. d). b) Al punto 2 (Compiti e poteri degli organi sociali), le linee applicative hanno invece un carattere di indirizzo, come si ricava dalle seguenti formulazioni non aventi certo il carattere precettivo tipico delle disposizioni direttamente cogenti: “il contenuto delle deleghe nell’ambito dell’organo con funzione di gestione deve essere determinato in modo analitico ed essere caratterizzato da chiarezza e precisione” (lett. a); “occorre comunque preservare una corretta e costruttiva dialettica interna” (lett. c); “la contemporanea presenza di un comitato esecutivo e di una amministratore delegato, o quella di più amministratori delegati, si giustifica solo in realtà aziendali con caratteristiche di particolare complessità operativa o dimensionale e richiede una ripartizione chiara delle competenze e delle responsabilità. Nelle banche di minore complessità va evitata la nomina di un amministratore delegato e di un direttore generale. La presenza di più direttori generali è possibile in casi eccezionali, per particolari esigenze di articolazione della struttura esecutiva” (lett. d); “le banche adottano, nell'ipotesi di attribuzione al consiglio di sorveglianza della funzione di supervisione strategica, idonee disposizioni statutarie che assicurino adeguata trasparenza e sostanziale correttezza nell'assunzione delle deliberazioni riguardanti operazioni per le quali i consiglieri di sorveglianza abbiano interessi, per conto proprio o di terzi” (lett. g) (cui si aggiunge l’obbligo di motivazione, che è finalizzato non solo a dar conto delle valutazioni effettuate dalla banca ma soprattutto a permettere lo svolgimento causa cognita del controllo di adeguatezza)[16]. Anche le disposizioni inerenti i sistemi dualistici sono improntate a flessibilità, dato che le linee applicative (salve talune ipotesi quali ad es., quella di cui alla lett. g, ultima parte) si limitano a dettare criteri. In questa ottica di non precettività tout court a mio avviso va letta anche la lettera e) del punto 2.1. laddove si stabilisce che “il presidente del consiglio di amministrazione promuove l’effettivo funzionamento del sistema di governo societario, garantendo l’equilibrio di poteri rispetto all’amministratore delegato e agli altri amministratori esecutivi; si pone come interlocutore degli organi interni di controllo e dei comitati interni. Per svolgere efficacemente la propria funzione, il presidente deve avere un ruolo non esecutivo e non svolgere, neppure di fatto, funzioni gestionali, salva la facoltà di rivestire, in casi eccezionali, compiti di supplenza dei componenti esecutivi”. Come è evidente tale previsione mira ad assegnare al presidente solo funzioni di carattere ordinatorio e – direi – funzionali alla leale ed efficace collaborazione tra i consiglieri e tra il consiglio e gli altri organi, cioè quelle evocate dall’art. 2381 comma 1° cod. civ. Come risaputo la dottrina dominante ammette, anche dopo la riforma, che al presidente del c.d.a. possano essere delegati poteri gestori veri e propri, potendo tra l’altro la medesima persona rivestire, oltre a tale qualifica, anche quella di a.d., senza che una simile evenienza possa comportare quelle incertezze che spesso si erano avute. Banca d’Italia ritiene invece che la sana e prudente gestione sconsigli estensioni di competenze in tal senso. Tuttavia ammette, in casi eccezionali (ma quali? e qui ancora va visto caso per caso) che vengano svolti compiti di supplenza dei componenti esecutivi. Non v’è quindi un divieto assoluto ed aprioristico di gestione a carico del Presidente. Certo è comunque che né nella legge né nei principi, e anche nelle disposizioni in esame – attesa la natura derogatoria rispetto all’autonomia statutaria riconosciuta dal codice civile – non v’è divieto di far parte del comitato esecutivo: in cui del resto il predetto svolgerà le tipiche funzioni di ordine e poi concorrerà con il suo apporto e con il suo voto alle decisioni. Il fine della distinzione tra la funzione di indirizzo e quella di gestione non è eluso, dato che i due organi mantengono – come è evidente – le loro competenze distinte, che non vengono alterate dalla presenza del presidente. Che anzi potrà rappresentare con compiutezza e cognizione di causa gli obiettivi strategici e confrontare la coerenza con gli stessi da parte degli atti di gestione. D’altra parte la stessa distinzione tra indirizzo e gestione non è sempre scolpibile nel bronzo (come è ben noto alla dottrina amministrativistica, dopo che la legislazione più recente ha distinto tra poteri di indirizzo e di controllo attribuiti agli organi politici e poteri di gestione attribuiti ai dirigenti), sicché non si possono escludere atti di indirizzo che in realtà incorporino o prefigurino in toto la successiva gestione. Per cui questa preclusione potrebbe finire per avere solo un carattere formale, e anzi determinerebbe, in maniera più o meno surrettizia, la avocazione al consiglio di funzioni di carattere gestorio, attraverso l’elaborazione di scelte strategiche che in realtà contengono precise scelte gestorie (lo stesso fenomeno è avvenuto per i piani regolatori che, nel sistema della l. urb. del 1942, dovevano dettare le scelte strategiche, mentre quelle di dettaglio erano invece demandate ai piani particolareggiati). Invece nella prassi (che solo la legislazione regionale più recente tende a contraddire innovando circa il contenuto tipico degli strumenti urbanistici), si è verificato che i piani regolatori hanno avuto anche il contenuto di dettaglio e gestorio tipico dei piani particolareggiati, tra l’altro così affaticando ed allargando oltre misura i tempi di formazione dei piani regolatori). In definitiva potrebbe essere causa di confusione di responsabilità. Ma appunto la lettura nell’ottica della flessibilità delle disposizioni in questione, e anzi in coerenza con i principi di fondo delle stesse, induce a ritenere possibile, anzi doverosa, la partecipazione del presidente al Comitato esecutivo. In ogni caso, ammesso anche che le disposizioni della Banca d’Italia prescrivano tale soluzione, le conseguenze che ne deriverebbero, non solo per il contrasto con una inveterata tradizione, ma per la macchinosità di un sistema a due “presidenti” (uno dell’organo di amministrazione e uno del comitato) inducono a ritenere comunque applicabile il principio del “rispetta o spiega”: si potranno cioè rappresentare “a discarico” le incertezze operative e le disfunzioni che la soluzione quale sembra essere propugnata da Banca d’Italia farebbe emergere. c) Con riguardo all’organo con funzioni di controllo di cui al punto 2.2. (e con particolare riferimento al Collegio sindacale) vengono enfatizzati gli obblighi di vigilanza stabiliti dal codice civile oltre che di informazione a Banca d’Italia di cui all’art. 52 TUB, con precipuo riguardo all’adeguatezza del sistema gestione e controllo dei rischi. Inoltre si prescrive che “l’organo di controllo deve operare in stretto raccordo con gli organi da controllare”. A tal fine – per quanto qui interessa – si stabilisce che debbano essere previste “adeguate forme di coordinamento nel continuo tra l’organo di controllo e il soggetto incaricato del controllo contabile” (lett. g). Funzioni anche queste sicuramente di mero indirizzo, il cui inveramento non è certo a rime obbligate. Vero è che le disposizioni di Banca d’Italia in punto di controlli possono essere ritenute eccessive, in quanto si ritiene non praticabile, in concreto, un controllo su tutta l’attività bancaria. Non è questa la sede per indagare circa l’esatta individuazione dei compiti e obblighi dei sindaci: certo è che la disciplina di Banca d’Italia si pone in sintonia con l’art. 2403 cod. civ., ai sensi del quale “il Collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza del’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”. d) Composizione degli organi sociali (punto 3) Le linee applicative richiedono, in coerenza con i principi (e con il buon senso), “l’idoneità degli esponenti a svolgere le proprie funzioni, sotto il profilo della professionalità, della disponibilità di tempo e ove richiesta, della indipendenza” (lett. a) e poi si precisa che i componenti non esecutivi da un lato non debbono essere coinvolti, nemmeno di fatto, nella gestione esecutiva della società (è questa una prescrizione che non si riverbera di necessità su dati formali e pone obblighi specifici di comportamento, nel senso che vieta agli amministratori non esecutivi di interessarsi di “pratiche” di ogni genere), e dall’altro che debbono acquisire “avvalendosi dei comitati interni, informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, dal management, dalla revisione interna e dalle altre funzioni di controllo” (lett. d). Devono partecipare a processi di nomina e revoca dei responsabili delle funzioni interne di controllo e di gestione dei rischi (in particolare revisione interna e controllo di conformità, v. ancora lett. d). Tale disciplina conferma il rilievo (avvertito in dottrina[17]), del “pluralismo” degli amministratori, nel senso che l’ordinamento concerne più categorie di amministratori, in quanto sono rinvenibili amministratori “esecutivi”, amministratori “non esecutivi”, amministratori “non esecutivi indipendenti”, cui corrisponde una diversa disciplina giuridica in punto di requisiti soggettivi, funzioni e di rimando anche regole di responsabilità. Ai nostri fini comunque basta rilevare che ancora una volta è demandato a specifiche scelte di competenza di ciascuna società il quomodo della partecipazione degli amministratori non esecutivi ai procedimenti sovra ricordati. Come pure è rimesso a valutazioni ad alto tasso di discrezionalità l’indirizzo per cui “la composizione degli organi e la nomina e la revoca dei relativi componenti devono essere disciplinate nello statuto in modo chiaro e trasparente, evitando riferimenti o richiami di accordi, strutture o soggetti esterni alla società. Non deve essere reso eccessivamente difficoltoso il rinnovo degli organi aziendali” (lett. i). e) Meccanismi di remunerazione ed incentivazione. Anche qui abbiamo da un lato direttive e criteri volti a porre il principio della coerenza di tali meccanismi rispetto alla prudente gestione del rischio e alle strategie di lungo periodo (secondo del resto quanto già prescrive il d.m. 5 agosto 2004), anche “prevedendo un corretto bilanciamento tra le componenti fisse e quelle variabili della remunerazione e, con riguardo alle seconde, sistemi di ponderazione per il rischio e meccanismi volti ad assicurare il collegamento del compenso con risultati effettivi e duraturi” (v. 4 lett. a). Dall’altra abbiamo disposizioni cogenti: “nelle realtà aziendali più complesse (per altro da identificare caso per caso), all’interno dell’organo che stabilisce i compensi dei singoli consiglieri di amministrazione e di gestione investiti di particolari cariche deve essere costituito un comitato composto in maggioranza da soggetti indipendenti, con compiti consultivi e di proposta in materia di compensi degli esponenti aziendali nonché compiti consultivi in materia di determinazione dei criteri per la remunerazione del management della banca. La remunerazione per particolari cariche dei componenti del consiglio di sorveglianza è determinata dall’assemblea” (lett. b). E ancora “i compensi basati su strumenti finanziari e i bonus collegati ai risultati economici sono preclusi ai componenti degli organi di controllo” (v. lett. c). Sono invece ancora da ascrivere all’indirizzo (e dunque il relativo percorso è da dettagliare in sede societaria) le previsioni per cui per i consiglieri non esecutivi andranno di norma evitati meccanismi di incentivazione, che dovranno comunque rappresentare una parte non significativa della remunerazione ed essere definiti nel rigoroso rispetto delle cautele indicate alla precedente lettera a), (v. lett. c). Della stessa natura le previsioni sub lett. b ed e. Da notare che in questo punto delle direttive (ma non è il solo) è particolarmente sottolineato l’onere di motivazione. Ciò in applicazione di un principio, in precedenza tipico del diritto amministrativo, per cui le decisioni devono essere motivate onde dare modo agli organi di controllo agli interessati e alla collettività di verificare la coerenza e la correttezza del percorso logico seguito. Identiche sono le rationes della disciplina in esame che tra l’altro accentua quam maxime il principio di trasparenza; in fondo le banche sono società private, sì, ma vigilate, e come tali soggette a tutta una serie di controlli e limiti tipici degli enti pubblici. Sicché l’onere di motivazione non è affatto un fuor d’opera, ma corrisponde all’esigenza di una accurata valutazione della scelta e di un corretto bilanciamento degli interessi in gioco (si tratta del resto di un obbligo cui la recente legislazione societaria ricorre sempre più spesso: v. ad. es. l’art. 2358, comma 2°, cod. civ., così come novellato dal d.lgs., 4 agosto 2008, n. 142, a proposito dell’acquisto di azioni proprie[18] ). f) Flussi informativi Si tratta di materia per cui la normativa codicistica è carente. A dir la verità è carente anche la prassi soprattutto per quanto concerne la informazione sul cosiddetto “seguito” di quanto deliberato. Si domanda ai regolamenti di stabilire tutta una serie di profili idonei a dare effettività al dovere di “agire in modo informato”, e funzionali sia a perseguire gli obiettivi di efficienza della gestione ed efficacia dei controlli sia alla piena valorizzazione dei diversi livelli di responsabilità all’interno dell’organizzazione aziendale. Sul punto lo spazio di autodeterminazione delle banche è elevato. Non mancano modelli proficui cui riferirsi, anche tratti dalla disciplina dell’attività della pubblica amministrazione: ad es. la individuazione di un responsabile dei singoli procedimenti cui far riferimento per segnalare disfunzioni o problematiche, di modo che anche quando l’informazione è compendiosa, ci sia sempre qualcuno che provvede alla loro “decifrazione” (e che sia responsabile di quello che in precedenza ho definito il “seguito” v. lett. b). In proposito è comunque opportuno che venga stabilito non solo l’obbligo di trasmettere i documenti, ma anche l’obbligo della loro comprensibilità e pertinenza e comunque che venga sempre predisposto il “precipitato” ovvero il contenuto essenziale delle relazioni o accertamenti o documenti o che altro, onde evitare che, attraverso il metodo della “tonnara”, cioè di trasmissione di massa informe di documenti, di fatto l’informazione venga resa non accessibile (v. lett. c). 6) Le fonti di adeguamento alle disposizioni di vigilanza Altro problema è invece quello delle fonti di adeguamento. Possiamo individuare quattro ipotesi: a) Quelle in cui non occorre alcuna fonte. Nel senso che ciò che viene stabilito dalle disposizioni di vigilanza deve essere direttamente osservato, senza alcuna interpositio. Questo avviene quando le disposizioni di vigilanza si limitano ad esternare o a chiarire o a precisare disposizioni già presenti nel sistema o regole che sono riproduttive di criteri di sana e prudente gestione (es. 2.1 lett. f). Così il potere dei consiglieri di formulare proposte (2.1 lett. c) o i poteri del presidente di assicurare l’equilibrio e l’effettiva funzionalità del governo societario (2.1 lett. e) o i compiti dell’organo di controllo (v. partic. 2.2. lett. a, b, c, d). b) Le ipotesi in cui occorre una delibera del Consiglio di amministrazione non avente natura regolamentare. Ciò si ha quando si deve provvedere, vale a dire adottare una determinazione di carattere concreto che esaurisce i propri effetti con la adozione stessa, e non prevedere in via generale ed astratta, cioè disporre regole valide a tempo indeterminato o comunque per un certo periodo, che a loro volta troveranno in prosieguo applicazione e concretizzazione solo laddove singole situazioni o accadimenti rientreranno nella sfera della previsione astratta. Il caso tipico è quello del progetto di governo societario (che – va da sé – si accompagna ad eventuali anzi sicure norme di revisione statutarie, ma ha già una sua diretta compiutezza ed efficacia). Come noto, anche nell’ipotesi – più che probabile – di conferma del modello tradizionale, le disposizioni di vigilanza impongono una riflessione sulla struttura di governo societario, anche se rimane del tutto inalterato nelle linee guida. Le norme di vigilanza infatti prescrivono di illustrare le “ragioni per cui” della scelta di governo, ed è scelta anche quella di mantenere lo status quo. Ai sensi della lett. e, del par. 1 il “progetto di governo societario”, che comprende le ragioni della “forma di governo” e la descrizione di tutti gli snodi fondanti la struttura organizzativa, deve essere redatto entro il 30 giugno 2009. Tale imposizione, se è da raccordare alle modifiche statutarie che in ogni caso l’adeguamento alle disposizioni di vigilanza comporta, ha peraltro una sua propria e autonoma ragion d’essere. Questo perché la illustrazione della preferenza del modello tradizionale e la descrizione dello stesso, per di più con gli adeguamenti comunque necessari, costituiscono l’occasione per rivedere e ripensare tutta l’organizzazione della società. Se ci si pensa bene ciascuno di noi, a seguito di un check-up integrale, è indotto a riflettere sulle sue abitudini di vita, a modificarle, talvolta a cambiarle radicalmente. E il progetto è appunto il terminale del check-up societario. Direi anzi che il dato più rilevante delle disposizioni di vigilanza sta proprio qui, ovvero nell’invito-ingiunzione a “guardarsi dentro” attraverso una sorta di radiografia onde rinvenire eventuali incrostazioni o disfunzioni, rallentamenti nelle linee di comando, e in genere le sacche di virtù e vizi che si annidano nelle varie direzioni ed aree (non consente i canti di virtù) ed apportare così causa cognita i correttivi conseguenti: tutte le previsioni in punto di amministratori, controllo, trasparenza, remunerazione, etc. nascono proprio a seguito di quella che ho definito radiografia (che talvolta potrà essere impietosa alla luce dei principi di governo societario propugnati da Banca d’Italia). Altre delibere provvedimentali sono quelle che determinano in maniera analitica le deleghe (2.1. lett. a) o le delibere di costituzione dei comitati (v. ad es. 4 b) se ad esse non si accompagna la disciplina del funzionamento del comitato (su cui v. infra). Appartengono a tale categoria anche le delibere assembleari in punto di remunerazione, in attuazione dell’art. 2364 c.d. e dello statuto (che dovrà essere modificato sul punto). g) Delibere aventi natura regolamentare (regolamenti di organizzazione e regolamenti di attività). Esse sono di due categorie. In primo luogo possono consistere in previsioni generali ed astratte di competenza dell’organo consiliare che decide di regolamentare la propria attività, cioè regolamenti di organizzazione. Caso tipico i regolamenti dell’assemblea (del resto previsti espressamente dall’art. 2364 c.c.), o quelli degli altri organismi societari o di organismi da questi istituiti (es. regolamenti attinenti al funzionamento dei comitati). L’altra ipotesi è quella dei regolamenti di attività in cui appunto si dettano previsioni generali ed astratte volte a disciplinare determinate attività. Si vedano in proposito i regolamenti prefigurati dal punto 5 circa la disciplina dei flussi informativi (tempistica, forme, contenuti, dichiarazioni, coordinamenti, etc.). Possono altresì essere oggetto di regolamento le procedure di autovalutazione dell’organo di controllo contabile (2.2. lett. d) o le forme di coordinamento tra organi di controllo e soggetto incaricato del corretto controllo (2.2. lett. g). Il regolamento, come già ricordato, serve per sottoporre a criteri di uniformità con l’attività in questione, sia nell’interesse dei soggetti operatori che dei terzi. In altre parole il potere regolamentare costituisce esplicazione di una potestà insita in qualunque soggetto titolare di poteri discrezionali di cui va ad autolimitare la discrezionalità secondo il già ricordato insegnamento di Cammeo. Nella materia in esame il ricorso al regolamento serve tra l’altro a rendere più agevoli i controlli, oltre a dare indicazioni preventive a tutti gli operatori in tal modo facilitando l’operatività, perché costoro hanno dietro coordinate cui riferirsi. Si può quindi dire che più le attività bancarie sono regolamentate in modo certo e predefinito, maggiore è la sana e prudente gestione. Una volta quindi concluso che il potere “regolamentare” costituisce un potere implicito, liberamente adottabile dagli organi degli istituti di credito, ci si deve chiedere se ha un limite “in atto” ovvero se è ravvisabile una distinzione di competenze tra statuto e regolamento. E’ infatti sicuro che tra le due fonti v’è un rapporto di gerarchia a favore dello statuto; ci si domanda allora se v’è anche un rapporto di competenza. Invero né il codice civile né altre fonti pongono la riserva di regolamento. Così come la legge è sovrana nel disciplinare anche materie di estremo dettaglio non essendovi nel nostro ordinamento una riserva di regolamento dell’esecutivo, così lo statuto potrebbe ad esempio disciplinare anche il funzionamento dei comitati atteso che in fondo si tratta di “norme attinenti al funzionamento della società” (v. art. 2328, ultimo comma c.c.). Lo statuto cioè non ha un contenuto “chiuso” potendo giungere a disciplinare anche materie di estremo dettaglio, lasciate di solito ai regolamenti se non alla prassi. La stessa disciplina di vigilanza in esame talvolta richiama per lo stesso adeguamento entrambe le fonti. Ci si deve allora chiedere se vi sono e se del caso quali sono le reciproche sfere di operatività. Dobbiamo comunque individuare dei limiti se non altro per ragioni di praticità. Anche questo è un tema noto ai costituzionalisti che spesso hanno dibattuto attorno alla individuazione di un limite al contenuto delle costituzioni. La conclusione è che in proposito non si possono dettare regole assolute, perché ciò che costituisce contenuto della costituzione è frutto di contingenze storiche e politiche. Al più, si può dire che le costituzioni hanno un contenuto obbligatorio: la identificazione degli organi titolari dei poteri supremi, le loro competenze, le modalità della loro istituzione, ciò che riguarda i diritti fondamentali dei cittadini e le loro garanzie. Vale a dire quello che attiene alla condizione di esistenza dello Stato e al suo modo di essere. E’ però comune opinione che un eccesso di estensione della materia costituzionale finisce per svalutare il significato complessivo della costituzione. Infatti in tal modo è molto più probabile che disposizioni della stessa costituzione entrino in conflitto, e dunque, inevitabilmente, una delle due disposizioni antitetiche o in collisione deve cedere all'altra; il che, alla lunga, determina un depotenziamento del complesso delle norme costituzionali (perché si vede che talvolta non vengono applicate e dunque nella coscienza giuridica e sociale perdono il necessario carattere di cogenza). Inoltre, più sono le disposizioni della costituzione (e più sono particolareggiate), più sono necessarie e frequenti le procedure di revisione. Diventa infatti molto più probabile che le esigenze della storia richiedano modifiche: e anche questo fatto contribuisce allo svilimento della posizione sovraordinata (che è tale nella effettività anche perché stabile) della costituzione. Queste considerazioni mutatis mutandis sono trasportabili nel diritto societario. E portano alla conclusione che, a parte le materie che rientrano nel contenuto obbligatorio dello statuto (per le quali cioè, ai sensi del codice civile, è richiamata la fonte statutaria), l’impiego di tale fonte, per la rigidità che determina e che in definitiva incide sull’autonomia degli organi (da tener presente che il principio dell’autonomia decisionale è sancito tra l’altro dall’art. 6, comma 1° lett. a TUF) e sulla prontezza ed efficacia degli interventi, deve avvenire con moderazione. Si tratta del resto di fare applicazione del fondamentale principio di proporzionalità che preclude il ricorso a strumenti giuridici ultronei. Un esempio di tale principio è dato dalle forme richieste per la istituzione di comitati. Ho ricordato che è materia tipica dei regolamenti la disciplina dei comitati. Essi sono organi consultivi o istruttori o propositivi o di monitoraggio istituibili all’interno del consiglio come esplicazione della potestà organizzativa dell’organo consiliare. Non hanno invece competenze esterne (non sono cioè organi in senso proprio)[19]. Il codice di autodisciplina delle società quotate propugna l’istituzione di comitati interni per le nomine, le remunerazioni e la revisione dei conti nel sistema tradizionale. Nella raccomandazione CE del 2 febbraio 2005 leggiamo altresì che il Consiglio di amministrazione o di sorveglianza ha il potere di stabilire il numero e la struttura dei comitati che esso reputa utili per facilitare il proprio lavoro ma tali comitati non devono costituire il Consiglio di amministrazione o di sorveglianza. “Di regola quindi i comitati per le nomine, le retribuzioni e la revisione dei conti dovrebbero presentare raccomandazioni volte a preparare le decisioni che saranno adottate dal consiglio di amministrazione o di sorveglianza stesso”[20]. L’organo istituente, nel contempo, detta le regole di funzionamento, di durata, le attribuzioni ecc. e ciò appunto con norme regolamentari. E appunto in ordine alla istituzione di comitati si è posto un problema di fonti. Secondo una parte della dottrina[21] fonte istituiva del comitato dovrebbe essere sempre lo statuto, salvo l’eccezione del comitato per il controllo sulla gestione (nel sistema monistico), che ha fonte direttamente nella legge. A mio avviso invece se nulla vieta che vi sia una previsione di statuto in tal senso, ciò non è tuttavia indispensabile, perché essi sono frutto dell’autonomia organizzativa degli organi collegiali, che nel loro interno possono istituire speciali strutture con le funzioni non decisionali di cui sopra. Il punto è stato del resto oggetto di un recente saggio il quale[22], seppur incentrato sul consiglio di sorveglianza, mette in luce la presenza di un potere di autorganizzazione “da riservare pertanto all’autonomia decisionale dell’organo cui è rimesso a decidere, la costituzione dei comitati, la loro composizione, i loro compiti, attribuzioni e poteri, la nomina dei presidenti (nel duplice senso del se nominarli e di chi nominare), i poteri di cui dotarli”. L’Autore ricorda la normativa tedesca secondo la quale addirittura "in ragione dell'autonomia organizzativa del consiglio di sorveglianza sono considerate inammissibili clausole statutarie sulla costituzione, sulla composizione, sui compiti e sui presidenti dei comitati del consiglio di sorveglianza (rectius, clausole che vincolano in queste materie il consiglio di sorveglianza), potendo le decisioni su tali aspetti essere adottate solo dall'organo con il suo regolamento o con singole delibere. Ed è sempre per la riferibilità dell'autonomia organizzativa del consiglio di sorveglianza in tema di concreta organizzazione del lavoro dell'organo a un principio generale che il legislatore non prevede espressamente che lo statuto possa, in via di deroga al potere del consiglio di sorveglianza, vietare o imporre la costituzione dei comitati”. Si tratta di conclusioni da condividere, confermate del resto da indicazioni provenienti dal diritto pubblico. La nomina di commissioni (non deliberanti) all’interno degli organi collegiali è considerata un potere implicito dello stesso potere di provvedere, nel senso che l’amministrazione ha la facoltà di organizzare il modus di svolgimento della propria attività nella maniera più confacente, ad es. attraverso commissioni ristrette di specialisti nominati dall’organo deliberante con compiti referenti o istruttori. Tale principio vale a fortiori nel diritto commerciale, in cui ovviamente non opera la riserva di legge (relativa) in materia di organizzazione dei pubblici uffici ex art. 97 Cost.: sicché se il potere implicito de quo lo si ravvisa in materie coperte da riserva di legge a maggior ragione lo si deve ravvisare nella specie. In ogni caso a questa conclusione si può giungere sulla base del principio di proporzionalità, che si oppone alla presenza di previsioni statutarie oltre il necessario. Anche perché così si impinge sulla autonomia decisionale degli organi. h) Materie di competenza statutaria Le ricadute statutarie, pur nella lettura minimalista della materia statutaria, sono molteplici. h.a) Anzitutto sono da ascrivere alla materia statutaria le previsioni conseguenti alle disposizioni di Banca d’Italia che richiedono una chiara distinzione tra attività di supervisione e di indirizzo da un lato, di gestione dall’altro. Distinzione che è chiaramente predicata anche con riguardo al modello tradizionale. E a tal fine è previsto esplicitamente che tutta una serie di funzioni sono espressamente non delegabili ovverosia riservate al c.d.a. (par. 2.1, lett. b). Si è già rilevato che le materie non delegabili sono ben più estese di quelle riservate al consiglio dall’art. 2381, comma 4, cod. civ. Sicché, ragioni di certezza e di trasparenza fanno ritenere che tale riserva di funzioni debba essere “statutarizzata”. Poiché peraltro la linea di confine tra indirizzo e gestione non è sempre nettamente marcabile, ritengo però che le esclusioni poste da Banca d’Italia non debbano essere estese ad altri settori perché in tal maniera si rischierebbe di irrigidire materie che in certe circostanze e a determinati presupposti possono essere considerate di gestione. La stessa non delegabilità delle operazioni significative del perimetro del gruppo non sembra richiedere una canonizzazione statutaria, che sarebbe non coerente con il fatto che le soglie cambiano di significato con il variare della consistenza del gruppo. h.b) Sono ovviamente di competenza statutaria le materie della composizione e della rinnovazione degli organi. A tal fine, merita attenzione la previsione contenuta nelle disposizioni di vigilanza per cui “la composizione degli organi e la nomina e la revoca dei relativi componenti devono essere disciplinate nello statuto in modo chiaro e trasparente, evitando riferimenti o richiami ad accordi, strutture o soggetti esterni alla società. Non deve essere reso eccessivamente difficoltoso il rinnovo degli organi aziendali” (part. 3 lett. i). Il fatto che la nomina e la e la revoca (e la composizione) degli organi debbano avvenire secondo le procedure istituzionali e dunque all’interno della società, costituisce mera applicazione del codice civile; le disposizioni di vigilanza contengono peraltro un espresso ammonimento ad eliminare eventuali richiami nei vigenti statuti e designazioni esterne che talvolta, in maniera non elegante, si trovano nelle previsioni statutarie. Alla stessa logica risponde la indicazione categorica (non deve essere, ecc.) di evitare procedure di rinnovo eccessivamente difficoltose. Anche qui la “rampogna” va non tanto verso previsioni di maggioranza iperqualificate in passato spesso riscontrabili, perché esse sono venute meno per effetto del nuovo articolo 2369 comma 4°, cod. civ., quanto verso tutte quelle situazioni nelle quali anche le maggioranze richieste dall’art. 2369 comma 3° cod. civ. possono confliggere con i criteri di sana e prudente gestione perché di fatto, stante il frazionamento del capitale, producono una impasse e quindi una prorogatio (che nel diritto pubblico, organi direttamente elettivi a parte, la Corte Costituzionale ha severamente censurato perché in contrasto con il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione dato che la mancata rinnovazione degli organi amministrativi scaduti, entro i termini stabiliti allo scopo, si iscrive nel più ampio fenomeno dell’inerzia, intesa come situazione di disfunzione amministrativa negativa, cui l’ordinamento conferisce carattere di illiceità)[23]. Sicché ancora una volta saranno le situazioni concrete che imporranno eventuali revisioni statutarie. h.c) Come pure – e qui ritengo di divergere dalle indicazioni di Banca d’Italia (v. par. 3, lett. b), che invece demanda la materia indistintamente allo statuto o anche ai regolamenti – i limiti al cumulo di incarichi, le prescrizioni che stabiliscono requisiti soggettivi (ovviamente additivi a quelli di cui all’art. 16 TUB), i limiti di cui al punto 2.2. per i componenti gli organi di controllo, devono essere oggetto di specifiche previsioni statutarie in quanto rientrano nelle materie riservate allo statuto dagli artt. 2387 e 2399 (questa seconda disposizione relativa ai sindaci riguarda espressamente anche il cumulo degli incarichi, ritengo però che sia, per analogia sia perché incide sulla professionalità, tale divieto sia da riferire anche agli amministratori). Tra l’altro la previsione di cui al punto 3 lett. a) secondo cui l’idoneità degli esponenti a svolgere le proprie funzioni, sotto il profilo della professionalità, della disponibilità di tempo e, ove richiesta, dell’indipendenza, rientra nelle valutazioni di competenza dell’organo di appartenenza che dovrà accertarla e assicurarla nel continuo, presuppone ontologicamente parametri già definiti a livello statutario, per evitare delibere ad hoc o anche determinazioni regolamentari sviate. h.d) Un discorso a parte richiede la recezione delle disposizioni di vigilanza dettanti un particolare “statuto” delle attribuzioni, delle facoltà, degli obblighi, degli amministratori non esecutivi. Poiché la materia attiene da un lato alla ripartizione di competenze seppure interne all’organo e dall’altro ai requisiti soggettivi, esigenze di trasparenza e di chiarezza imporrebbero una canonizzazione statutaria. Mentre invece il diritto–dovere alle informazioni – come già anticipato – ha la sua fonte disciplinante nel regolamento sui flussi informativi (come pure dovrebbe essere oggetto di un regolamento ad hoc l’altro diritto-dovere di partecipare ai processi di nomina e revoca dei responsabili delle funzioni interne di controllo e di gestione dei rischi (in particolare revisione interna e controllo di conformità). h.e) Ultima ipotesi è quella in cui ci si trovi di fronte a previsioni statutarie contrastanti con le indicazioni della vigilanza: es. divieto di proposta dei singoli consiglieri nel caso rappresentato dal 2.1 lett. c o la presenza di più direttori generali in assenza delle condizioni di cui al punto 2.1 lett. d o la constatazione della presenza di organi pletorici (v. punto 3 principi generali). Previsioni la cui modifica o abrogazione richiede, per il principio del contrarius actus, la fonte statutaria. 7) Conclusioni La mia disamina, incentrata sulle fonti, non richiede conclusioni. Le fonti si descrivono, si catalogano, si pongono in rapporto di competenza e di pertinenza tra di loro, e nulla più. Tuttavia le disposizioni di Banca d’Italia, i percorsi che impongono e/o consigliano, inducono ad una riflessione, la quale muove dal fatto che l’attività degli istituti di credito si fa sempre più complessa, sia per la normativa sempre più stratificata che ogni giorno incombe (talvolta anche per la tutela di interessi estranei all’attività bancaria in senso stretto: si pensi alla normativa antiriciclaggio), sia per la continua evoluzione dei prodotti e dell’informatica. Indubbiamente la cultura del personale ha seguito e segue questa evoluzione, come è dimostrato dal resto della ingenti risorse che vengono dedicate alla formazione. Occorre però che venga adeguata anche la cultura degli amministratori e dei sindaci. Non è più il tempo (mi riferisco – sia chiaro – alle aziende medio-piccole) in cui gli optimates della città, perché tali (e spesso solo perché tali), siedono nei consigli. Oggi, per poter svolgere il ruolo di amministratori, e assumersi le relative responsabilità, è indispensabile conoscere gli snodi principali della macchina aziendale, le relative problematiche. Non si amministra se non si conosce. Del resto l’art. 5 del “Regolamento della Banca d’Italia e della Consob ai sensi dell’articolo 6, comma 2-bis del testo unico della finanza” 29 ottobre 2007, stabilisce che “la sana e prudente gestione, il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale” presuppongono “misure che assicurino che i soggetti rilevanti conoscano le procedure delle decisioni e delle procedure a tutti i livelli dell’intermediario” (v. art. 5, lett. c). La Banca d’Italia con le disposizioni in esame non ha direttamente inciso sui requisiti soggettivi per essere amministratori e sindaci: del resto è materia che l’art. 26 TUB demanda ad un regolamento ministeriale. Indirettamente però ha lanciato moniti ben precisi, che non potranno non essere recepiti negli statuti o comunque applicati nella prassi: agli amministratori anche non esecutivi (e ancor più ai sindaci) si chiede impegno, attenzione, vigilanza come del resto già si ricava dall’art. 2381 cod. civ.. Il prerequisito di ciò è che tale dedizione sia produttiva e che vi sia cioè un back-ground culturale che lo sorregga. E’ altresì significativo in tal senso quanto leggiamo nel “decalogo” del Comitato di Basilea circa il rafforzamento del governo societario nelle organizzazioni bancarie (v. punto III, Principio 1, n. 19) e che – come già ricordato – costituisce un documento che contribuisce a dare la interpretazione “autentica” delle disposizioni in esame: “nel complesso, il consiglio di amministrazione dovrebbe disporre di una conoscenza adeguata di ciascun tipo di attività finanziaria rilevante che la banca intende intraprendere. Esso dovrebbe inoltre avere conoscenze e competenze sufficienti a consentire un governo societario e una supervisione efficaci. In alcuni casi, tuttavia, gli amministratori che non ricoprono funzioni manageriali potrebbero, pur essendo qualificati, non possedere una conoscenza dettagliata di banca, finanza, gestione del rischio, conformità regolamentare, tecnologie dell'informazione e della comunicazione o altri argomenti collegati. In questo caso le banche sono incoraggiate a predisporre programmi di formazione continua destinati agli amministratori o a prendere altre iniziative volte ad assicurare che questi dispongano delle conoscenze pertinenti e si trovino pertanto in una posizione migliore per adempiere alle proprie responsabilità”. Dai tempi della filosofia greca si discute se sia più conveniente un governo della legge o un governo degli uomini. La legge è preferibile perché “non ha passioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umana”: così scriveva Aristotele (in Politica 1286a), mentre nel dialogo platonico tra il Forestiero e Socrate (Politico, 294ab) il primo affermava che “la legge non potrà mai prescrivere ciò ch’è il meglio ed il più giusto con precisione per tutti, comprendendovi il più conveniente” ... “Allo stesso modo che il timoniere, stando sempre di guardia all’utile della nave e dei naviganti, senza bisogno di leggi scritte, ma avendo soltanto l’arte per norma, salva i compagni di nave, così e in questo preciso modo, da quelli che hanno una tale attitudine a governare non potrebbe venir fuori una retta forma di governo, mercé la forza dell’arte, che è superiore a quella della legge? (296e)” Come sempre, la verità sta nel mezzo: e proprio le disposizioni in esame (governo della legge) sono finalizzate a rendere più produttivo ed efficiente il governo degli uomini. Da aggiungere infine che le disposizioni si rivolgono agli amministratori, ma anche agli azionisti. Diceva De Maistre che “ogni nazione ha il governo che si merita”: ma lo stesso vale tra soci ed amministratori.   ----------   * In corso di pubblicazione nel n. 4/2008 della rivista Il Risparmio [1] E che ebbe il suo epicentro in un saggio di A. Pizzorusso, Le motivazioni delle decisioni della Corte Costituzionale: comandi o consigli? , in Riv. trim. dir. pubbl., 1963, p. 345 ss. [2] Invero questa ottica non deve essere considerata stravagante. Le convergenze tra il diritto societario e il diritto pubblico difatti non sono poche: a parte che numerose disposizioni regolanti le società per azioni hanno carattere “non dispositivo” (v. in tale senso le considerazioni di M. Libertini, Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del 2003. Appunti per un corso di diritto commerciale, in RDS (Rivista di diritto societario, 2/2008, p. 198 ss.), cioè quel carattere tipico – secondo i vecchi schemi – delle norme di diritto pubblico, soprattutto l’organizzazione delle società e con essa la stessa teoria degli organi, il riparto delle competenze, i controlli, la tutela delle minoranze, le forme di democrazia (azionaria), la trasparenza sono tutti istituti che hanno solide radici nel diritto pubblico. Si tratta in entrambi i casi sempre di disciplinare forme organizzate di esercizio del potere. A prescindere poi dalle sempre più intense intersecazioni e connessioni fra diritto pubblico e privato, sicché i confini tra i due rami del diritto sono sempre più sottili per non dire inesistenti (come rilevava già S. Pugliatti, voce Diritto pubblico e privato, in Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, p. 745 ss.). [3] V. Cass., Sez. I, 7 aprile 1999, n. 3351, in Giust. civ. mass., 1999, p. 770. [4] V. Cass., Sez. I, 23 marzo, 2004, n. 5743, in Foro amm. CdS, 2004, p. 679. [5] Sul fatto che i meccanismi di corporate governance hanno un diretto impatto sulle dinamiche concorrenziali, v. AGCM, indagine conoscitiva IC/36 su “La Corporate Governance di banche e assicurazioni”. [6] Ulteriori principi sono costituiti da norme di settore. Ad es. regole circa gli amministratori non esecutivi sono poste dalla raccomandazione della Commissione CE, 15 febbraio 2005, (2005/162/CE), in Gazzetta ufficiale dell’unione europea del 25 febbraio 2005. Non interessa in questa sede andare a disquisire circa la natura della raccomandazione, onde verificare se ha i caratteri della fonte idonea a surrogare la legge (la risposta del resto è certamente negativa), in quanto comunque tale raccomandazione costituisce applicazione di puntuali quanto consolidati criteri tecnici (che si traducono in best practices) in materia di governo societario, di talché contribuisce – per le ragioni già dette – a porre la rete di regole entro cui viene indirizzata la discrezionalità dell’autorità emanante norme regolamentari. [7] Il punto è efficacemente messo in luce da C. Brescia Morra, I “flussi informativi” nella corporate governance bancaria” relazione al presente convegno. [8] V. in tal senso Corte Costituzionale, tra cui le sentenze 7 aprile 1988 n. 409, in Giur. cost., 1988, I-II, p. 1833 ss. e 24 marzo 1993, n. 109, in Giur. cost., 1993, I, p. 873 ss. [9] V. in proposito lo studio ad hoc di G. Puccini, La tutela dei diritti di libertà fra riserva di legge e garanzie procedimentali, in AA.VV., Nuove dimensioni dei diritti di libertà (scritti in onore di Paolo Barile), Padova, 1990, p. 153 ss. e in giurisprudenza, tra le manifestazioni più tipiche di tale principio, si vedano le sentenze della Corte Costituzionale 19 giugno 1998 n. 215, in Giur. cost., 1998, I, p. 1701, con riguardo alle delibere CIP di determinazione delle tariffe assicurative relative alla r.c. auto e 21 maggio 1996 n. 180 in Giur. cost., 1996, I, p. 1664, relativa alle tariffe per il rilascio del parere igienico-sanitario della USL, in materia edilizia. [10] Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972. [11] Su questo profilo sia consentito rinviare, anche per ulteriori argomenti nonché per indicazioni di dottrina e giurisprudenza, a G. Morbidelli, Il potere regolamentare di ISVAP dopo il codice delle assicurazioni, in Scritti per Giovanni Grottanelli De Santi, II, Milano 2007, p. 597 ss. [12] F. Cammeo, Della manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in V.E. Orlando (cur.), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, III, Milano, 1901, p. 12 ss. [13] Va da sé che l’indagine dettagliata sulle singole parti del governo societario indotta dalle disposizioni di vigilanza, sulla loro portata, sulla loro sintonia-armonizzazione con le norme del cod. civ., del TUB, del TUF, etc., sulle eventuali aporie e i problemi sollevati, sui vari modelli organizzativi o procedurali adottabili è di competenza delle varie relazioni di settore (e cioè: F. Gianni, Il consiglio di amministrazione: composizione e competenze; F. Bonelli, L’articolazione delle deleghe; F. Maimeri, Il sistema dei controlli nelle banche; M. Lamandini, Il sistema dei controlli tra capogruppo e controllate; C. Brescia Morra, I flussi informativi all’interno della banca; A. Antonucci, Il progetto di governo societario). Qui mi limito alla loro illustrazione sotto l’ottica della loro forza e valore: il che del resto contribuisce sul piano ermeneutico-operativo a dare una interpretazione non letterale ma sistemica delle disposizioni di vigilanza. [14] V. Bachelet, L’attività di coordinamento nell’amministrazione pubblica dell’economia, Milano, 1957, p. 98 ss.; F. Bassi, La norma interna, Lineamenti di una teoria, Milano, 1963, p. 508 ss.; F. Merusi, Le direttive governative agli enti di gestione, Milano, 1965; v. altresì C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, 1985, p. 209, per il quale le direttive – indipendentemente dalle varie modulazioni che il rapporto di direzione può assumere in ragione soprattutto dell’autonomia di cui gode il destinatario delle direttive – sono caratterizzate dal fatto che il vincolo che esse pongono “non toglie la libertà delle scelte affidate al destinatario delle direttive”. [15] V. Principi di diritto costituzionale generale, Milano, 1947, 2^ ed. rived., p. 84, il quale faceva l’esempio delle leggi spesso adottate in Inghilterra, dette “permissives” o “adaptives”, le quali descrivono e propongono una particolare organizzazione, cui i destinatari possono dar vita o meno, e che diverrebbero obbligatorie solo dopo che tale organizzazione viene più o meno largamente adottata. [16] Sono invece più puntuali e dunque autoapplicative le previsioni di cui alla (lett. b) circa le attribuzioni non delegabili, in ordine alle quali si pongono una serie di esclusioni additive rispetto a quelle di legge. [17] D. Regoli, Gli amministratori indipendenti, in Abbadessa-Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, 2, p. 385. [18] Ai sensi di tale disposizione “gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l'operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato”. [19] Ovviamente non ci riferiamo al comitato esecutivo (art. 2381 c.c.) quale articolazione facoltativa del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, né al comitato per il controllo sulla gestione (art. 2409 octiesdecies) che è per legge articolazione necessaria del consiglio di amministrazione nel sistema monistico. [20] Tuttavia - prosegue la raccomandazione - non dovrebbe essere impedito al consiglio di amministrazione o di sorveglianza di delegare parte dei suoi poteri decisionali a comitati quando ritenga utile e quando ciò sia consentito dalla legge nazionale (ma così non è in Italia). [21] Ad es. R. Lener, Comitati interni e consiglieri non sorveglianti, in AGE (Analisi giuridica dell’economia), 2/2007, p. 309 ss. [22] V. Cariello, Organizzazione “strutturale” e organizzazione “procedimentale del consiglio di sorveglianza in RDS (Rivista di diritto societario) 2/2008, p. 262 ss. [23] V. la sentenza 4 maggio 1992 n. 208, in Giur. cost., 1992, p. 1705.   (pubblicato il 27.10.2008)